Caracas, 15 de abril de 2011 200° y 152° Asunto: NRO. 2663-11 Ponente: JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial, respecto del recurso de apelación interpuesto por el abogado FERNANDO SÁNCHEZ FINOL, en su carácter de defensor de los ciudadanos KEVIN LONGA HERNÁNDEZ y EDGAR VIZCAYA VILLEGAS, contra la decisión dictada el 05 de marzo de 2011, por el Juez Décima Quinto (15º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, artículo 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero, y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. El 08 de abril de 2011, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 2663-11, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ. El 12 de abril de 2011, este Órgano Colegiado dictó auto por el cual declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FERNANDO SÁNCHEZ FINOL, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó recabar el expediente original. El 13 de abril del 2011, se recibió expediente original del Juzgado 15º de Control. CAPITULO I FUNDAMENTO DEL RECURSO El Profesional del Derecho FERNANDO SÁNCHEZ FINOL, impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…(omissis)… ÚNICA DENUNCIA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Con base al numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 173 ejusdem, ya que la recurrida no señala de que manera se llenaron los extremos del numeral 2º del artículo 250 ibidem, incurriendo así en falta de motivación. En efecto, la motivación por separado de la medida privativa de libertad de fecha 5 de marzo del 2011 establece lo siguiente: (…). Lo primero que debemos señalar es que cualquier medida de coerción personal que se le dicte a una persona debe llenar inexorablemente los extremos del artículo 250 de la norma procesal penal, además debe el juzgador de acuerdo a su motivación, dejar plasmado de que manera quedan acreditados estos requisitos. Ahora bien, en primer lugar el Tribunal manifiesta que existe una plena adecuación entre los hechos y el derecho de acuerdo a lo solicitado por el Ministerio Público y en segundo lugar estima que existen suficientes elementos de convicción con los cuales se demuestra la presunta autoría de los imputados, pero sin embargo, la decisión no señala cuales y de que manera los elementos de convicción demuestran la presunta autoría de cada uno de mis representados en los hechos que se les imputa. En otras palabras el Tribunal no fundamentó de que manera se llenaron los supuestos del numeral 2º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. El juzgador en su motivación debe explanar de acuerdo al análisis de los elementos de convicción existentes en autos, la relación que existe entre los elementos de convicción y la presunta participación de cada uno de ellos. Y así el Tribunal no establece esta relación, no podemos entonces verificar los extremos del referido numeral 2º. En conclusión, la recurrida es inmotivada, ya que mis representados desconocen las razones y motivos por los cuales fueron privados de su libertad y en consecuencia, violenta el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es más que una norma que desarrolla el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del Texto Constitucional y en virtud de estas razones debe la Corte de Apelaciones anular la recurrida. Y ASÍ MUY RESPETUOSAMENTE LO PIDO. (…) Si el tribunal hubiese motivado los extremos del numeral 2º del artículo 250, habría sin duda notado que sólo existen en contra de mis defendidos un elemento de convicción, el cual es el acta policial de fecha 4 de marzo del año 2011 (…), insuficiente para decretar una Medida de Coerción Personal ya que no consta en autos la declaratoria de testigos presénciales del supuesto decomiso que den fe del mismo, por lo contrario el juzgador le habría dado la libertad a mis patrocinados, además a los efectos de la calificación del delito la sola cantidad de sustancias decomisadas no basta, pues para determinar si estamos en presencia del delito de tráfico de drogas, deben existir otra circunstancias concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que lo vinculen con hecho de la misma naturaleza de los investigados y en autos no existen tal o tales elementos...” CAPITULO II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el acta de audiencia oral para oír a los aprehendidos, realizada el 05 de marzo de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente: “…(omissis)…SEGUNDO: Este Juzgador acoge la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, para los ciudadanos LONGA HERNÁNDEZ KELVIN JAVIER Y VIZCAYA VILLEGAS ALEXANDER, por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga. TERCERO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Representación Fiscal para los ciudadanos LONGA HERNÁNDEZ KELVIN JAVIER Y VIZCAYA VILLEGAS ALEXANDER, a las cuales la defensa se opuso (…) DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la imputada (sic) LONGA HERNÁNDEZ KELVIN JAVIER y VIZCAYA VILLEGAS ALEXANDER (…), ello de conformidad con el artículo 250, en sus tres numerales, así como el 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero; y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal …(omissis)… En la misma fecha, el Tribunal Décimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto por el cual fundamenta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en audiencia, en contra de los ciudadanos LONGA HERNÁNDEZ KELVIN JAVIER y VIZCAYA VILLEGAS ALEXANDER, en los siguientes términos: “….