TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 1223-09

En fecha 9 de junio de 2009, la abogada Judith Hernández Buitrago, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 133.160, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 23 de septiembre de 1943, bajo el Nro. 3249, modificados sus estatutos sociales mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 13 de mayo de 2008, quedando anotado bajo el Nro. 35, Tomo 80-A Sgdo, consignó ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando como distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales de dicha Región, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, a través de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS, en virtud de la Providencia Administrativa Nro. 310-2008, de fecha 30 de septiembre de 2008, emanada de la referida Inspectoría, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano MOISES COLINA RANGEL, titular de la cédula de identidad Nro. 10.583.570.

Previa distribución efectuada el 9 de junio de 2009, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el 10 del mismo mes y año.

Asimismo, mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2009, éste Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso de nulidad.

En fecha 8 de junio de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual la abogada Marvelys Sevilla Silva, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de la designación realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 abril del presente año.
En fecha 29 de julio de 2009, este Tribunal aperturó cuaderno separado a los fines de pronunciarse en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la procedencia de dicha medida cautelar, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

La representación judicial de la parte recurrente manifestó que en fecha 27 de mayo de 2008, el ciudadano Moisés Colina Rangel, antes identificado, compareció a la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, alegando que prestaba servicio para la sociedad mercantil accionante, desempeñando el cargo de obrero mecánico, desde el 23 de junio de 2004, hasta el 26 de mayo de 2008, fecha en la cual supuestamente fue despedido.

Seguidamente manifestó que en fecha 28 de mayo de 2008, la Inspectoría del Trabajo dictó auto de admisión, ordenándose la notificación de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., a los fines de que compareciera al segundo día hábil siguiente de su notificación, para que procediera a dar contestación al procedimiento incoado.

Posteriormente, alegó que en fecha 23 de junio de 2008, se celebró el acto de contestación, y que en fecha 27 de junio de 2008, su representada consignó escrito de promoción de pruebas

En ese mismo orden de ideas, expuso que en fecha 30 de septiembre de 2008, la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, dictó Providencia Administrativa Nro. 310-2008, declarando con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada.

Ahora bien, la representación judicial de la parte recurrente alegó que la ciudadana Inspectora del Trabajo, obvió la explicación inicial de su representada, referente a la falta de cualidad en el reclamo efectuado por el ciudadano Moisés Colina Rangel, ut supra identificado, indicando que dicho ciudadano jamás ha prestado ni presta sus servicios personales para la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.

Asimismo, indicó que durante el procedimiento administrativo se indicó que el ciudadano Moisés Colina Rangel, suficientemente identificado, mantenía una relación contractual o laboral con la contratista denominada SERTENCINT SRL, la cual prestaba servicios de mantenimiento general a los compresores ubicados en la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.
En tal sentido, indicó que no existe vínculo alguno entre el ciudadano Moisés Colina Rangel, con su representada, por lo cual resulta imposible el despido alegado, asimismo, indicó que el referido ciudadano es un trabajador bajo subordinación y dependencia de la contratista SERTENCINT SRL, y que siendo dicha sociedad la que contrato los servicios del mencionado ciudadano, le pagaba su salario, vacaciones, utilidades y demás beneficio legales, por lo que mal puede ordenar la Inspectoría del Trabajo, que su representada lo reenganche en un puesto de trabajo inexistente y pague salarios caídos cuando el mencionado ciudadano nunca ha mantenido una relación laboral con su representada.

En ese mismo orden de ideas, alegó que en consecuencia de lo anteriormente expresado, la Inspectoría del Trabajo partió de un falso supuesto de hecho, para tomar la decisión de reenganche y pago de los salarios caídos.

Por otra parte, manifestó que puede notarse la mala fe del ciudadano Moisés Colina Rangel, por cuanto es amplio y suficiente el conocimiento que el mencionado ciudadano tenía sobre quien es su único y exclusivo patrono, sin embargo, aun así intento una acción contra su representada, para quien nunca prestó servicios personales.

