REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 20 de Septiembre de 2010 200º y 151º ASUNTO: AP41-U-2005-001116. INTERLOCUTORIA N° 91/10.- Visto el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos remitido en fecha seis (06) de Diciembre de 2005, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo interpuesto en fecha diecinueve (19) de Octubre de 2005, ante la Coordinación de Recursos de la División Jurídica Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por el ciudadano Virgilio Gómez Pereira, titular de la cédula de identidad N° E-81.867.740, actuando en su carácter de Administrador de la contribuyente “ABASTOS VIA FACULTAD, S.R.L.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha dieciséis (16) de Febrero de 1981, quedando inserta bajo el N° 64, Tomo 9-A Sgdo., asistido por el abogado Carlos Manuel Vieira-Neto Da Silva, titular de la cédula de identidad N° 6.167.681 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 12.772, contra la Resolución N° RCA-DJT-CRJ-2004-000570 de fecha once (11) de Noviembre de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido el diecinueve (19) de Agosto de 2003, contra la Resolución N° RCA-DFL-2002-8279-01289 de fecha siete (07) de Octubre de 2002 y la Planilla de Liquidación N° 01-10-01-2-47-002158 de fecha veintiséis (26) de Junio de 2003, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, por un monto de 75 Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de Bs. 1.455.000,00 por concepto de multa, equivalentes actualmente a Bs. 1.455,00 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007. Habiendo sido admitida la presente causa en fecha diecisiete (17) de Mayo de 2010, mediante Sentencia Interlocutoria N° 48/10; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la contribuyente “ABASTO VIA FACULTAD, S.R.L.”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho. En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. Ahora bien, la recurrente en su escrito recursivo solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en base a lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente: Artículo 87: “La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario. El órgano ante el cual se recurra podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la nulidad absoluta del acto. En estos casos, el órgano respectivo deberá exigir la constitución previa de la caución que consideren suficiente. El funcionario será responsable por la insuficiencia de la caución aceptada.” De la norma supra trascrita se colige que el órgano ante el cual se recurra podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido siempre que la ejecución del mismo cause un grave perjuicio al interesado, o en caso que la impugnación se fundamentare en la nulidad absoluta del acto, ello en el estricto entendido que la contribuyente deberá demostrar siempre y en todo momento tal circunstancia, en cuyo caso dicha solicitud procederá según lo establecido en la Ley y por ante el órgano competente. No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe destacar que el Código Orgánico Tributario es el texto normativo de preeminente aplicación, en virtud de la especialidad de la materia que regula y su carácter orgánico, en cuanto a los procedimientos de nulidad en el contenidos, frente a otras leyes que regulen situaciones similares, y por tanto es el aplicable en la sustanciación y decisión del presente Recurso Contencioso Tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, la cual se encuentra expresamente regulada en el artículo 263 del mencionado texto codificado, el cual es del tenor siguiente: Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo. ...Omissis...” Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente: En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, no realizó mención alguna sobre dicho requerimiento, únicamente se limitó a señalar como fundamento de la medida solicitada, lo que de seguidas se transcribe: “De igual forma solicito a este Tribunal se sirva suspender los efectos del acto, basándonos en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto consideramos que existen suficientes fundamentos legales por todo lo antes expuesto…Omissis…” Ahora bien, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial de la recurrente se limitó a solicitar la medida sin esgrimir argumento alguno, relacionado con un posible daño que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, y tan solo enunció la norma legal que sirve de sustento a su solicitud de suspensión de efectos, sin proceder a su interpretación y desarrollo, y sin aportar elementos que demostraran el inminente grave perjuicio en el patrimonio del solicitante de la medida, es decir, no consignó documento contable y/o financiero que hicieran presumir este posible daño. En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los veinte (20) días del mes de Septiembre de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.- El Juez Provisorio, Gabriel Ángel Fernández Rodríguez. La Secretaria Suplente, María de la Candelaria Brito Nieves. ASUNTO: AP41-U-2005-001116. GAFR.-