TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA SEIS

Caracas, 29 de abril de 2011
200° y 152°

EXPEDIENTE Nº 3016-2011 (Aa) S-6
PONENTE: DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Octogésimo Tercero, Abg. Jhon Franklin Vidal, en su carácter de defensor del imputado de autos HECTOR JOSÉ ESPINOZA VELASQUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a su patrocinado, por encontrarlo incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ATENUADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 14 de abril de 2011, esta Alzada admitió el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Octogésimo Tercero, Abg. Jhon Franklin Vidal, en su carácter de defensor del imputado de autos HECTOR JOSÉ ESPINOZA VELASQUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

-I-
DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

En fecha 25 de marzo de 2011, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia de presentación de imputados, tal y como consta desde los folios 18 al 26 del presente cuaderno de especial, haciendo las siguientes consideraciones:

“Omissis… TERCERO: En cuanto a la medida de Coerción Personal, este Tribunal DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano HECTOR JOSE ESPINOZA VELASQUEZ, conforme con lo que establece los artículos 250 en sus tres ordinales, y en los artículos 251 y parágrafo primero, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que amerita pena corporal y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal es el caso del delito de DISTRIBUCIÓN ATENUADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS…”.

-II-
DEL AUTO FUNDADO

El Juez Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el auto fundado de la decisión tomada en ocasión a la audiencia de presentación de detenidos celebrada en esa misma fecha, tal y como consta desde los folios 27 al 35 del cuaderno de incidencia, fundamentando la misma en:

“Omissis.
Entre las razones por las cuales éste Juzgador estima que concurre en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como la circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que estableen el artículo 251 Ejusdem, tenemos:
1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ATENUADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, la cual acarrea una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita.
2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado HECTOR JOSE ESPINOZA VELASQUEZ… ha sido participe del hecho punible que se precalifica como DISTRIBUCIÓN ATENUADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS…
Omissis.
Por ende lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable e aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los artículo 251, ejusdem, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano HECTOR JOSE ESPINOZA VELASQUEZ…. Por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASI SE DECLARA.”.

-III-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Defensor Público Penal Octogésimo Tercero, Abg. Jhon Franklin Vidal, en su carácter de defensor del imputado de autos HECTOR JOSÉ ESPINOZA VELASQUEZ, en su escrito de apelación, inserto desde los folios 2 al 9 del presente cuaderno de incidencia, alega lo siguiente:

