TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 27 de Septiembre de 2010
Años 200° y 151°

ASUNTO: AP21-R-2010-001003
PRINCIPAL: AP21-L-2009-003854
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 20-09-10, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
PARTE ACTORA: ENGERSSON JORDANN ROSALES, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 14.250.072.

PARTE DEMANDADA: GANADERIA R&A, C.A. (RESTAURANT GANADERO GRILL)
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogada LISBETH COROMOTO ROJAS SUAZO inscrita en el IPSA, bajo el número 70.904

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONADA: Abogado ANTONO SIMON NARANJO, inscrito en el IPSA, bajo el número 148.078.

HECHOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:
El actor aduce que comenzó a prestar servicios en fecha 26 de abril de 2008, desempeñándose en el cargo de Ayudante de Mesonero, durante los días miércoles, jueves, viernes, sábados, domingos y lunes, desde las 12,00 m. a las 3,00 p.m. y desde las 7,00 p.m. hasta las 12 p.m., durante 2 semanas del mes y las otras dos (2) semanas desde las 12,00 m. hasta las 9,00 p.m., devengando un salario mixto aproximadamente de Bs.f. 2.000,00, conformado por una parte fija que se corresponde con el salario mínimo nacional de Bs.f. 799,23, las propinas a razón de Bs.f. 150,00, semanal, lo que vale decir, Bs.f. 600,00, al mes y el 10% sobre el recargo del consumo, a razón de Bs.f. 150,00, semanal, lo que vale decir, Bs.f. 600,00, mensuales, hasta el día 10 de julio de 2009 (tiempo de servicio 1 año, 2 meses y 14 días), cuando fue despedido injustificadamente por el Jefe de Operaciones y Accionista de la demandada, sin haber incurrido en causal de despido. Reclama el pago de bono nocturno, horas extraordinarias, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, días feriados y de fiesta nacional trabajados y no cancelados, estimando la demanda en la cantidad de Bs.f. 16.713,79, a la cual hay que deducir, la cantidad de Bs.f. 2.500,00, concedidos al actor en calidad de préstamo, lo que nos arroja un total de Bs.f. 14.213,79, más los intereses de mora, indexación, costas y costos procesales.
ALEGATOS DE LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA:
La parte demandada no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar de fecha 13 de abril de 2010, celebrada por ante el Juzgado 24° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, razón por la cual se ordenó incorporar las pruebas promovidas por las partes y se remitió el expediente a los Tribunales de Juicio a los fines del respectivo pronunciamiento sobre la admisión de los hechos de carácter relativo, concretamente para determinar si la demandada desvirtuó la procedencia en derecho de los reclamos del actor.
La parte demandada en el escrito de contestación opuso como punto previo la falta de jurisdicción, toda vez que negó y rechazó que el actor devengara el salario mensual de Bs.f. 2.000,00, señalando al respecto que rielan a los autos los recibos de pago demostrativos que el salario devengado por la parte actora no supera los 3 salarios mínimos, es decir que se encuentra amparado de la inamovilidad laboral contemplada en el Decreto N° 6.603, de fecha 2 de enero de 2009, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.090, por lo que le corresponde al reclamante acudir al procedimiento de calificación de despido y su consecuentes reenganche y pagos de salarios caídos. Igualmente negó y rechazó el horario del día domingo alegado, advirtiendo que la parte actora no aportó prueba ni indicios en cuanto la jornada de trabajo, ni aportó con precisión los datos de su jornada, por lo que resultan improcedentes los reclamos de horas extraordinarias y días feriados. Asimismo señaló en lo que respecta a las propinas que las partes acordaron de manera consensual su cancelación tal como dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se puede apreciar en los recibos de pago que rielan a los autos. Niegan el despido invocado, así como la procedencia de todos los conceptos demandados.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:
Apela del análisis del acervo probatorio existente en autos, señala que no se analizó a profundidad las pruebas. En primer lugar en cuanto al salario, se reprodujo tanto por la actora como por la demanda recibos de pago firmados donde aparecen conceptos debidamente cancelados al actor por la demandada. En la demanda, la accionante señala cantidades adicionales a las que se pueden observar en el expediente y en los autos por la prestación de servicios, dichas cantidades eran las propinas provenientes de los clientes. Las propinas se reflejaban en los recibos de pago que se entregaban al actor, cita la sentencia Nro. 1.579 de la Sala de Casación Social, en el caso RATTAN de fecha 21-10-08, en donde extrayendo la máxima mas importante se establece que la propina formará parte del salario en cuanto a aquella cantidad que represente el valor para el