(Omissis)… NECESIDAD DE APLICACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES De la revisión efectuada a las actuaciones, este Tribunal observa que de autos surgen fundados elementos de convicción para estimar que estamos en presencia de un hecho punible y que los ciudadanos LONGA HERNÁNDEZ KELVIN JAVIER Y VIZCAYA VILLEGAS ALEXANDER, han sido autores del mismo. Es así, como de autos de observa que cursa lo siguiente: 1. Acta Policial, cursante en las presentes actuaciones, de fecha 04-03-2011 (…). 2. Acta de Identificación Provisional de las sustancias, de fecha 04 de marzo de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana (…). 3. Asimismo, cursa Acta de Cadena de custodia de Evidencias Físicas, signada bajo el número 611-11, de fecha 04 de marzo de 2011 (…). 4. Acta de cadena de custodia de Evidencias Físicas, signada bajo el número 612-11 de fecha 04 de marzo de 2011 (…). En razón de estos hechos, los ciudadanos LONGA HERNÁNDEZ KELVIN JAVIER y VIZCAYA VILLEGAS ALEXANDER, fue presentado ante este Tribunal, a los efectos de la realización de la audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez oídas todas las partes, quien aquí decide, consideró que lo procedente en la presente causa era DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en su contra, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, concatenado con el numeral 2 del Artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: PRIMERO: En cuanto al artículo 250, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, el mismo merece pena de privativa de libertad y su acción penal no esta prescrita, por cuanto los hechos sucedieron en fecha 04c de marzo de 2011. SEGUNDO: en lo que respecta al numeral 2 igualmente del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existen fundados elementos de la convicción para estimar que la ciudadana (sic) LONGA HERNÁNDEZ KELVIN JAVIER y VIZCAYA VILLEGAS ALEXANDER, han sido autores en la comisión del delito precalificado por la Fiscalía, toda vez que los mismos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía nacional Bolivariana. Así pues, el Tribunal estima que lo explano en el Acta Policial, en la cual se deja constancia del peso bruto de la sustancia incautada, así como de la prueba de orientación efectuada a la sustancia incautada; constituye fundamento serios para considera que el ciudadano LONGA HERNÁNDEZ KELVIN JAVIER y VIZCAYA VILLEGAS ALEXANDER, han sido autores del delito imputado provisionalmente por el Ministerio Público. TERCERO: En lo que respecta al artículo 250, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción razonable del peligro de fuga, y en este particular el Tribunal se remite al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las circunstancias que debe considerar el Juez para decidir, en cuanto a dicho peligro, y que además se encuentran discriminados en varios numerales que contienen los lineamientos orientadores, que una vez analizados, pueden hacer pensar al Juzgador razonablemente que la persona puede fugarse u ocultarse, sin que evidentemente tengan que concurrir todos estos elementos, bastando uno sólo de ellos, para que el Juez llegue a la convicción razonable de la existencia de ese peligro. En el caso que nos ocupa, y a criterio de quien aquí se pronuncia, existe peligro de fuga, conforme a los numerales 2 y 3 de la citada norma, que se refiere a la pena que podría llegar a imponerse y a la magnitud del daño causado(respectivamente), en cuanto al numeral 2 en este caso, se hace necesario mencionar el parágrafo primerote ese mismo Artículo el cual establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos superior a diez (10) años, por lo cual es menester de este Juzgador mencionar que estamos ante el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga. Igualmente es sumamente importante señalar la acreditación del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación, como bien lo señala el numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual inmediatamente se adhiere a los numerales implícitos en el Artículo 252 ejusdem, en este caso el numeral 2. En vista de todo los razonamientos expuestos anteriormente, y al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3con relación al artículo 251, numeral 2 y 3 y parágrafo primero, concatenado con el numeral 2 del Artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal , este Tribunal considera que lo procedente y ajustadop a deercho en la presente causa será DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos LONGA HERNÁNDEZ KELVIN JAVIER y VIZCAYA VILLEGAS ALEXANDER. Y ASÍ SE DECIDE....