“Omissis.
El Juzgado de Control, decide acoger la solicitud del Ministerio Público, procede a decretar medida cautelar privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que exista plurales elementos de convicción, de hecho dentro de las presentes actuaciones no sea determinado si la sustancia incautada se encontraría entre las señaladas en la Ley Orgánica de Drogas, se indica el test aplicado, se hizo el pesaje con una balanza electrónica de la cual ni siquiera tiene serial, no existen testigos instrumentales que den fe de lo actuado por los funcionarios actuantes.
Omissis.
En consecuencia, el Acta Policial por si sola no contiene la pluralidad de elementos de convicción para que se determine que el ciudadano HECTOR JOSÉ ESPINOZA VELASQUEZ, incurrió en un acto ilícito que amerite la imposición de una medida de coerción privativa de libertad, no existen testigos presénciales de la aprehensión ni de la revisión que corroboren la supuesta incautación de la sustancia por parte de los funcionarios aprehensores y mucho menos prueba de orientación o certeza que no indique que la sustancia supuestamente incautada sea de naturaleza estupefacientes o psicotrópica, en tal sentido del contenido del acta de actuación policial inserta a las actuaciones se deriva la convicción plena, de que los funcionarios aprehensores actuaron en forma abusiva, irrita e ilícita al aprehender al hoy imputado por cuanto el mismo no estaba cometiendo ningún ilícito penal y su conducta tampoco ameritaba ser impuesto de una medida de coerción personal.
Omissis.
La decisión del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control demuestra la falta inaceptable, insostenible, indefendible, irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control, la cual se traduce y debe conducir a la nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las evidencias judiciales, por ello debe declararse la nulidad absoluta de dicha decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es claro ciudadanos magistrados que el Juzgado de Control al decretar la medida de coerción conforme lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no motiva cuales son los fundados elementos de convicción para estimar que lo imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público y es por lo que no hace mención cual es la conducta típica desplegada por el ciudadano HECTOR JOSÉ ESPINOZA VELASQUEZ, que acción lo hace merecedor de la medida de coerción, evidenciándose de esta manera que el hoy imputado, no se encuentra incurso en la comisión del delito, falta o infracción prevista en alguna ley, violando flagrantemente el juzgador la norma constitucional establecida en el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al contenido de os artículos 250 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.
Omissis.
El procedimiento presentado ante el Tribunal de Control, carece de elementos de convicción, de certeza que puedan dar origen a la medida cautelar privativa de libertad al justiciable, aseveración que se hace porque no cursan actas de entrevistas testigos presénciales de la aprehensión que corroboren el contenido del acta policial sí como tampoco prueba de orientación que nos indique que la sustancia supuestamente incautada es de naturaleza estupefaciente o psicotrópica, como señalo el Juez de Control en la motivación de la decisión que existen plurales elementos de convicción el Acta Policial por si sola, o el registro de cadena de custodia de un teléfono celular y dinero, sin que exista medios de pruebas contumaces que realmente puedan arrojar indicios de culpabilidad en contra de mi representado, con relación a dichos objetos siendo que la presente investigación lo que existe es una ineficiencia probatoria.
Omissis.
Por todos y cada uno de los razonamientos anteriores, es por lo que respetuosamente se requiere a la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer, se agregue y se admita el presente recurso de apelación, se declare con lugar la solicitud de libertad sin restricciones del ciudadano HECTOR JOSE ESPINOZA VELASQUEZ, por cuanto no existen elementos de convicción que demuestren su participación o responsabilidad en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTROPICAS, porque no se encuentran llenos los extremos de los numerales primero y segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aunado al quebrantamiento de normas de carácter constitucional y procesal previstas en el ordinal 1º del artículo 44, de los ordinales 2º y 6º del artículo 49 ambos de la Constitución… en concordancia con el artículo 117 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que dan lugar a la nulidad del procedimiento de aprehensión… y en consecuencia se declare con lugar la apelación interpuesta…”.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistos los argumentos planteados en la incidencia de apelación por parte de la defensa del imputado HECTOR JOSE ESPINOZA VELASQUEZ este Órgano Colegiado procederá a resolver exclusivamente los puntos de la decisión que han sido cuestionados, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido observa esta Alzada, que el impugnante denuncia que la resolución judicial que acordó el decreto de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que no concurren los elementos de convicción a que se contrae el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, todo ello, en razón a que no existen testigos presenciales que pudieran corroborar tanto la aprehensión como la incautación de la sustancia presuntamente incautada, de la cual refiere el impugnante, no se practicó prueba de orientación alguna.

Señala el impugnante, que la decisión recurrida violenta los principios generales de presunción de inocencia y afirmación de libertad consagrados tanto en los artículos 8, 9, 12 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal así como en los artículos 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando finalmente que la decisión es inmotivada y no señala además cual es la conducta típica desplegada por su representado. Solicita, en consecuencia la libertad sin restricciones para su defendido.

Así las cosas, observa esta Alzada, en lo que respecta al primer planteamiento argüido a favor del imputado de marras, relativo al hecho de que la medida judicial privativa de libertad no se encuentra ajustada a derecho en razón a que no aparecen evidenciados los elementos de convicción, se observa de las actas originales que conforman la presente causa penal, que contrario a lo afirmado por la defensa, si se desprenden los fundados elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva pena, y para ello basta con señalar, entre otros, los siguientes:

