TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 8 de septiembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AP41-O-2010-000021. Sentencia Interlocutoria N° 90/10.-

Vista la acción de amparo constitucional recibida de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, en fecha seis (06) de Septiembre del año en curso, interpuesta por los ciudadanos JUAN CARLOS DE ABREUS y AMERICO CANTANHO DA SILVA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.313.539 y E-948.161, actuando con el carácter de Presidente y Director, respectivamente, de la sociedad mercantil “PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de Marzo de 1983, la cual quedó anotada bajo el N° 69, Tomo 37-A-Sgdo., y cuya última reforma consta inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veintiocho (28) de Febrero de 2003, bajo el N° 6, Tomo 18-A-Pro., asistidos por el Abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 34.421, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en contra de la presunta amenaza inminente que se cierne sobre los fondos de comercio propiedad de la accionante, situados en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, de ser sujetos de actuaciones materiales de cierre temporal indefinido, por parte del ciudadano Rodolfo Castillo, en su carácter de Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por efecto de la aplicación del artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de dicho Municipio; lo que a su decir, amenaza con vulnerar sus derechos y garantías a la Defensa y al Debido Proceso, así como el Derecho a la Libertad Económica, contenidos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Seguidamente este Tribunal luego de realizar la narrativa del caso, pasará a pronunciarse sobre la competencia para conocer de la acción de amparo incoada, luego de lo cual de ser procedente emitirá pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de dicha acción, in limine litis.
I
ANTECEDENTES

La sociedad mercantil “PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A.”, es una compañía que tiene como objeto principal, la venta al por mayor y detal de toda clase de licores, cervezas, vinos nacionales e importados, refrescos, pasapalos, hielo y todo lo relacionado con el ramo de la licorería en general y sus similares, así como realizar toda clase de operaciones comerciales, industriales, financieras, mobiliarias, e inmobiliarias se relacionen directa o indirectamente, derivadas o conexas con el objeto principal o se consideren convenientes para su desarrollo, ello se desprende de la Cláusula Cuarta del documento constitutivo estatutario de la recurrente, cuya copia fue presentada anexa.
Señala la accionante en el escrito presentado, que en el mes de Marzo de 2010, procedió a interponer ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, un Recurso Contencioso de Nulidad por inconstitucionalidad contra el Código de Actividades Grupo XXVII, Actividades de Industria y Venta de Tabacos, Cigarrillos y otros Derivados del Tabaco y la Venta al Mayor o al Detal de Bebidas Alcohólicas, anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, bajo el cual se le somete la tributación por dicho ramo tributario de los ingresos brutos que percibe por las ventas de tales tipos de bienes derivados del alcohol; señalando que en dicho recurso solicitó de manera subsidiaria, medida de suspensión de efectos del Código de Actividades antes referido, sin que a la fecha de interposición de la acción incoada, haya sido admitido el recurso ni proveída la solicitud cautelar.
No obstante lo anterior, manifiesta la accionante en amparo que, no ha pagado durante el ejercicio fiscal 2010 el importe del Impuesto sobre Actividades Económicas, asumiendo la máxima contenida en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual todo acto dictado por el Poder Público en violación a la Constitución es nulo y sin efecto alguno.
Aduce que visto el rezago en la decisión que habrá de recaer en la admisibilidad del antedicho Recurso, y del hecho cierto de su contumacia de someterse al pago del referido impuesto bajo la aplicación de un Código de Actividades, que a su decir, ha sido objeto de múltiples fallos que apuntan su inconstitucionalidad, en virtud de ello se cierne una amenaza actual, inminente y de posible realización por la autoridad accionada de ser objeto de un cierre indefinido de sus establecimientos comerciales, sin fórmula de procedimiento previo alguno, por efecto de la aplicación del artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, razón por la cual solicita protección constitucional a través de la acción ejercida, y con fines meramente cautelares con eficacia temporal, al menos hasta que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia provea sobre la admisión del recurso de nulidad que actualmente conoce y emita un pronunciamiento sobre la petición de orden cautelar de suspensión de la aplicación del referido Código de Actividades.
En fechas veinticinco (25) de Mayo de 2010 y dieciocho (18) de Junio de 2010, la contribuyente “PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A.”, fue notificada de las Actas de Intimación Extrajudicial Nos. 021/2010 y 030/2010 respectivamente, emanadas de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, del pago del Impuesto sobre Actividades Económicas causado y no pagado para los ejercicios fiscales 2009 y 2010 así como sus accesorios, la primera Acta por un monto total de Bs. 144.649,91 y la segunda por un monto total de Bs. 139.449,47.
Posteriormente mediante acto administrativo N° DAT/AP-011/2010 de fecha veintitrés (23) de Agosto de 2010, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, inició un procedimiento administrativo sancionador a la accionante, previsto en el artículo 86 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, notificado el treinta y uno (31) de Agosto de 2010, por presuntamente omitir el pago del segundo y tercer trimestre calculados en base a la Declaración Estimada de Ingresos Brutos correspondiente al ejercicio fiscal 2010, dentro del lapso establecido en el artículo 48 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente, y omitir el pago de la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos del ejercicio fiscal 2009, prevista en el artículo 51 ejusdem, imputándole a la prenombrada sociedad mercantil la presunta comisión de los ilícitos tipificados en los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, concediéndole un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación, para que exponga sus alegatos y promueva las pruebas conducentes a sus defensas o confirme los hechos señalados en el acto administrativo y proceda al pago de la deuda.
Manifiesta la accionante que, la notificación de la apertura de dicho procedimiento sancionatorio, podría llevar a la aplicación del cierre temporal indefinido del establecimiento comercial “so pretexto de la falta de pago” de las cantidades correspondientes al segundo y tercer trimestre del ejercicio 2010 del Impuesto sobre Actividades Económicas, así como el pago de la Declaración Definitiva de ingresos brutos obtenidos durante el ejercicio 2009.
Luego de referirse a la competencia del Tribunal y admisibilidad de la acción, realiza una serie de consideraciones del derecho, y lesiones constitucionales, que a su decir, amenaza causar en forma cierta, actual e inminente, la autoridad accionada; todo lo cual este juzgador ha tomado en consideración.

