TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 27 de Septiembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AH19-X-2010-000048
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2010-000477

PARTE ACTORA: ANILDYS DEL VALLE GÓMEZ CARVAJAL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V-8.958.649.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, MIGUEL GALINDEZ GONZÁLEZ e IRVING MAURELL GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-2.935.740, V-11.548.165 y V-12.270.179, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 5.688, 90.759 y 83.025, en el mismo orden enunciado.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JOSÉ CARLOS MARTIN y CARMEN ELENA GUTIÉRREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cedula de identidad Nos V-10.472.405 y V-11.040.740, respectivamente.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES.
- I -
ANTECEDENTES
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 3 de junio de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por Daños y Perjuicios Materiales y Morales incoara la ciudadana ANILDYS DEL VALLE GÓMEZ CARVAJAL, contra los ciudadanos JOSÉ CARLOS MARTIN y CARMEN ELENA GUTIÉRREZ, ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación de la demanda. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
Consta al folio tres (3) de la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-V-2010-000477, que en fecha 9 de junio de 2010, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas. Así las cosas, en fecha 10 de junio de 2010 y dando cumplimiento a lo ordenado en el auto de admisión, se abrió el presente Cuaderno de Medidas.
Esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que su poderdante es la propietaria de un bien inmueble distinguido como: Un apartamento signado con la letra y el N° B-102, situado en el piso 1 de la torre B, del Edificio Gaviota Menor, el cual forma parte del conjunto Bosque Residencial Miravila, siendo el caso que los co-demandados quienes son propietarios del apartamento distinguido con la letra y N° B-PB2, que se ubica justo debajo del inmueble de la accionante, fue realizada una obra civil consistente en el techado de la terraza, la cual obstruye la perspectiva panorámica que tenía antes de la fabricación del techo del apartamento propiedad de los co-demandados; viéndose obligados a demandar por interdicto de obra nueva por ante otro Juzgado de esta misma Categoria y, por cuanto, la afectación sufrida por la construcción de la obra civil en cuestión es por lo que demandaron los daños y perjuicios materiales y morales.
En el capítulo denominado DE LA MEDIDA CAUTELAR de su escrito libelar, refirió dicha representación lo siguiente:
“… A los fines de que no quede ilusoria la ejecución del fallo que sea dictado a favor de nuestra representada en el presente proceso, y en virtud de que no tenemos conocimiento de ningún otro bien propiedad de los codemandados, y siendo evidente y palmario el derecho que asiste a nuestra mandante, tal y como lo hemos referido anteriormente, es por lo que solicitamos de este honorable Juzgado se sirva dictar conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 ejusdem MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido las letras y numero B-PB2 ubicado en la Torre B, del Edificio Gaviota Menor, que forma parte del Conjunto denominado BOSQUE RESIDENCIAL MIRAVILA, situado en el lugar denominado LOS HORNITOS, Municipio Baruta del Estado Miranda…”.
-II-
MOTIVACIÓN DE DERECHO
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”.
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterios jurisprudenciales al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)
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“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar -periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art. 585 del C.P.C., (…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
…(el) presupuesto normativo cautelar -periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “conceptos jurídicos indeterminados…”.

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 04 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguidas se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”.

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida preventiva, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de Ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla plenamente con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, lo cual en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado.-
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la Ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble antes identificado, pretendida por la parte demandante, no cumple, al menos en esta etapa del proceso, con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por las demandantes en las fases procesales correspondientes.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del Proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco la presunción grave del derecho que se demanda, es decir, no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar como en efecto declara IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar solicitada por la representación judicial de la ciudadana ANILDYS DEL VALLE GÓMEZ CARVAJAL. Así se decide.

-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en la pretensión que por DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES que incoara la ciudadana ANILDYS DEL VALLE GÓMEZ CARVAJAL, contra los ciudadanos CARMEN ELENA GUTIÉRREZ y JOSÉ CARLOS MARTIN, ampliamente identificados al inicio de este fallo, DECLARA: IMPROCEDENTE la solicitud de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los Veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). AÑOS 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ TITULAR,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
EL SECRETARIO TITULAR,

JESUS ALBORNOZ HEREIRA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y doce minutos de la tarde (3:12 p.m.), previa las formalidades de Ley.-
EL SECRETARIO TITULAR,

JESUS ALBORNOZ HEREIRA

Asunto: AH19-X-2010-000048
SENTENCIA INTERLOCUTORIA