(1) Acta de investigación penal, suscrita por el oficial Ivan Segnini, adscrito al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta desde los folios 3 y su vto., 4 de las actuaciones originales, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“encontrándome en la sede de este Despacho realizando labores inherentes al cargo… se nos apersonó un ciudadano quien no quiso aportar ningún tipo de datos filiatorios por temor a represalias, indicando que en el Bulevar Panteón, Esquina Tienda Honda, adyacente al edificio del Ministerio del Trabajo, se encontraba un sujeto con las siguientes características físicas; tez morena, estatura 1,70 metros aproximadamente, contextura delgada quien vestía para el momento; chemisse de color naranja, jeans azul, zapatos tipos botas de color marrón, quien utilizando una venta ambulante de donas, se dedica a la venta de drogas en el lugar, sin importar la presencia de niños en edad escolar que transitan por el sector, provenientes del Colegio (La Salle” ubicado a pocos metros del referido lugar. Una vez obtenida la información, me traslade hasta el lugar en compañía de los Funcionarios… Una vez en el sitio se logró avistar al ciudadano con las características antes descritas, con una carretilla de carga. Por lo que se procedió a realizar una vigilancia en el lugar por espacio de veinte (20) minutos aproximadamente, para constatar la información suministrada. Durante este lapso de tiempo se pudio apreciar a un sujeto que se acercó hasta el sujeto antes descrito en actitud nerviosa y apresurada, luego de un breve intercambio de palabras, se pudo apreciar que dicho sujeto le entrego un dinero al sujeto arriba descrito, quien procedió a sacar de la segunda división de la carretilla, una bolsa amarilla de la cual saco objetos de tamaño pequeño, los cuales no se pudieron identificar por la distancia en que nos encontrábamos posteriormente el sujeto a retirarse del lugar. Cabe destacar que los dulces tipo (donas” que el sujeto se encontraba presuntamente vendiendo, se encontraban en la primera división de la carretilla antes mencionada… es por lo que previa identificación como funcionarios policiales de investigación al servicio de esta institución… optamos por darle la voz de alto, asegurando a los mismos. Seguidamente procedí a advertirles a los ciudadanos aprehendidos acerca de la sospecha de que ocultaban entre sus ropas y pertenencias algún objeto de interés criminalístico, pidiéndole su exhibición, a la cual se negaron, por lo que el Funcionario Oficial GONZALEZ JESUS, solicitó la colaboración de un ciudadano para que fungiera como testigo, el cual optó por retirarse rápidamente del lugar debido a la actitud violenta que tomaron algunos ciudadanos adyacentes al lugar en contra del desarrollo del procedimiento policial, seguidamente el oficial procedió a practicarles a cada uno la respectiva inspección corporal… obteniendo como resultado lo siguiente: 1) al ciudadano… se le localizó… UNA (01) CARRETILLA DE CARGA ELABORADA EN MATERIAL METALICO DE COLOR AMARILLO ESTRUCTURADA CON TRES DIVISIONES ELABORADAS EN EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVA DE TRES (03) BANDEJAS ELABORADAS EN MATERIAL METALICO DE COLOR PLATA CON UN TAMAÑO DE SESENTA Y CUATRO (64) CENTIMETROS POR TREINTA Y NUEVE (39) CENTIMETROS APROXIMADAMENTE, en la bandeja ubicada en la primera división… en la bandeja ubicada en la segunda división UNA (01) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DOCE (12) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS CADA UNO EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CANNABIS SATIVA), oculta bajo la cantidad de DOCE (12) BOLSAS ELBOARADAS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO… Una vez concluido el acto nos trasladamos con los ciudadanos aprehendidos del citado procedimiento policial, a la sede de la Coordinación del Servicio Anti Drogas de este Cuerpo Policial, ubicada en Mariperez, a fin de realizar prueba de orientación a la presunta droga con la finalidad de dejar constancia de lo incautado se trataba de droga, se peso en la balanza marca SCALE SF-400, sin serial, perteneciente a este despacho donde las Sustancias arrojaron lo siguiente: 1) DOCE (12) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR, PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CANNBIS SATIVA) CON UN PESO DE 45 GRAMOS APROXIMADAMENTE, incautadas al ciudadano VELASQUEZ ESPINOZA HECTOR JOSE…”.

(2) Acta de Investigación Penal, suscrita por el OFICIAL de la (PNB) JOHAN MENESES, inserta al folio 5 de las actuaciones originales, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“… Dejan constancia de las características de la sustancia incautada, de la siguiente manera: DOCE (12) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS CADA UNO EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CANNABIS SATIVA). Con un peso aproximado de 45 gramos…”.

(3) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, inserta al folio 14 de las actuaciones originales, donde se deja constancia de las evidencias físicas colectadas y que quedaron en resguardo y custodia del funcionario Cesar Velásquez, adscrito al Servicio de Antidroga del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Vistos los elementos precedentemente transcritos, observa esta Instancia Superior, que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…Fundados elementos de convicción..”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal del subiudice, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase de proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem.