trabajador. En la demanda se señalan cantidades presuntamente recibidas por el actor proveniente de los clientes, ahora bien, dichas sumas nunca fueron manejadas por la demandada, entonces dicha cantidad cuantificable, desde el punto de vista pecuniario y condenatorio no fueron correctamente analizadas las pruebas. En cuanto a la reproducciòn audiovisual, el interrogatorio previsto en el artículo 103 de la LOPTRA, no se evidenció cuales eran los componentes del salario, no se evidenció un salario compuesto por propinas suministradas por la demandada, el carácter consensual de las propinas. Alega que el juzgado a-quo estableció una admisión relativa de los hechos, sin embargo debió tomar en consideración el artículo 72 de la LOPTRA, según la cual debe decidirse según lo alegado y probado en autos.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA ANTE ESTA ALZADA:.
Solicita que la sentencia recurrida sea confirmada en cuanto al punto de los salarios ya que se verificó una admisión de los hechos. Al no haber una controversia en cuanto a dicho concepto quedó admitida la remuneración señalada en la demanda. El artículo 134 de la LOT habla de propina del 10 por ciento y la demanda no trajo todos los recibos de pago y de los pocos que produjo se evidenció el concepto de propina y el pago del 10 por ciento. El juzgado a-quo dio valor a los recibos de pago de 04 meses consignado por la demandada. El Juzgado a-quo actuó ajustado a derecho ya que la demandada tenía la carga de la prueba del salario. La relación laboral fue de 14 meses y la demandada únicamente produjo 04 recibos de pago de salario. Alega que el único punto apelado fue el salario. En la declaración de parte el actor dejó constancia de su remuneración.
CONTROVERSIA:
Visto que así fue reconocido de manera expresa en la contestación a la demanda, se tiene como cierto que el actor comenzó sus servicios, a favor de la demandada desde el día 26-04-08 al 17-04-09, desempeñando el cargo de ayudante de mesonero. La controversia se centra en establecer si la sentencia recurrida, en cuanto al pronunciamiento sobre el salario del actor se encuentra o no ajustada a derecho, si el salario base de cálculo de prestaciones sociales del actor se encontraba o no compuesto por incidencia de propinas, horas extras, feriados, bono nocturno, ya que dichos conceptos fueron acordados como integrantes del salario base de cálculo de los beneficios laborales por el Juzgado de Primera Instancia y tal pronunciamiento fue objetado por la demandada, en la contestación a la demanda y en la apelación ante esta Alzada.
En tal sentido se destaca que la carga de la prueba sobre la composición y monto del salario del actor era un imperativo del propio interés de la demandada, ya que se supone que tiene en su poder todas los originales de recibos de pago de salario, constancia de trabajo, relación de nómina de empleados, libros de administración de pago de personal, los cuales por obligación legal debe llevar. En efecto, en caso por ejemplo de inspección de Supervisor del Trabajo, de solicitud ante el Ministerio del Trabajo de constancias de Solvencias Laborales, etc., inspecciones de funcionarios de la administración tributaria, según sea el caso, debe el patrono exhibir documentales relacionadas con los pagos de remuneraciones de todos sus trabajadores, por lo cual se presume que los documentos idóneos para probar el salario se encuentran en poder de la demandada. Y ASI SE DECLARA.
En consecuencia, se pasa al análisis de las pruebas para la fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
• Recibo de pago emanado de la parte demandada a favor del actor, folio 71, marcada “A”,
Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documento privado. Cumple con el requisito de alteridad de la prueba, es legal, es pertinente, idónea y conducente. Deja constancia del cargo desempeñado, el pago del salario y los días feriados y domingos correspondientes al periodo comprendido entre el 1 y 15 de mayo de 2008. Así se establece.
• Original de la constancia de trabajo emanada de la parte demandada a favor del actor, de fecha 22 de julio de 2009. Folio 72, marcada “B”

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documento privado. Cumple con el requisito de alteridad de la prueba, es legal, es pertinente, idónea y conducente. Deja constancia que el actor prestó servicios desde el día 26 de abril de 2008 al 11 de julio de 2009, desempeñando el cargo de mesonero. Así se establece.
• Original de la libreta de ahorros N° 5743657, perteneciente a la parte actora en el Banco Mercantil, Folios 73 al 81, ambas inclusive, marcada “C”.
Se confirma la decisión del a-quo de desestimar su valor probatorio ya que no cumplen con los requisitos mínimos de toda prueba legal, su valoración violentaría el derecho constitucional de toda parte a ser juzgado según las pruebas idóneas y conducentes, en consecuencia, se desechan por no encontrarse firmados por persona alguna que acredite su autoría.