De igual manera, indicó que la Inspectoría del Trabajo debió actuar en la búsqueda de la verdad para aplicar con equidad la administración de la justicia en esa instancia y esclarecer la duda en cuanto a la cualidad del patrono, así como la condición de trabajador en la empresa SERTENCINT SRL, arguyendo de tal manera que la Inspectoría del Trabajo debió ordenar las diligencias pertinentes a los fines de dilucidar la situación planteada, y no limitarse simplemente a ordenar el reenganche y pago de salarios caídos.

Asimismo, indicó que en la oportunidad legal de la contestación correspondiente al artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, la representación judicial de la sociedad recurrente, negó que el ciudadano Moisés Colina Rangel prestara servicios para la empresa, así como el supuesto despido alegado, de igual manera, indicó que el supuesto trabajador no probó en ningún momento que fue despedido.

Por otra parte, alegó que referente a las pruebas testimoniales promovidas por el trabajador, sólo se presentaron dos (2) de los cuatro (4) testigos promovidos en una segunda citación. En ese sentido, manifestó que la Inspectoría del Trabajo actuó protegiendo al trabajador, siendo lo correcto que actuara imparcial y equilibradamente.

De igual manera, arguyó que dichas testimóniales no son medios probatorios suficientes para crear las premisas necesarias a la Inspectoría del Trabajo, llegando de tal manera a una falsa conclusión.
Ahora bien, la parte recurrente manifestó que la Inspectoría del Trabajo simplemente desecho los alegatos, sin ahondar más en el caso; desechando de tal manera la oferta de servicio de la contratista, las facturas presentadas que fueron emitidas por la contratista, lo cual provocó que la Inspectoría se fundamentara en elementos de convicción errados al no valorar y ni siquiera mencionar los documentos promovidos, incurriendo en la infracción de Ley prevista en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, arguyó que a su representada le resulta imposible cumplir la decisión del ente administrativo, por cuanto el ciudadano Moisés Colina Rangel no ha sido nunca trabajador de la empresa, por lo cual no le puede reenganchar en su puesto de trabajo, porque es inexistente, asimismo, indicó que dicho cargo no existe en la nomina ni estructura de cargos de la empresa, y no puede pagar los salarios dejados de percibir por cuanto su representada jamás le ha cancelado salario alguno al trabajador.

Asimismo, indicó que su representada a no poder cumplir con la orden de reenganche ha sido sancionada pecuniariamente, situación la cual según sus argumentos se configura en el sometimiento a una disyuntiva al no poder solventar la situación, ya que es imposible el cumplimiento de la Providencia Administrativa por no existir ninguna relación con el trabajador denunciante.

En ese mismo orden de ideas, arguyó que la Providencia Administrativa, no solamente contiene el vicio de forma de inmotivación por silencio de prueba, sino también que sacó elementos de convicción de fuera de los autos, dado que la Inspectoría del Trabajo da por sentado que la empresa CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., es el patrono del trabajador.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR

La representación judicial de la parte recurrente, en el capitulo tercero de su escrito recursivo intitulado “DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LA PROVIDENCIA ADMINSITRATIVA”, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nro. 310-2008, de fecha 30 de septiembre de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano MOISES COLINA RANGEL, titular de la cédula de identidad Nro. 10.583.570, fundamentando dicha solicitud sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó que la Providencia Administrativa impugnada transgredió el debido proceso, en razón que la decisión, ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Moisés Colina Rangel, antes identificado, con la argumentación de que la empresa accionada es el patrono inmediato y directo, no valorando ninguno de los argumentos ni pruebas aportadas por su representada, arguyendo de tal manera que se comprobó documentalmente que la relación existente era netamente de índole mercantil no con el reclamante sino con la contratista SETECINT SRL, siendo esta realmente el patrono del mencionado ciudadano.

Asimismo, arguyó que se ordenó a su representada a reenganchar al ciudadano Moisés Colina Rangel, a su puesto de trabajo en las mismas condiciones de mecánico de compresores de aire, siendo que dicho cargo no existe dentro de la estructura de cargos de su representada, y que es fácilmente palpable que ambas empresas, la contratista SERTECINT SRL y la empresa CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., desarrollan objetos diferentes.