De tal suerte que considera esta Sala de Apelaciones, que la decisión dictada por el Juez A quo, mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad en contra del imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae el artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Y una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En este orden es de destacar, que en lo que respecta al planteamiento de la defensa, referido a la falta de testigos presenciales y la ausencia de práctica de una prueba de orientación a la sustancia incautada, los funcionarios actuantes en el procedimiento de marras dejaron constancia que a los efectos de la participación de un testigo en el procedimiento realizado, se presentó una particular situación que fue descrita en el acta policial que recogió el procedimiento, en donde se “…solicitó la colaboración de un ciudadano para que fungiera como testigo, el cual optó por retirarse rápidamente del lugar debido a la actitud violenta que tomaron algunos ciudadanos adyacentes al lugar en contra del desarrollo del procedimiento policial…”, siendo además que contrariamente a lo afirmado por la defensa, si se practicó una prueba de orientación, específicamente la de “reactivo sal azul para marihuana”, cuyo resultado dio positivo, conforme se evidencia del folio cinco (5) del expediente original.
En lo que atañe al argumento planteado por el recurrente, relativo al hecho de que la medida privativa de libertad decretada a su patrocinado, violenta los principios generales de presunción de inocencia y afirmación de libertad, observa esta Alzada que satisfechos como se encuentran los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida se encuentra ajustada a derecho y la misma no prejuzga sobre la culpabilidad del sub judice sino que constituye una prevención al fortalecimiento de las resultas del proceso y a la búsqueda de la verdad como fin ulterior del proceso penal, conforme lo define el artículo 13 de la ley adjetiva penal.
Es por ello que la medida de coerción personal decretada al hoy encausado obedece exclusivamente, entre otros de los principios, a los de provisionalidad y temporabilidad, pues conforme a la disposición legal establecida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad.

Así también lo estableció la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República al señalar que “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….” (Sentencia Nro. 2879 de fecha 10 de diciembre de 2004)

Finalmente y en lo que respecta al argumento relacionado con la ausencia de motivación de la decisión impugnada y la falta de señalamiento de la conducta típica desplegada por el encausado de autos, observa este Órgano Colegiado, que contrariamente a lo planteado en el escrito recursivo, se desprende claramente de la resolución judicial in extenso que riela a los folios (35) al (43) del expediente original que conforma el proceso seguido al imputado HECTOR ESPINOZA VELASQUEZ, el cumplimiento cabal de la disposición legal establecida en el artículo 254 de la ley adjetiva penal, refiriendo claramente que el hecho típico presuntamente cometido se encuentra descrito en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, esto es, el de distribución atenuada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la cual podrá variar en el devenir del proceso, al encontrarse el proceso de marras en la fase preparatoria del proceso.

Así lo ha considerado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005 en donde estableció que “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

En consecuencia y conforme a los argumentos expresados, esta Sala de la Corte de Apelaciones considera que se encuentran satisfechas las exigencias de Ley para la imposición de la referida Medida Privativa de Libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el Defensor Público Penal Octogésimo Tercero, Abg. Jhon Franklin Vidal, en su carácter de defensor del imputado de autos HECTOR JOSÉ ESPINOZA VELASQUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a su patrocinado, por encontrarlo incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ATENUADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se declara.

-IV-
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el Defensor Público Penal Octogésimo Tercero, Abg. Jhon Franklin Vidal, en su carácter de defensor del imputado de autos HECTOR JOSÉ ESPINOZA VELASQUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a su patrocinado, por encontrarlo incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ATENUADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase la presente incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
PONENTE
LA JUEZ

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

Exp. N° 3016-2011 (Aa)

VOTO SALVADO
DE LA JUEZ MERLY MORALES HERNÁNDEZ

La suscrita Juez Integrante de la Sala, que también conoce de la presente incidencia, muy respetuosamente, disiente del fallo que antecede propuesto por la mayoría sentenciadora, el cual declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado HÉCTOR JOSÉ ESPINOZA VELÁSQUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de marzo de 2011, mediante la cual decretó medida preventiva privativa de libertad al mencionado imputado, por encontrarlos incursos en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ATENUADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