• Exhibición de los recibos de pago del salario y del horario elaborado a mano por el Gerente de la Empresa.
En la Audiencia de juicio el Juzgado a-quo dejó expresa constancia que la representación judicial de la demandada señaló respecto a los recibos de pago que fueron consignados en su escrito de promoción de pruebas y en lo que respecta al horario no lo exhibe por cuanto es de difícil traslado. En consecuencia, se tendrán como ciertos los referidos a los recibos de pagos y en lo que respecta al libro de horario elaborado a mano por el Gerente de la Empresa, por no ser un documento que por mandato legal debe llevar el patrono no opera únicamente respecto a éste libro la consecuencia establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

• Informes del Banco Mercantil, folio 116:
No se le otorga valor probatorio para resolver los hechos controvertidos por indeterminada, inconducente, impertinente e inidónea.

Testimonial de Grisela Medina González, titular de la cédula de identidad Nº 22.532.243
Labora en la demandada; conoce al demandante, porque fueron compañeros de trabajo en la empresa demandada; conoce que el nexo del actor con la demandada culminó porque estaba todo el personal almorzando y llegó el señor Alexis y le dijo que no podía seguir trabajando más; el señor Alexis era el encargado; el salario del demandante era el sueldo mínimo, más el 10%, más propina y le consta porque ella lo gana; el monto es de 150 y todos tienen ese derecho al porcentaje; ella es la que le hace comida al personal y trabaja en el área de la cocina; ella labora desde hace un año y cinco meses; su horario es de nueve de la mañana a cinco de la tarde; el que despidió al demandante fue el señor Alexis, en fecha 10 de julio; las propinas van a caja y allí el administrador se encarga de distribuir las propinas; su cargo es de cocinera; ella no tiene ayudantes porque solo cocina para el personal; su salario es el sueldo mínimo, mas 10% y propina, la cual se cancela en efectivo cada ocho días; el 10% también se paga en efectivo, por un monto de BsF. 150,00 y a veces un poquito más; ella tiene un horario distinto al actor y labora de lunes a domingo; devengaban el mismo sueldo pese a que tienen horario distinto; el despido ocurrió cuando estaban todos almorzando, llegó el señor Alexis y le dijo que no podía seguir laborando, eso fue de once y media a doce; lo despidió el señor Alexis quien es el encargado; el actor ganaba sueldo mínimo y eso le consta porque ella ganaba mismo; tiene entendido que los que ganan un poquito más son los jefes de cocina; como son compañeros de trabajo se cuentan lo del salario y se preguntan cuánto ganan, y eso se lo preguntó al actor quien le dijo que era sueldo mínimo, más el 10%, más la propina; ella gana al mes de BsF. 1.130,00 con todo; gana por propina BsF. 150,00 y no sabe cuando gana ella por 10%.
El Juez a-quo desechó la valoración de la mencionada testigo decisión de la cual ninguna de las partes recurrió por lo cual se confirma tal desestimatoria, Es decir, no se valora la testigo por referencial. Así se establece.
En cuanto a la declaración de los ciudadanos Manuel Antonio Vega Marciales, Nelson Rojas, Fidel Alexis Márquez Labrador y Amilcar Rojas Sánchez, se declaró desierta su evacuación. Así se establece.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
• Originales de los recibos de pago correspondientes a los meses de mayo y septiembre, segunda quincena de junio, primeras quincenas de julio y agosto, del año 2008, folio 84 al 90, ambas inclusive, marcadas desde la letra “A1” hasta la “A7”.
Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1.364 del Código Civil Venezolano por tratarse de documentos privados. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneas y conducentes, evidencian la cancelación a favor del actor de los salarios, días feriados y domingos, bono nocturno, porcentaje de propina, ahí referidos. Así se establece.
• Folio 91, marcada “B1”, original de la liquidación y pago de utilidades del año 2008, Folio 92, marcada “C1”, original de la amonestación de fecha 19 de febrero de 2009
Se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.
Folio 93, marcada “D1”, original del anticipo a cuenta de la prestación de antigüedad de Bsf. 2.500,00, otorgado por la demandada a favor del reclamante, de fecha 3 de noviembre de 2008, se le confiere valor probatorio evidenciándose el pago realizado a favor del actor. Así se establece.