(Omissis)”. CAPITULO III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la revisión del escrito de apelación cursante del folio 41 al 44 del cuaderno de incidencia, se constata que la Defensa, impugna la decisión dictada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 05 de marzo de 2011, fundamentada por auto separado, en esa misma fecha, mediante la cual se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados KELVIN LONGA HERNÁNDEZ y EDGAR VIZCAYA VILLEGAS. En primer lugar, tenemos que la defensa de los ciudadanos antes mencionados, abogado FERNANDO SÁNCHEZ FINOL; con ocasión al pronunciamiento dictado, en la audiencia para oír al imputado, por el Tribunal 15° de Control, el 05 de marzo de 2010, alega la falta de motivación de la decisión por la cual el Juzgado a quo, decretó la privación judicial preventiva de libertad de los mismos, señalando: Que, hubo infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio la recurrida no señala de qué manera se llenaron los extremos del numeral 2 del artículo 250 ejusdem, incurriendo así en la falta de motivación. Que, toda medida de coerción personal debe llenar inexorablemente los extremos del artículo 250 de la norma procesal penal, además debe el juzgador de acuerdo a su motivación, dejar plasmado de que manera quedan acreditados estos requisitos. Que, la decisión no señala cuales y de que manera los elementos de convicción demuestran la presunta autoría de cada uno de sus representados en los hechos que se les imputa. Que el Tribunal no fundamentó, de que manera se llenaron los supuestos del numeral 2º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Que, la recurrida es inmotivada, ya que sus representados desconocen las razones y motivos por los cuales fueron privados de su libertad y en consecuencia, violenta el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, Que, la recurrida es violatoria, al derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del Texto Constitucional y en virtud de estas razones debe la Corte de Apelaciones anular la recurrida. Que sólo existe en contra de sus defendidos un elemento de convicción, el cual es el acta policial de fecha 4 de marzo del año 2011, insuficiente para decretar una Medida de Coerción Personal, ya que no consta en autos la declaratoria de testigos presénciales del supuesto decomiso que den fe del mismo. Que, además a los efectos de la calificación del delito la sola cantidad de sustancias decomisadas no basta, pues para determinar si estamos en presencia del delito de tráfico de drogas, deben existir otras circunstancias concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que lo vinculen con el hecho de la misma naturaleza de los investigados y en autos no existen tal o tales elementos. Ahora bien, con relación a la denuncia realizada por el abogado FERNANDO SÁNCHEZ FINOL; referida a la falta de la motivación del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, realizado por el Juzgado 15º de Control, esta Sala observa: Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente lo siguiente: “Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala). Asimismo, el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal, señala: “…Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252; 4. La cita de las disposiciones legales aplicables. Observa esta Alzada que a los folios 24 al 30 del cuaderno de incidencia, cursa decisión de fecha 05 de febrero de 2011 , dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los imputados KELVIN LONGA HERNÁNDEZ y EDGAR VIZCAYA VILLEGAS. Así las cosas, del fallo transcrito up supra, el Juez a quo, estableció: Que, estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga. Igualmente consideró, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que existían fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos KELVIN LONGA HERNÁNDEZ y EDGAR VIZCAYA VILLEGAS, son presuntamente participes o responsables del delito que le imputa la Oficina Fiscal, lo cual quedó plasmado en el acta policial, levantada al efecto por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y finalmente estimó, que existía una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele, así como la gravedad del delito investigado, conforme a lo preceptuado en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal. No obstante, advierte esta Alzada, que en atención a la fase del proceso en la cual se encuentra la investigación, las decisiones dictadas en la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual se decreta una medida de coerción personal, no le es exigible al Juez de Control, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones, como lo serían las dictadas en la fase intermedia o en la del juicio Oral y Público. De esta manera, lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 499, de fecha 14 de abril de 2005, mediante la cual dejó establecido lo siguiente: “…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “. Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.… Así se declara”. (Negrillas y subrayado de la Sala). Concluye esta Sala, que frente a la referida denuncia de falta de motivación, no asiste la razón al recurrente, por cuanto del fallo impugnado, se observa, que el mismo fue debidamente fundamentado y motivado en los términos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que calzaron su convicción para tomar su decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, específicamente la referida a la Tutela Judicial efectiva, denunciada por el recurrente, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. En segundo lugar el Abogado FERNANDO SÁNCHEZ FINOL, en su escrito de impugnación denuncia que, de los elementos de convicción cursantes en autos, no se justifica la adecuación de los hechos en el tipo penal invocado por la recurrida, señalando: Que, además a los efectos de la calificación del delito la sola cantidad de sustancias decomisadas no basta, pues para determinar si estamos en presencia del delito de tráfico de drogas, deben existir otras circunstancias concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que