De igual manera, manifestó que la Providencia Administrativa que se impugna quebrantó el derecho a la defensa y al debido proceso, en razón de que la decisión ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Moisés Colina Rangel fue dictada bajo la argumentación de que la empresa accionada es el patrono inmediato y directo, no valorando ninguno de los argumentos expuestos y acervo probatorio presentados.

Por otra parte, indicó que otro fundamento para que proceda la medida cautelar solicitada versa, en que conforme al artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso de cumplir la orden de reenganche contenida en la Providencia Administrativa que se impugna es sancionada de multa y posible cierre de la empresa o establecimiento lo cual le obliga a paralización progresiva de las actividades productivas que puede afectar intereses de la colectividad, dado el objeto de la compañía, que en el supuesto negado de paralización provocaría una lesión por ser una empresa estratégica para el desarrollo de la Nación y que actualmente se encuentra en proceso de nacionalización.

III
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa que en el caso de autos se pretende la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 310-2008 de fecha 30 de septiembre de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Moisés Colina Rangel, titular de la cédula de identidad Nro. 10.583.570.

En tal sentido, este Tribunal considera necesario traer a los autos lo dispuesto la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 517 de fecha 20 de mayo de 2004, se estableció:

“(…) la competencia es un presupuesto procesal esencial. Es el requisito o condición necesaria para que cualquier proceso sea considerado válido, dado su carácter de orden público, el juez conductor y director del proceso se encuentra facultado legalmente para actuar y tiene el deber de corregir y controlar este presupuesto procesal.
De igual forma, las partes también pueden controlar la competencia a través de los recursos o medios impugnativos previstos en el ordenamiento jurídico, indicándole al juez los motivos o razones de su incompetencia”. (Destacado de este Tribunal).

En ese mismo orden de ideas, es menester destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 3517, de fecha 14 de noviembre de 2005 (Caso: Belkis López de Ferrer), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.328 de fecha 05 de diciembre de 2005, estableció que:

“(…) actualmente el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (Vid. Sentencia de la Sala N° 3.093 del 18 de octubre de 2005) (…)”. (Destacado de este Tribunal).

Ahora bien, del fallo parcialmente transcrito se observa que la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, atribuyó en primer grado de jurisdicción, a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad interpuestos contra las Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo y, en apelación, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

No obstante, visto la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, y reimpresa por error material en Gaceta Oficial Nro. 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, este Tribunal considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 25 de la mencionada Ley, el cual dispone que:

“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por Ley Orgánica del Trabajo. (…)(Destacado de este Tribunal).

En tal sentido, se desprende del artículo antes transcrito que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fue regulado el ámbito de competencias de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, excluyendo, concretamente, en razón de la materia, el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Tribunal del Trabajo.

Sin embargo, debe este Tribunal traer a colación lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“…Artículo 3. La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa…”. (Destacado de este Tribunal).

El artículo antes transcrito, consagra el principio “perpetuatio fori”, en virtud del cual las reglas que deben tomarse en cuenta para determinar la jurisdicción y la competencia en el proceso, en vista a los cambios posteriores a ellas, son aquellas reglas o criterios que existían para el momento de la presentación de la demanda.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 05675, de fecha 20 de septiembre de 2005, bajo ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expresó lo siguiente:

“(…) debe precisarse que en aquellos supuestos en los cuales se produzca una variación en la competencia de un tribunal, el principio que resulta aplicable es el denominado ´perpetuatio fori´(…) ”.
Ello así, respecto a la competencia del órgano jurisdiccional cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de la interposición de la demanda, sin que pueda modificarse la misma, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal…”

En este sentido, este Tribunal observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 9 de junio de 2009, actuación anterior a la entrada en vigencia de la Ley procesal adjetiva que rige esta Jurisdicción; siendo ello así este Órgano Jurisdiccional en virtud del principio antes referido, y de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 3517, de fecha 14 de noviembre de 2005 (Caso: Belkis López de Ferrer), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.328 de fecha 05 de diciembre de 2005, anteriormente transcrita, declara su competencia para conocer de la presente causa en primer grado de jurisdicción. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A continuación, procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones:

Como ya se estableció anteriormente, en fecha 16 de junio de 2010, salió publicada la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en materia de medidas cautelares establece en su artículo 104, que las medidas cautelares deben solicitarse por las partes en cualquier estado y grado de la causa; por lo cual observa esta Juzgadora que el referente artículo así como el texto integro de la Ley adjetiva, no hace referencia a una clasificación que pueda tener las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa.