Declaración de partes
El actor manifestó que devengó el salario de los recibos que constan en autos más el 10% más el monto de la propina; el pago del 10% era mensual, más la propina, y quincenal el sueldo mínimo; ingresaron a su patrimonio las cantidades que se reflejan en los recibos, pero semanalmente se pagaba las propinas y el porcentaje del 10%; la propina y el 10% las pagaban en efectivo y el salario mínimo por la cuenta del banco; los montos de las propinas y el 10% que se reflejan en los recibos no se corresponden con lo recibido; firmó los recibos porque si no lo podían despedir y así se los decía el administrador, luego no les entregaron mas recibos; el señor Alexis le dijo que no fuera más y él no lo discutió, cree que fue porque habían contratado a dos personas más.
Por su parte, el abogado Sergio Antonio Naranjo, señaló que: No tiene conocimiento cierto del horario, tiene entendido que es de 11 de la mañana a 8 de la noche y después de las 8 de la noche funciona otra área del local que es una discoteca, con otro personal; señala que el actor ingresaba a prestar servicios a las once de la mañana y la hora del cierre a las ocho de la noche, se le pagaba el bono nocturno, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo; en algún momento el bono nocturno era cancelado, y esas eventualidades no se pueden considerar salario.
Las anteriores declaraciones son valoradas a los fines de ser concatenadas con el resto de las pruebas a los efectos de resolver el punto controvertido sobre el salario del actor.
MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:
Sobre la falta de Jurisdicción:
Visto que no fue objeto de apelación el cual es un recurso ordinario a través del cual se transmite la jurisdicción al Tribunal A-Quem, o como dice el Maestro Argentino PALACIOS (Derecho Procesal Civil. Tomo V. Pág. 35-36), es un recurso que la ley prevé con el objeto de reparar, genéricamente, la extensa gamas de defectos que pueden exhibir las resoluciones judiciales. El Juez debe tomar en consideración las manifestaciones que evidencian el interés del recurrente o el gravamen que éste sufre producto de la recurrida y el irrespeto a tal principio implica una incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia (principio de rogación)
Por las razones expuestas, se confirma la decisión del Juzgado de la causa que declaró: Sin lugar la falta de jurisdicción invocada por la parte demandada, resolviendo que sí tiene jurisdicción el Poder Judicial para conocer de la presente causa. Por otra parte se observa que dicho pronunciamiento no violenta normas de orden público, se encuentra ajustado a derecho.

Sobre el despido Injustificado del actor:
Por cuanto no fue objeto de apelación se confirma la decisión del Juzgado a-quo de acordar la indemnización por despido injustificado por las siguientes razones:
En atención al principio dispositivo según el cual el juez debe atenerse a los limites de la controversia que le sea planteada
La decisión el Juzgado a-quo sobre la condenatoria de la indemnización prevista en el artículo 125 de la LOT no violenta normas de orden público se ajusta a derecho por cuanto el actor era un trabajador a tiempo indeterminado, que laboró por mas de 03 meses a favor de la accionada, que no era de dirección ni confianza, que no era un trabajador temporero ni eventual. En otras palabras, ha quedado evidenciando en el presente caso que el accionante se encontraba dentro de los supuestos previstos en el artículo 112 de la LOT, es decir, se encuentra amparado de estabilidad laboral.
Asimismo, visto que ha quedado establecido como cierto que el actor fue despedido injustificadamente, es decir, sin haber incurrido en ninguna de las causales previstas en el articulo 102 de la LOT, es forzoso para esta Alzada declarar procedente la condenatoria de la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a las propinas: Se destaca que según las máximas de experiencia adquiridas por este Juzgador, las propinas consisten en una ventaja normalmente otorgada por la generalidad de las personas que acuden a un restaurante, específicamente mediante la entrega por parte de los clientes, directamente, a favor de los mesoneros o barmans, ayudante de mesonero, que le han servido, ciertas sumas en dinero, a las cuales no tiene acceso ni control el patrono, normalmente, en efectivo, que varían según la disposición, actitud, eficiencia, eficacia de tiempo y modo del mesonero, calidad del servicio, ubicación del restaurante, entre otras circunstancias. Tales sumas de dinero, aunque individualmente no consisten en montos significativos, al ser sumadas en un conjunto, por jornada laborada, alcanzan cantidades necesarias e impretermitibles para la subsistencia de un ser humano y es derecho irrenunciable del trabajador, de orden público que forman parte del salario (en el caso concreto de los trabajadores de restaurantes). Las propinas ingresan directamente al patrimonio del trabajador, se encuentran a su total disposición, se trata de sumas de dinero que no son entregadas para el desempeño de las labores, es decir, no están destinadas a sufragar gastos por la prestación de servicios (uniformes, zapatos, libretas, lapiceros, delantales, instrumentos de aseo en el trabajo, etc), sino que se trata de un beneficio que según la cantidad de clientes satisfechos esta destinada a cubrir las necesidades básicas del mesonero como ser humano (alimentación, salud, recreación, etc, suyos y de su familia.).