II
COMPETENCIA

Ahora bien, en conocimiento de las atribuciones conferidas por el Texto Constitucional al Tribunal Supremo de Justicia, en especial de las funciones que en materia constitucional recaen sobre la Sala Constitucional y la distribución que detentaba ante la ausencia de una ley orgánica reguladora de la competencia en la jurisdicción constitucional, hizo dicha Sala de la competencia expresada en los artículos 7º y 8º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, según sentencia de N° 01 de fecha veinte (20) de Enero del año 2.000 (Caso: Emery Mata Millán), con carácter vinculante para los demás Tribunales de la República; este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, debe determinar, previamente, su competencia para conocer de la presente acción de amparo. En tal sentido, considera:
Con la creación de la Sala Constitucional, la propia Constitución determinó su propósito esencial, el cual consiste en garantizar la supremacía y efectividad de la Constitución, así como velar porque los preceptos constitucionales se interpreten y apliquen correctamente. Ese control se ejerce -entre otras atribuciones- a través de la fijación de la competencia en materia de amparo constitucional.
Así lo entendió la Sala Constitucional, cuando en fecha veinte (20) de Enero de 2000, en sentencia N° 01 (caso: Emery Mata Millán), interpretó la facultad de distribuir la competencia constitucional que le atribuye el Texto Constitucional, en su artículo 335, al señalar:

“...por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7º y 8º de la ley antes citada, se distribuirá así:
3. Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interponga distintos a los expresados en los números anteriores...”.