El fallo cuya disidencia manifiesto a través del presente voto salvado, consideró ajustado a derecho la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra del mencionado ciudadano por considerar satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…Así las cosas, observa esta Alzada, en lo que respecta al primer planteamiento argüido a favor del imputado de marras, relativo al hecho de que la medida judicial privativa de libertad no se encuentra ajustada a derecho en razón a que no aparecen evidenciados los elementos de convicción, se observa de las actas originales que conforman la presente causa penal, que contrario a lo afirmado por la defensa, si se desprenden los fundados elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva pena, y para ello basta con señalar, entre otros, los siguientes:
(4) Acta de investigación penal, suscrita por el oficial Ivan Segnini, adscrito al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta desde los folios 3 y su vto., 4 de las actuaciones originales, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:
…Omissis…
(5) Acta de Investigación Penal, suscrita por el OFICIAL de la (PNB) JOHAN MENESES, inserta al folio 5 de las actuaciones originales, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:
…Omissis…
(6) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, inserta al folio 14 de las actuaciones originales, donde se deja constancia de las evidencias físicas colectadas y que quedaron en resguardo y custodia del funcionario Cesar Velásquez, adscrito al Servicio de Antidroga del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
Vistos los elementos precedentemente transcritos, observa esta Instancia Superior, que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…Fundados elementos de convicción..”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal del subiudice, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase de proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem.
De tal suerte que considera esta Sala de Apelaciones, que la decisión dictada por el Juez A quo, mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad en contra del imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae el artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Y una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En este orden es de destacar, que en lo que respecta al planteamiento de la defensa, referido a la falta de testigos presenciales y la ausencia de práctica de una prueba de orientación a la sustancia incautada, los funcionarios actuantes en el procedimiento de marras dejaron constancia que a los efectos de la participación de un testigo en el procedimiento realizado, se presentó una particular situación que fue descrita en el acta policial que recogió el procedimiento, en donde se “…solicitó la colaboración de un ciudadano para que fungiera como testigo, el cual optó por retirarse rápidamente del lugar debido a la actitud violenta que tomaron algunos ciudadanos adyacentes al lugar en contra del desarrollo del procedimiento policial…”, siendo además que contrariamente a lo afirmado por la defensa, si se practicó una prueba de orientación, específicamente la de “reactivo sal azul para marihuana”, cuyo resultado dio positivo, conforme se evidencia del folio cinco (5) del expediente original…”

Así mismo en cuanto a la denunciada falta de testigos que avalen el procedimiento policial efectuado, consideró la mayoría sentenciadora lo siguiente:
“…En consecuencia y conforme a los argumentos expresados, esta Sala de la Corte de Apelaciones considera que se encuentran satisfechas las exigencias de Ley para la imposición de la referida Medida Privativa de Libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el Defensor Público Penal Octogésimo Tercero, Abg. Jhon Franklin Vidal, en su carácter de defensor del imputado de autos HECTOR JOSÉ ESPINOZA VELASQUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a su patrocinado, por encontrarlo incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ATENUADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se declara…”

Quien disiente, considera que con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Drogas se sancionaron nuevas formas delictivas en consideración a cantidades menores a la que usualmente se habían referido las leyes anteriores que regulan esta materia, a fin de combatir el llamado micro tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ello en función de las políticas que el Estado venezolano adopta ante la realidad de la alta incidencia de este tipo de comercialización de dichas sustancias que ha potenciado el alto consumo de las mismas, con las graves consecuencias que dicho consumo acarrea en la salud pública de la población venezolana.

Por ello, la referida Ley Orgánica de Drogas tipifica no sólo las mencionadas formas de distribución o trafico atenuado, sino consiente el legislador de la grave problemática de salud pública que comportan los altos niveles de consumos de un importante sector de la población venezolana estableció en el Capítulo II de la ley especial, el procedimiento para consumo y las medidas a adoptar por los órganos de administración de justicia al estar presente frente a un consumidor o consumidora de estas sustancias, el cual no es optativo sino de obligatorio cumplimiento tanto para el titular de la acción penal como para el órgano jurisdiccional.