En el caso de autos, por el cargo desempeñado por el actor se tiene como cierto que devengaba propinas y la demandada no probó que las mismas eran accidentales, es decir, no periódicas, o que no se cancelaban en dinero, es decir, la demandada tenia que probar que las propinas no reunían los extremos exigidos para que dicho concepto tenga carácter salarial. El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo siguiente:
“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones…”
En el caso de autos, se presumen que las propinas recibidas por el actor tenia las características del salario, presunción que se fundamenta en el principio in dubio pro operario, previsto en el articulo 08 del Reglamento de la LOT, el cual no fue desvirtuado por la accionada.
Así las cosas, se tiene como cierto que las propinas entregadas al actor eran canceladas de manera regular para sus gastos personales, bien sea de cancelación de servicios básicos de agua, luz, teléfono. En sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.), la Sala de Casación Social desarrolló el concepto de salario, en el que tomó en consideración la reforma legal de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y estableció, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.
Contra la decisión sobre el salario del juzgado a-quo ejerció recurso de apelación la parte demandada perdidosa, cuyo apoderado judicial, ante esta alzada fundamentó su recurso señalando que no se hizo en la sentencia apelada un análisis en profundidad del acervo probatorio cursante a los autos, y en este sentido indicó, en primer lugar el aspecto relativo al salario, respeto del cual dijo, que ambas partes consignaron recibos de pago del salario del trabajador, los cuales le fueron opuesto en su contenido y firma, y se puede observar que el actor en su libelo señala sumas adicionales a las propinas que recibía de los clientes; y si se hace un análisis de lo que son las propinas, encontramos que las propinas se encontraban reflejadas dentro de lo que son los recibos del pago del accionante; y a este respecto y concatenando nuestro criterio con la cuestión salarial, tenemos que observar la sentencia 1.579 de la Sala de Casación Social en el caso Rattan, según la cual la propina será parte del salario en cuanto a aquella cantidad que represente el valor para el trabajador, pero no la cantidad recibida de los clientes; expone que en su escrito libelar el actor señala las cantidades recibidas como propinas de los clientes, y esas cantidades nunca fueron manejadas por la empresa.

Ahora bien, respeto al análisis de las pruebas relativas al salario, se observa que el tribunal de la causa, valoró debidamente los recibos de pago consignados por la parte demandada con su escrito probatorio, concediéndole valor probatorio y evidenciando de ellas la cancelación a favor del actor de los salarios, días feriados y domingos, propinas y bono nocturno, por lo que no encuentra este juzgado la ausencia de análisis que señala el apoderado de la demandada.
Por lo que respecta a la sentencia de la Sala de Casación Social del TSJ, Nº 1.579 en el caso Rattan, la misma lo que nos enseña en cuanto a la propina como parte del salario, está referido a que, conforme con el artículo 134 de la LOT, (omissis)
“Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
Parágrafo Único: El valor que para el trabajador represente el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.
Así pues, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.
En el presente caso no quedó demostrado con las pruebas de autos, que se haya establecido en la convención colectiva ni por acuerdo de las partes el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas. No obstante, al quedar admitido, por falta de negativa expresa de la demandada, que el ciudadano Kenny Salazar durante la relación de trabajo percibió propinas, se consideran como parte del salario normal los montos alegados mes a mes en el escrito libelar.”