Bajo este contexto, debe este Juzgador mencionar el criterio dictado, recientemente, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 543 de fecha nueve (9) de Junio de 2010, Caso: Qualty Yachts, C.A.:

“Ahora bien, evidencia esta Alzada que el asunto discutido en la presente causa no se trata simplemente de una solicitud de licencia de actividades económicas, sino que versa sobre la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por la recurrente, la cual debe ser analizada bajo la óptica de la Ordenanza que establece el impuesto sobre actividades económicas, y quiénes son los sujetos gravables. En efecto, la referida Ordenanza es el cuerpo normativo que consagra cuáles son las actividades que tienen naturaleza económica para el legislador municipal cuyo conocimiento, inexorablemente, le corresponde a los Tribunales Contencioso Tributarios, pues son éstos los que tienen atribuida la competencia para conocer los recursos o las acciones que se interpongan ante la Administración Tributaria, bien sea Nacional, Estadal o Municipal relativos a la imposición o el pago de un tributo, tal como lo señaló el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en su decisión interlocutoria del 22 de marzo de 2009. Así se declara.”.

En el caso de autos, la accionante interpuso acción autónoma de amparo constitucional con fundamento en los artículos 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitando la protección de las garantías constitucionales de los Derechos a la Defensa, al Debido Proceso, así como el Derecho a la Libertad Económica, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 49 y 112 de la Carta Magna, presuntamente lesionados por la conducta desplegada por el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.
En consecuencia, habiendo sido interpuesta la acción de amparo contra actuaciones de eminente contenido tributario efectuadas por la Administración Tributaria Municipal en cuestión, este Órgano Jurisdiccional se considera competente para conocer de la acción en razón del ámbito material de su competencia natural, especializado en el ordenamiento jurídico sustantivo aplicable a la materia dentro de la cual se desarrollará la controversia planteada, por mandato de los artículos 1 y 330 del Código Orgánico Tributario.
De esta manera, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declara competente para conocer de la acción interpuesta en el caso de autos, en primera instancia. Así se decide.

III
ADMISIBILIDAD DE LA ACCION

Siendo competente para conocer y decidir la presente acción de amparo, este Juzgador observa que la misma, tiene por finalidad ordenar a la Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, se abstenga de ejecutar actos de cierre de los establecimientos de la accionante, hasta tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronuncie sobre la admisión y protección cautelar a propósito del Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad contra el Código de Actividades Grupo XXVII, Actividades de Industria y Venta de Tabacos, Cigarrillos y otros derivados del Tabaco y la venta al Mayor o al detal de Bebidas Alcohólicas, anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el cual aduce le fueron determinados y liquidado el respectivo Impuesto sobre Actividades Económicas para el ejercicio 2010.
El artículo 1º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declara que “...Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo... (omissis) ...para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida...”.
Por otra parte, el artículo 6, numeral 2 de la Ley in comento, dispone:

“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
…omissis…
2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;
…omissis…”.