lo vinculen con hecho de la misma naturaleza de los investigados y en autos no existen tal o tales elementos. Respecto a la presente denuncia planteada por la recurrente, esta Sala 4 de Corte de Apelaciones, señala lo siguiente: En la audiencia de presentación para oír al imputado de autos, celebrada en fecha 05 de marzo de 2011, ante el Tribunal Décimo Quinto (15º) de Control, el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control entre otras cosas: Acta Policial del 04 de marzo de 2011, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Investigaciones del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; Acta de Identificación Provisional de las Sustancias y Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. En atención a lo señalado por el Representante Fiscal y de los elementos aportados a las actas que integran el expediente, el Juez a quo, al término de la audiencia admitió la precalificación de los hechos realizada por el Ministerio Público, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga. Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial, los demás elementos aportados y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera ésta Alzada que el mismo, en esta fase del proceso, pudiera encuadrar dentro del tipo legal de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, ello en virtud que al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales, dejaron constancia que: “….Encontrándose en la sede de este servicio (…), se acercó un ciudadano quien no permitió su identificación por miedo a futuras represalias, manifestando que en la calle Negro Primero del barrio El Paují, en las adyacencia del de un callejón el cual desconoce el nombre, se encontraban unos sujetos que se encargaban de la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en su mayoría a los jóvenes residentes del sector y que a su vez han sido observado en los alrededores del Colegio Unidad Educativa El Paují, en la Distribución de Drogas, a todas horas del día, sin importar la presencia de niños, niñas y adolescentes, señalando de igual forma que dichos sujetos presentaban una aptitud agresiva, señalados en el sector como azotes del mismo , pertenecientes a la banda del “Paují”, quienes mantienen en constante zozobra a los habitantes y transeúntes del sector y que los mismos corresponden a las siguientes características (…). En vista de la situación se procedió a conformar inmediatamente una comisión policial (…), trasladándonos a la dirección antes mencionada (…) una vez en el lugar avistamos a unos ciudadanos cuyas características eran semejantes a la información obtenida, en una escalera de un callejón de dicho sector (…) y de acuerdo a lo previsto en el artículo 117º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala las reglas de actuación policial (…), cabe destacar que no se hace mención de los testigos como es correcto en estos casos, ya que para el momento de la detención preventiva las personas que se encontraban adyacentes del área procedieron a resguardarse de forma pronto y rápida, y por la premura del caso ya que se trataba de un sitio de alta peligrosidad dificultando la localización de algún testigo, por lo que el oficial (…) procedió a practicarle la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205º y 206º del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose en el bolsillo derecho del pantalón tipo bermudas (…), que viste para el momento la cantidad de Doscientos Setenta y Nueve (279) Bolívares Fuerte, (…); al ciudadano quedó identificado como VIZCAYA VILLEGAS EDGAR ALEXANDER (…), portador de la cédula de identidad V- 21.070.555 (…) el oficial procedió a realizarle la inspección corporal al otro ciudadano incautándole SIETE (07) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO CADA UNO DE RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CANAVIS SATIVA, DENTRO DE UN BOLSO TIPO CARTERA (…), quien quedo identificado como: LONGA HERNÁNDEZ KELVIN JAVIER (…), portador de la cédula de identidad Nº V- 19.582.277 (…). Una vez concluido el caso nos trasladamos a la sede de la Coordinación del Servicio Anti Drogas de este Cuerpo Policial (…), se pesó la presunta droga en la balanza (…) donde las sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas arrojando un peso aproximado de Cuarenta y Nueve (49) gramos…”. (fls. 2, vto y 3. del cuaderno de incidencia). De igual manera, fue acreditado ante el Juez de Control, por parte del Representante Fiscal ACTA DE IDENTIFICACIÓN PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS, del 04 de marzo de 2011, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Investigaciones del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia que: “…En esta misma fecha, siendo las 10:00 pm, encontrándonos en el Departamento de esta sede quienes suscriben (…), Oficiales actuantes en el procedimiento efectuado (…) y de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la “LEY ORGÁNICA DE DROGA” y el Artículo 37 de la “LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO DE POLICÍA Y DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL”, Dejan constancia de las características de la sustancia incautada, de la siguiente manera: “ Siete 07 envoltorio elaborado con papel aluminio contentivo cada uno de restos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de la presunta droga denominada Canavis Sativa arrojando un peso aproximado de 