En el caso de autos, el juzgador de primera instancia estableció como valor de las propinas solo lo que sobre el particular señalan los recibos de pago consignados por la demandada, valorando las sumas que aparecen de los mismos, sobre la cancelación a favor del actor de los salarios, días feriados y domingos, bono nocturno y porcentaje de propina (subrayado nuestro); de donde se infiere que toma como porcentajes de propina los que figuran en dichos recibos, consignados por la parte demandada, y debe entenderse que lo que aparece como propina en esas documentales, es lo acordado entre las partes como salario para el trabajador, toda vez que estos recibos no fueron atacados en forma alguna por la parte actora, en señal de su conformidad con los mismos; y es por tanto, en base a ellos que se deben efectuar los cálculos de lo que debe la demandada cancelar al actor, en el aspecto concreto de la propina, que es lo sometido al conocimiento de este tribunal por lo que respecta al salario. De donde viene claro que no puede prosperar la apelación de la parte recurrente por la supuesta falta de análisis a profundidad de las pruebas en relación al salario; y así se establece.

Bono nocturno: El actor laboró 02 semanas al mes durante jornada nocturna por lo que le corresponde el recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna durante 2 semanas al mes. El salario base de cálculo de tal concepto será el básico diario mas el recargo del artículo 156 de la LEY SUSTANTIVA LABORAL. Asimismo, Del total a cancelar se debe restar las sumas canceladas por bono nocturno que se evidencian de los recibos de pago que rielan a los folios 71, 84 al 90 del expediente.
En cuanto a las Horas Extras: Ha quedado establecido en autos que el actor laboró en el siguiente horarios: Lunes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos. Asimismo ha quedado establecido como cierto en el presente juicio que el horario del actor fue el siguiente: De 12 del mediodía a las 3 de la tarde y desde las 7 p.m. hasta las 12 de la medianoche, - 8 horas- durante 2 semanas del mes, con la excepción del día domingo que prestaba el servicio hasta las 11 p.m – 7 horas-; De 12 del mediodía hasta las 9 de la noche – 9 horas- durante las otras 2 semanas del mes. Ahora bien, el actor laboró durante 2 semanas del mes de lunes, miércoles, jueves, viernes y sábados, es decir, 05 días, a razón de 08 horas diarias. De acuerdo a lo expuesto, tenemos que el actor laboró 40 horas semanales, mas domingos (1 día) a razón de 7 horas diarias, nos genera un total semanal de 47 horas.
En tal sentido resulta forzoso para esta alzada confirmar la decisión del juzgado a-quo respecto a ordenar el pago de las diferencias semanales surgidas entre las 47 horas semanales de prestación de servicio y el tope de 35 horas semanales nocturnas que establece la Constitución Nacional. El cálculo de éstas horas extras se hará en base al salario básico diario del momento en que nació el derecho mas el recargo del 50% (art. 155 LOT). Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos por horas extras. Al monto total resultante por tal concepto se deberán deducir las sumas por el mencionado beneficio que aparecen reflejadas a los folios 71, 84 al 90 del expediente.
En cuanto las otras 2 semanas del mes los lunes, miércoles, jueves, viernes y sábados (5 días) a razón de 09 horas diarias, nos genera un total de 45 horas semanales, mas domingos (1 día) a razón de 9 horas diarias, arroja la cantidad de 54 horas, que al multiplicarlas por las 2 semanas de esta jornada rotativa nos genera un total de 108 horas laboradas. Dicha jornada debe ser considerada como diurna atendiendo a las normas anteriormente referidas ya que el actor no prestó el servicio durante más de 4 horas en el periodo nocturno, por lo que se ordena la cancelación de las diferencias semanales surgidas entre las 54 horas laboradas semanalmente y el tope de 44 horas semanales a los que hace referencia la Carta Magna. El salario base de cálculo de dichas horas será el básico diario del momento en que fueron laboradas dichas horas, es decir, del momento en que nació el derecho y adicionar el recargo del 50%. Se ordena al experto que resulte designado hacer el respectivo cálculo y restar los montos ya cancelados por el mencionado concepto que se evidencian de los recibos de pago que rielan a los folios 71, 84 al 90 del expediente.
En cuanto a los Salarios Básicos: Se tienen como ciertos los que se evidencia de los recibos de pago que rielan a los autos demostrativos de los salarios básicos, las propinas y el 10% de recargo en el servicios devengados por el actor durante éstos periodos para obtener los respectivos salarios. En tal sentido, se destaca que ha quedado establecido en autos que el actor devengó un salario mensual de Bsf. 799,23 (salario mínimo nacional) mas Bsf. 1.200,00, mensuales correspondientes a la propina y Bsf. 1.200,00, mensuales por el 10% del recargo del servicio alegado por la parte actora en su escrito libelar para los periodos sobre los cuales no fueron consignados los correspondientes recibos de pago para obtener los respectivos salarios.