La disposición antes transcrita establece, como supuesto de inadmisibilidad para el estudio y trámite de la acción de amparo constitucional, que la presunta lesión constitucional invocada no sea fácticamente posible ni realizable por el imputado.
En este orden de ideas, a los efectos de determinar la procedencia de la acción propuesta, es imperativo explicar, en virtud de la naturaleza misma del amparo como acción autónoma, que el accionante deba invocar y demostrar la constitución del acto lesivo como vulnerador constitucional flagrante, grosero, directo e inmediato de la Carta Magna. De igual forma, esa amenaza debe cumplir dos requisitos fundamentales, cuales son, evidentemente, la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y su inminencia, lo cual implica un fundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es, que el acto, hecho u omisión que va a generar tal amenaza inminente debe ya existir y estar pronto a materializarse su ejecución. Tales requisitos deben ser concurrentes, siendo indispensable -además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados, sea consecuencia directa del acto, hecho u omisión, constitutivos del objeto de la acción.
Así las cosas, se observa que los ciudadanos JUAN CARLOS DE ABREUS y AMERICO CANTANHO DA SILVA, actuando con el carácter de Presidente y Director de “PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A.”, asistidos por el Abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, intentaron la presente acción de amparo por la presunta amenaza, a su decir, actual, inminente y de posible realización por la autoridad accionada de ser objeto de un cierre indefinido de sus establecimientos comerciales, sin fórmula de procedimiento previo alguno, por efecto de la aplicación del artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao,
Sin embargo, la amenaza de violentar los derechos constitucionales de los Derechos a la Defensa, al Debido Proceso, así como el Derecho a la Libertad Económica, a la accionante por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, no se ha materializado, visto que no consta en autos acto administrativo definitivo que demuestre tales hechos. Y aún, entendiendo que por vía de amparo constitucional no sólo se protege un daño actual, sino además que éste revista carácter preventivo contra cualquier lesión cuyo cometido resulte indudable, en el caso de marras, no existe una amenaza inminente de violación a los derechos constitucionales denunciados, pues la amenaza de violación efectuada, se funda en un hecho que, aunque posible, resulta futuro e incierto, existiendo en consecuencia una mera probabilidad de que el hecho denunciado como potencial, ocurra remotamente, lo cual, en principio no constituye una amenaza cierta.
Por lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima la no evidencia de la materialización de amenaza inminente alguna de violación de los derechos constitucionales invocados por el accionante por parte de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Debiéndose destacar, que si bien el ente tributario inició una investigación fiscal reflejada en el Acta Nº DAT/AP-011/2010 del veinte (20) de Agosto de 2010, con ocasión a la revisión de los documentos que rielan en el expediente administrativo de la sociedad mercantil “PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A.”, efectuada por la ciudadana Mirna Flores, titular de la Cédula de Identidad N° 11.919.557, en su condición de funcionaria Recaudadora, adscrita a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, cursante a los folios 37 al 41 del expediente, aportada por la misma accionante, cuyo resultado versa en la presunción de unos impuestos adeudados, sancionado de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 100 de la Ordenanza de Actividades Económicas; dicha Acta es un acto de trámite y no un acto administrativo de carácter definitivo, dentro de un procedimiento de contenido tributario, en la cual además se señalan los medios de los cuales puede hacer uso la accionante para ejercer su derecho a la defensa en el curso del mencionado procedimiento; lo cual lleva forzosamente a este Tribunal a declarar inadmisible la acción de amparo constitucional intentada, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Adicionalmente en vista de que la presente acción de amparo constitucional tiene como objeto que éste Tribunal ordene a la Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, se abstenga de ejecutar actos de cierre de los establecimientos de la accionante, hasta tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronuncie sobre la admisión y protección cautelar a propósito del Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad contra el Código de Actividades Grupo XXVII, ante un eventual y posible acto sancionatorio de cierre, por parte de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, este Juzgado observa que tal petición llevaría consigo el condicionamiento del fallo que se pretende con la presente acción, ya que lo requerido dependerá de un hecho futuro e incierto, decisión ésta que en nuestro ordenamiento jurídico no está prevista, ya que las sentencias que emanen de los Órganos Jurisdiccionales por prohibición expresa del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, serán nulas cuando sean condicionales.
En tal razón quien aquí decide considera que el presente amparo es Inadmisible por tratarse de una amenaza eventual, incierta y no inminente, que no se fundamenta en una amenaza certera y verdadera, por lo tanto no se adapta a los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

IV
DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE, la acción de amparo constitucional ejercida el seis (06) de Septiembre de 2010, por los ciudadanos JUAN CARLOS DE ABREUS y AMERICO CANTANHO DA SILVA, ya identificados, actuando con el carácter de Presidente y Director de la sociedad mercantil “PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A.”, asistidos por el Abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, igualmente ya identificado.
Esta decisión tiene apelación de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de Septiembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-
El Juez Provisorio,

Gabriel Angel Fernández Rodríguez.
El Secretario,

Giovanni Franco Bianco Sandoval.
La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las once y diez minutos de la mañana (11:10 a.m.).----------------------El Secretario,

Giovanni Franco Bianco Sandoval.
ASUNTO: AP41-O-2010-000021.
GAFR.-