En virtud de ello, este Órgano Jurisdiccional observa, que el artículo 31 de la Ley Orgánica in comento, establece un sistema de aplicación subsidiaria, en caso de cualquier vació procidemental que presente el texto normativo, en el cual la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aplicará en primer lugar, y a falta de repuesta de la misma, se aplicará el Código de Procedimiento Civil.

Siendo ello así, este Tribunal observa que la medida cautelar nominada de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con recursos contenciosos administrativos de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares se encontraban previstas en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, visto que en fecha 29 de julio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.991 Extraordinario, la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, reimpresa por error material en fecha 9 de agosto de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.483, la cual no contempla la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, como medida cautelar nominada; por lo tanto, este Tribunal considera necesario de acuerdo al sistema de normas aplicables subsidiariamente a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicar el Código de Procedimiento Civil, el cual en sus artículo 585 y 588, establece que las medidas cautelares innominadas son aquellas potestades cautelares que tiene el Juez Contencioso Administrativo para acordar medidas distintas a las contempladas en el ordenamiento jurídico como lo son las medidas de embargo, prohibición de enajenar y gravar, entre otras.

Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104, el cual establece:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).

Conforme a lo establecido en la norma antes transcrita, ésta Juzgadora aclara, que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la sentencia de mérito, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, este Tribunal observa que la parte recurrente solicitó se decrete una medida cautelar en virtud de la cual se ordene la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nro. 310-2008, de fecha 30 de septiembre de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Moisés Colina Rangel, titular de la cédula de identidad Nro. 10.583.570.

De igual manera, esta Sentenciadora observa que para determinar la procedencia del otorgamiento de cualquier medida cautelar innominada de conformidad con los artículos antes transcrito y la jurisprudencia patria, se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados como fumus boni iuris y periculum in mora, conforme a lo preceptuado en el artículo 104, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En cuanto al primer requisito, a saber fumus boni iuris, se traduce en llevar al conocimiento del jurisdicente que evidentemente existe una presunción del buen derecho, es decir, el ineludible apremio de llevar el animo del juez que el derecho reclamado realmente existe; y en cuanto al segundo requisito, conocido como periculum in mora, se establece como el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que se traduce en el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones iniciales a la interposición de la demanda.

Asimismo, el fumus boni iuris, requisito que fue definido por el autor Antonio Canova González como la “... indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final...”, es decir, presunción de que la pretensión del recurrente será declarada con lugar en la decisión definitiva.

Ello así, específicamente en cuanto al ya referido fumus boni iuris en el caso de marras esta Juzgadora destaca, que la parte solicitante de la medida cautelar en el Capítulo Cuarto de su escrito recursivo, intitulado “DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LA PROVIDENCIA DMINSITRATIVA”, cursante a los folios diez (10), once (11) y doce (12) del presente cuaderno de medida, expuso:

“(…) La Providencia Administrativa que impugnamos transgredió el debido proceso, en razón que la decisión, la orden de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano MOISÉS COLINA RANGEL fue dictada con la argumentación de que la empresa accionada es el patrono inmediato y directo, no valorando ninguno de los argumentos ni pruebas aportadas por mi representada, en los cuales se comprobó documentalmente que la relación existente era netamente de índole mercantil no con el reclamante sino con la contratista SERTECINT SRL, siendo el caso que esta última era realmente el patrono del ciudadano MOISÉS COLINA RANGEL, como ya se especificó con anterioridad, que su relación laboral era con sea empresa.

(…) Igualmente la Providencia Administrativa que se impugna quebranta el derecho a la defensa y al debido proceso, en razón de que la decisión, ordena el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano MOISÉS COLINA RANGEL fue dictada bajo la argumentación de que la empresa accionada es el patrono inmediato y directo, no valorando ninguno de los argumentos expuestos y acervo probatorio presentados por mi representada que rechazan dichos alegatos.