Días feriados y de fiesta nacional:
Se tiene como cierto que el actor laboró los siguientes dias feriados:
Año 2008:
1º de mayo, (2) 24 de julio,
5 de julio, 12 de octubre
25 de diciembre.
Año 2009
1º de enero
Jueves y viernes santos
1º de mayo, (5) 24 de junio
5 de julio
Visto que la demandada no acreció el pago de tales días, se ordena su cancelación en base al salario correspondiente a ese día y además al recargo del 50% sobre dicho salario (art. 154 de la LEY SUSTANTIVA LABORAL). Asimismo, el experto deberá deducir los montos ya cancelados por el mencionado concepto que se evidencian de los recibos de pago que rielan a los folios 71, 84 al 90 del expediente.
Sobre las prestaciones sociales, vacaciones, indemnización por despido injustificado
Prestaciones Sociales: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio el derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, por lo que le corresponde al actor el pago de 45 días por el primer año y 10 días por los 2 meses de prestación del servicio durante el último año, lo que nos genera un total de 55 días de salario integral, se condena a la demandada a su cancelación, así como la de sus respectivos intereses, para su cuantificación se acuerda la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá atender al salario integral obtenido mes a mes para cuantificar la prestación de antigüedad, en lo que respecta a los intereses de prestación de antigüedad deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. El salario base de cálculo de la antigüedad estará compuesto por salarios básicos del respectivo mes, incidencia de las propinas, el recargo del 10% sobre el servicio, las horas extraordinarias, el bono nocturno y los días feriados, mas la alícuota de utilidades sobre la base de 15 días anuales y de 7 días de bono vacacional para el primer año y 1 día adicional para el segundo año.
Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al actor la cancelación de la fracción de 2 meses, por lo que se condena a la demandada al pago de 2,66 días de vacaciones fraccionadas y 1,33 días de bono vacacional fraccionado, lo que nos genera un total de 3,99 días por estos conceptos, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del ultimo salario normal diario devengado por la parte actora. Así se establece.
Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponde al actor la cancelación de 30 y 45 días por estos conceptos conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del ultimo salario integral diario devengado por la parte actora. Así se establece
Sobre los pagos ya realizados:
Consta en autos pagos por diversos conceptos realizados a favor del demandante para los periodos allí referidos, los cuales corren del folio N° 84 al 90, ambos inclusive, presente expediente. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación de la parte demandada contra la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de junio de dos mil diez, la cual queda confirmada en todas sus partes. SEGUNDO: Con lugar la demanda interpuesta por ENGERSSON ROLDANN ROSALES, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 14.250.072, contra GANADERIA R&A, C.A. (RESTAURANT GANADERO GRILL), empresa mercantil, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 2005, bajo el Nº 86, tomo 1212-A, por prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la prestación de servicios. TERCERO: Se condena a la parte demandada a cancelar al actor los conceptos de: Prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, horas extraordinarias laboradas, días feriados, bono nocturno, propinas en la forma especificada en la motiva del presente fallo. Para la determinación de cada uno de estos conceptos se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable que designe el tribunal que conozca de la ejecución, a costa de la demandada, CUARTO: Se ordena el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses; QUINTO: Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales y demás conceptos a favor del actor, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo para la antigüedad, hasta que quede definitivamente firme el fallo, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1.843 del 12 de noviembre de 2008 y 1.870 del 25 de noviembre de 2008. SEPTIMO: Se imponen las costas del recurso a la parte demandada recurrente por haber resultado confirmado el fallo apelado. OCTAVO: Se confirma el fallo apelado. Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 27 días del mes de septiembre de dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA,

RAYBETH PARRA

En la misma fecha, 16 de septiembre, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

RAYBETH PARRA

ASH/RP/mag.