En el presente caso, considera quien aquí suscribe que el procedimiento presentado por ante el Juzgado de Primera Instancia Décimo en funciones de Control, resulta contrario a derecho básicamente por dos razones:

1.- Del acta policial que sirve de sustento a la presente investigación penal se evidencia que los funcionarios aprehensores señalan que luego de una breve vigilancia estática en la vía pública, observaron que el ciudadano HÉCTOR JOSÉ ESPINOZA VELÁSQUEZ, quien se dedica a la venta de dulces denominados “donas”, se le acercó un ciudadano que luego de un breve intercambio de palabras le entregó un dinero a cambio de una bolsa amarilla que sacó de la carretilla amarilla donde portaba los mencionados dulces, no pudiendo identificar dicha comisión el contenido de dicha “bolsa amarilla”; así mismo describen los funcionarios que idéntica actividad fue desplegada por un segundo sujeto, lo que motivó la intervención policial y al serle comunicado a dichos ciudadanos que exhibieran cualquier objeto de interés criminalístico, éstos se negaron, “por lo que el Funcionario Oficial GONZALEZ JESÚS, solicitó la colaboración de un ciudadano para que fungiera como testigo, el cual opto por retirarse rápidamente del lugar debido a la actitud violenta que tomaron algunos ciudadanos adyacentes al lugar en contra del desárrollo (sic) del procedimiento policial, seguidamente el oficial procedió a practicarles a cada uno la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205° (sic) y 206° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, obteniendo como resultado lo siguiente: …omissis…” ; de lo afirmado por los funcionarios policiales referidos en el acta policial parcialmente transcrita, observa esta disidente que surgen serias y fundadas dudas sobre la legalidad de la “incautación” reflejada en dicha acta, toda vez, que resulta contrario a toda lógica razonable que un procedimiento policial practicado conforme a las regalas establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal, genere indignación y repudio por parte de los ciudadanos adyacentes al lugar donde se desarrollaba dicho procedimiento, vale decir, en la vía pública, por el contrario, tal reacción se produce por lo general, cuando los ciudadanos presencian excesos y abusos policiales; del mismo modo destaca la inconsistencia del argumento explanado en la referida acta para justificar la ausencia de testigos instrumentales que presenciaran la revisión de la carretilla utilizada por el imputado de autos para transportar los dulces tipo “donas” que vende, toda vez que refiere el acta policial que el ciudadano a quien se le pidió la colaboración para fungir de testigo de dicho procedimiento optó por retirarse debido a la actitud violenta que tomaron algunos ciudadanos adyacentes al lugar en contra del procedimiento policial, debiendo acotar esta juzgadora, la poca credibilidad que denota lo antes referido, ya que tratándose que dicho procedimiento se estaba desarrollando a las tres y treinta (3:30 p.m.) horas de la tarde, en plena vía pública, con gran numero de personas presenciando el procedimiento policial (los cuales se mostraron indignados), podían los funcionarios actuantes compelir conforme a lo establecido en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, a cualquiera de estos ciudadanos referidos en el acta policial, a presenciar la inspección del imputado de autos así como de la carretilla donde presuntamente se encontró la sustancia ilícita, lo cual arroja graves y fundadas dudas sobre la veracidad de lo incautado en dicho procedimiento.

2.- Asimismo considera quien aquí disiente que dado lo manifestado por el ciudadano HÉCTOR JOSÉ ESPINOZA VELÁSQUEZ, en cuanto a su condición de consumidor debió el Ministerio Fiscal aplicar el procedimiento de consumo previsto en el artículo 141 y siguientes de la Ley Orgánica de Drogas, y tal como se observa de las actas procesales, ni siquiera ante lo manifestado por el imputado de autos sobre su condición de consumidor le fueron practicados las experticias toxicológicas a que se refiere la mencionada norma, por lo que al no aplicarse dicho procedimiento, se vulneró el debido proceso, deviniendo en ilegal la detención del ciudadano HÉCTOR JOSÉ ESPINOZA VELÁSQUEZ.

Dejo así expresadas las razones de mi voto salvado.

LA JUEZA
(DISIDENTE)

DRA. MERLY MORALES HERNÁNDEZ

Los demás jueces integrantes de esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Dras. PATRICIA MONTIEL MADERO y GLORIA PINHO, en estricto cumplimiento de las formalidades de la publicación de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora proceden a suscribir el presente voto salvado, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de abril de 2011, siendo la una y cuarenta (1:40 p.m.) de la tarde, en la causa signada con el N° 3016-2011 (Aa) S-6.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

CAUSA N° 3016-2011 (Aa) S6
MMH/PMM/GP/YDCC/lh.-