Ahora bien, esta Sentenciadora considera necesario hacer referencia a los fundamentos expuesto por la parte recurrente en el Capitulo II de su escrito recursivo, intitulado “DE LOS VICIOS DE NULIDAD RELATIVA CONTENIDOS EN EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO”, cursante desde el folio cuatro (4) al folio diez (10) del cuaderno de medida, los cuales son los siguientes:

“(…) La ciudadana Inspectora del Trabajo, obviando la explicación inicial y reiterada posteriormente por parte de la representación legal de CEMEX VENEZUELA S.A.C.A. en cuanto a su falta de cualidad en el reclamo efectuado por el ciudadano MOISÉS COLINA RANGEL, ya que este ciudadano jamás ha prestado ni presta sus servicios personales para mi poderdante tal y como se manifestó ante el Órgano Administrativo de Trabajo, (…)
(…) En todo momento se señaló que el ciudadano MOISÉS COLINA RANGEL mantenía relación contractual o laboral con la contratista denominada SERTENCINT SRL, quien prestaba servicios de mantenimiento general a los compresores ubicados en la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., (…)
(…) La inspectora del Trabajo se fundamento en elementos de convicción errados al no valorar y ni siquiera mencionar los documentos que efectivamente demuestra la inexistencia del vínculo laboral entre el ciudadano MOISÉS COLINA RANGEL y mi representada de tal manera que dejó de aplicar los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil. (…)”

En tal sentido, este Tribunal observa que los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte recurrente, tanto para solicitar la nulidad del acto impugnado como para solicitar las suspensión de los efectos del mismo, versan en relación a que si el ciudadano Moisés Colina Rangel, mantenía una relación laboral con la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA S.A.C.A, o si el referido ciudadano mantenía dicha relación con la compañía SERTECINT SRL; de igual manera se observa que la parte recurrente alegó la nulidad del acto fundamentándose en que la Inspectoría del Trabajo no valoró los argumentos y pruebas aportadas durante el proceso en sede administrativa, de tal manera se debe indicar que los órganos jurisdiccionales de manera reiterada han sostenido que a demás de los requisitos establecido legalmente para el otorgamiento de la cautela solicitada debe incluirse un requisito adicional, el cual consiste en que no exista identidad entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, requisito el cual fue igualmente establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción.

En ese sentido, luego del examen preliminar de los alegatos de la parte demandante, este Tribunal considera que no logró verificarse el cumplimiento de dicho requisito, toda vez que la parte solicitante de la medida sólo se limitó a exponer alegatos, sin aportar elementos de convicción tendentes a demostrar, si quiera en el ánimo de presunción, que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa de los actos impugnados, donde no se concretan en principio indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte demandante, necesarios para decretar las medidas solicitadas en el presente caso; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar la denunciadas irregularidades, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del fumus boni iuris. Así se declara.

En este sentido, en cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, tal como se señaló supra, el mismo comporta un carácter vinculante y concurrente junto al fumus boni iuris, con lo cual, declarada la falta de acreditación del fumus boni iuris resulta inoficioso verificar la existencia del periculum in mora. Así se declara.

En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, la declara Improcedente. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por la abogada Judith Hernández Buitrago, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 133.160, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 23 de septiembre de 1943, bajo el Nro. 3249, modificados sus estatutos sociales mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 13 de mayo de 2008, quedando anotado bajo el Nro. 35, Tomo 80-A Sgdo, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, a través de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS, en virtud de la Providencia Administrativa Nro. 310-2008, de fecha 30 de septiembre de 2008, emanada de la referida Inspectoría, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano MOISES COLINA RANGEL, titular de la cédula de identidad Nro. 10.583.570.

2.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto.

Publíquese, regístrese, notifíquese al demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL,

EL SECRETARIO SUPLENTE,
MARVELYS SEVILLA SILVA

CÉSAR TILLERO
En fecha dieciséis (16) de septiembre de 2010, siendo las ________________ (________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº ____________.
EL SECRETARIO SUPLENTE,

CÉSAR TILLERO
Exp. N° 1223-09