49 gramos, la cual se le realizó prueba de orientación con el Kit de reactivos para análisis toxicológico de sustancias ilícitas (Reactivo de Sal de Azul Rápido), arrojando resultado positivo, lo cual indica que estamos en presencia de sustancias con TETRAHIDROCANNABINOL…”. (fl.7). Asimismo, fueron acreditados por parte del Representante de la Oficina Fiscal; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, Nº de Caso: A-002-285; Nº Registro: 611-11, de 04 de marzo de 2011, levantada y suscrita por los funcionarios de la comisión actuantes, referidas a la sustancia incautada. (Folio 8 del cuaderno de incidencia). REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, Nº de Caso: A-002-285; Nº Registro: 612-11, del 04 de marzo de 2011, levantada y suscrita por los funcionarios de la comisión actuantes, referidas a la sustancia incautada. (Folio 9 del cuaderno de incidencia). Todas estas circunstancias a juicio de esta Alzada, pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, por cuanto se evidencia de las actas que, los funcionarios adscritos al Departamento de Investigaciones del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, practicaron la detención de dos ciudadanos en las inmediaciones de calle Negro Primero, Callejón, Barrio El Paují, carretera vieja Caracas, La Guaira, en horas de la tarde, incautándosele a uno de ellos en un bolso tipo cartera de material de tela, Siete (07) envoltorios elaborado con papel aluminio contentivo cada uno de restos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de la presunta droga denominada CANNAVIS SATIVA, arrojando un peso aproximado de 49 gramos, la cual al ser sometida a la prueba de orientación arrojó resultado positivo, lo cual indica que se está en presencia de sustancias con TETRAHIDROCANNABINOL, elementos estos que considera esta Alzada, encuadran perfectamente dentro del tipo penal precalificado por el Representante del Ministerio Público. No obstante, advierte esta Alzada, que tal calificación jurídica es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Lo señalado anteriormente, surge de los elementos de convicción acreditados por el Representante Fiscal, constatado por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación, siendo conveniente resaltar, que en esta etapa inicial del proceso penal el Ministerio Público, debe realizar otras diligencias de investigación cuyo resultado podría influir tanto en la calificación jurídica como en la forma de participación de los imputados, las cuales son eminentemente provisionales. ASÍ SE DECLARA. Por lo que a juicio de esta Sala, no asiste la razón al recurrente, abogado FERNANDO SÁNCHEZ FINOL, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, se justifica la adecuación de los hechos en el tipo penal invocado por la recurrida. Y ASÍ SE DECLARA. Por último y en atención a los demás alegatos realizados por la defensa en su escrito de impugnación, en el cual señala que: Que, toda medida de coerción personal debe llenar inexorablemente los extremos del artículo 250 de la norma procesal penal, además debe el juzgador de acuerdo a su motivación, dejar plasmado de que manera quedan acreditados estos requisitos. Que el Tribunal no fundamentó, de que manera se llenaron los supuestos del numeral 2º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Observa esta Sala, que las denuncias supra mencionadas están dirigidas a impugnar la decisión dictada por el Juez de la recurrida, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de sus asistidos ciudadanos KELVIN LONGA HERNÁNDEZ y EDGAR VIZCAYA VILLEGAS, al considerar que el mismo, no fundamentó, de que manera se llenaron los supuestos del numeral 2º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para decretar dicha medida. En este sentido tenemos que: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Aprecia la Sala que, la representación Fiscal acreditó ante el Tribunal a quo, la presunta comisión de un hecho punible ocurrido el 04 de marzo del 2011, acreditando de igual manera ante el Juez de Control, Acta Policial de la misma fecha, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Departamento de Investigaciones, así como Acta de de Identificación Provisional y Actas de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas. Asimismo la Oficina Fiscal, precalificó los hechos investigados como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cuya acción penal para su persecución por el Estado no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de comisión del hecho, precalificación jurídica que fue acogida por el Tribunal de Control. Considera esta Órgano Colegiado que del contenido de las referidas actas, antes transcritas, y como acertadamente lo señaló el Juez de Control en su recurrida, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que los sindicados del delito ciudadanos KELVIN LONGA HERNÁNDEZ y EDGAR VIZCAYA VILLEGAS, puede ser autores o partícipes del hecho investigado, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como las evidencias incautadas en el sitio del suceso. Elementos de los cuales se desprende que los referidos ciudadanos presuntamente fueron detenidos en las inmediaciones de calle Negro Primero, Callejón, Barrio El Paují, en horas de la tarde, incautándoseles siete 07 envoltorios elaborados con papel aluminio contentivo cada uno de restos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de la presunta droga denominada Canavis Sativa, la cual presuntamente era destinados a la distribución de los transeúntes del lugar, así como dinero en efectivo proveniente de la venta de la misma. Asimismo le corresponderá al representante del Ministerio Público, en esta fase, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad del imputado, o por el contrario exculpar a los mismos, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello. Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso. Por otra parte, este Tribunal Colegiado observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”. La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. En el caso de autos, evidencian estos Juzgadores, que está dado el anterior supuesto, ya que el delito imputado al referido ciudadano, es TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga. Asimismo, en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, conlleva una penalidad que oscila entre ocho (8) y doce (12) años de prisión, por lo cual tenemos, que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado al hecho que el referido delito es un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico referido a la salud pública y considerado de lesa humanidad, por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad. Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub exámine, los imputados KELVIN LONGA HERNÁNDEZ y EDGAR VIZCAYA VILLEGAS, manifestaron en la audiencia para oír al imputado que son moradores del sector en el cual se practicó el procedimiento, por lo que pudieran influir en los posibles testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad. Por ende concluye este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. (Subrayado de la Sala). Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR la presente denuncia realizada por la defensa, referida a la falta de elementos de convicción procesal, para la procedencia de la medida de coerción personal, toda vez, que ha quedado demostrado en el contenido del presente fallo que, se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma no es violatoria de normas constitucionales y procesales de la cual goza los referidos investigados. Y ASI SE DECLARA. Por último, en cuanto a lo señalado por el recurrente, en el sentido, que la decisión recurrida no señala cuales fueron los elementos de convicción que demuestran la presunta autoría de cada uno de sus representados en los hechos que se les imputa, ya que a su criterio sólo existen en contra de sus representados un elemento de convicción, el cual es el acta policial de fecha 4 de marzo del año 2011, insuficiente para decretar una Medida de Coerción Personal, y que no consta en autos la declaratoria de testigos presénciales del supuesto decomiso. Con relación al presente punto, considera esta Sala, que es necesario traer a colación la sentencia de fecha 9 de junio de 2005, dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, al indicar que: “La fase de investigación es la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado”. (subrayado de la Sala). De lo anterior conviene precisar, que la presente investigación se encuentra en su fase preparatoria, correspondiéndole al Ministerio Público ordenar la práctica y diligencias a que hace referencia el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de hacer constar la comisión de algún hecho punible, así como la responsabilidad y participación de los autores y recabar todas aquellos elementos de convicción procesal, que pudieran influir en su comisión, por tanto, será en definitiva la Oficina Fiscal, quien determinará en esta fase de investigación la participación y responsabilidad de cada uno de los ciudadanos imputados, KELVIN LONGA HERNÁNDEZ y EDGAR VIZCAYA VILLEGAS, lo cual quedara reflejado en el respectivo acto conclusivo que a bien tenga presentar el Representante Fiscal, por lo tanto se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE. Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recuso de apelación interpuesto por el abogado FERNANDO SÁNCHEZ FINOL, en su carácter de defensor de los ciudadanos KEVIN LONGA HERNÁNDEZ y EDGAR VIZCAYA VILLEGAS, contra la decisión dictada el 05 de marzo de 2011, por el Juez Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, mediante la cual se decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, artículo 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero, y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.- CAPITULO IV PARTE DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el profesional del derecho FERNANDO SÁNCHEZ FINOL, en representación de los derechos de los imputados KELVIN LONGA HERNANDEZ y EDGAR VIZCAYA VILLEGAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada el 05 de marzo de 2011, por el Juez Décima Quinto (15º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, mediante la cual se decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, artículo 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero, y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia y el expediente original, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez Presidente CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL La Juez La Juez (PONENTE) MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ El Secretario MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. El Secretario MANUEL MARRERO CAMERO Exp.2663-11. YYCM/MACR/CSP/fm.