TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10
Caracas, 13 de Abril de 2011
200° y 152°
PONENTE: BETTY ELENA REYES QUINTERO.
EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2915-11
DECISIÓN N° 013

Corresponde a esta Sala Diez (10) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Primera (31°) del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ RENGIFO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.310.144 y ENRIQUE PAUL, titular de la cédula de identidad Nº V-16.971.802, en contra de la decisión del Juzgado Décimo Octavo (18°) de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 16 de Marzo de 2011, donde decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de sus representados conforme a lo dispuesto en los artículos 250 numerales 2° y 3° y el artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO MENOR EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA ADMISIBILIDAD

Recibida la presente causa el 01 de Abril de 2011, se dio cuenta en Sala y se designo Ponente a la Dra. BETTY ELENA REYES QUINTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por lo que en consecuencia el 07 de Abril de 2011, se dictó auto admitiendo el presente Recurso de Apelación conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo expuesto, y encontrándose la causa dentro del lapso previsto en la mencionada formativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 16 de Marzo de 2011, el Juzgado Décimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de imputados de los ciudadanos JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ RENGIFO y ENRIQUE PAUL, dicto los siguientes pronunciamientos:

“…En este estado toma la palabra la ciudadana Juez y expone: Visto lo expuesto este TRIBUNAL DECIMO OCTAVO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, pasa a pronunciarse en los siguientes términos: PUNTO PREVIO: Considera pertinente este Tribunal pronunciarse en primer término respecto a la solicitud realizada por la defensa, en el sentido de que se decrete la nulidad de las actuaciones, por quebrantamiento de reglas de actuación policial, por no haber ubicado a dos testigos que den fe del procedimiento, y consecuencialmente se acuerde la libertad sin restricciones del mencionado ciudadano, y en tal sentido, considera quien decide que si bien es cierto se observa que los funcionarios aprehensores no se hicieron acompañar de testigos que den fe del procedimiento, por lo avanzado de la hora siendo que eran las doce horas de la madrugada, también es cierto que, es criterio sostenido pacifica y reiteradamente por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional en sentencias de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en el expediente numero 00-2294, y de fecha 10/02/2002 con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANTO, en el expediente número 02-0026, así como por nuestros Tribunales de Superior Instancia, tal y como se observa de la decisión numero 1302-2003, de fecha 16/05/2003, dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con ponencia de la Dra. MARIA INMACULADA PEREZ DUPUY, que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales no se trasfiere a los organismos judiciales, a quien le corresponde determinar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, por lo que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales al imputado cesa con el dictamen judicial que emita esta Juez de Control en este acto, una vez examinado el caso bajo estudio, aunado a que existen elementos de convicción suficientes para determinar que los ciudadanos son presuntos autores del hecho, en virtud de lo cual, compartiendo esta juzgadora el criterio sostenido en este sentido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa del imputado, en cuanto a que se decrete la nulidad de las actuaciones, asimismo los funcionarios aprehensores practican la aprehensión por cuanto consideraron que se encontraban ante un delito flagrante, igualmente en el acta de aprehensión señalan los funcionarios aprehensores que los hoy imputados “habían botado los objetos de color plateado”, siendo que en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias físicas se evidencia que eran ocho envoltorios de papel aluminio, los cuales al abrirlos se podía observar en su interior una sustancia vegetal de color verde, presumiblemente marihuana, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se acoge PARCIALMENTE la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, modificada la misma al delito de TRAFICO MENOR EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, el cual prevé una pena de ocho a doce años de prisión, en virtud que la presunta droga incautada arrojó un peso de 25.9 gramos de presunta marihuana, tal como quedó asentado en el acta Policial de Aprehensión, siendo que la misma es una precalificación y esta puede cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, a criterio de este Juzgador, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”, en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1° del referido artículo tenemos que estamos ante un hecho punible como es el delito de TRAFICO MENOR EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, presuntamente cometido por los ciudadanos JOSE ENRIQUE RODRIGUEZ RENGIFO y ENRIQUE PAUL, que merece pena privativa de libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, así como se puede evidenciar del acta de aprehensión suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, asi con respecto al numeral 2° del referido artículo, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir que los hoy imputados son autores o partícipes de los hechos que le imputan, representados por: el Acta de Aprehensión, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 16-03-2011, donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los hoy presentados, y dejan constancia de lo siguiente: “En el día de hoy 16 de Marzo del año 2011, a las 12:00 horas de la noche aproximadamente, nos encontrábamos en comisión de los servicios, dando cumplimiento al operativo madrugonaso, cuando nos trasladábamos por la Avenida Andrés Bello, callejón Santa Rosa El Vigía, Municipio Libertador, Distrito Capital, observamos a dos ciudadanos, un tenía puesto una franelilla de color blanco y el otro tenía una chaqueta de color azul, que al percatarse de la comisión hicieron un movimiento extraño, botando una cosa de color plateado sobre un carro de perros calientes, inmediatamente procedimos acercarnos para realizarle la revisión al lugar donde habían botado los objetos de color plateado, donde pudimos encontrar la cantidad ocho envoltorios de papel aluminio, los cuales al abrirlos se podía observar en su interior una sustancia vegetal de color verde, compactada de olor fuerte y penetrante, presuntamente marihuana, inmediatamente procedimos a realizar la aprehensión…y la revisión corporal…encontrando entre sus pertenencias la cantidad de siete billetes desglosados de la diferente manera…se les notifico que se encontraban detenidos preventivamente de acuerdo al artículo 248 del citado código…se procedió a realizar el traslado de los ciudadanos aprehendidos hasta a sede del Destacamento Nº 52…se procedió a identificar a los ciudadanos aprehendidos como JOSE ENRIQUE RODRIGUEZ RENGIFO…y ENRIQUE PAUL…el Sargento Primero…procedió hacer el pesaje de la sustancia incautada, en una gramera, marca POCKET SIZE, Digital Scale, color gris, en la cual arrojo un total en gramos de 25.9 gr…”; aunado a ello la presunta droga incautada en el carro de perros calientes, la cual fue presuntamente arrojada por los hoy imputados; aunado a ello la fijación fotográfica de la presunta droga y de los billetes incautados a los imputados y el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias físicas, donde señalan haber incautado ocho envoltorios de papel aluminio, los cuales al abrirlos se podía observar en su interior una sustancia vegetal de color verde compacta con olor fuerte y penetrante de presunta marihuana y siete billetes presuntamente de papel moneda. A juicio de quien suscribe todos los anteriores elementos concatenados entre sí permiten estimar que los imputados presentados en esta audiencia por el Ministerio Público han sido autores en la presunta comisión del delito de TRAFICO MENOR EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, hechos ocurridos presuntamente el 16 de marzo de 2011, siendo aproximadamente las 12:00 horas de la medianoche, en la Avenida Andrés Bello, callejón Santa Rosa El Vigía, Municipio Libertador, Distrito Capital, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, avistan a dos ciudadanos los cuales quedaron posteriormente identificados como RODRIGUEZ RENGIFO JOSE ENRIQUE y ENRIQUE PAUL, quienes al percatarse de la presencia de la comisión presuntamente hicieron un movimiento extraño y arrojan sobre un carro de perros calientes objeto de color plateado, los cuales al realizarle la revisión resultan ser ocho envoltorios de papel aluminio contentivos de sustancia vegetal de color verde de presunta marihuana, el cual arrojó un peso de 25.9 gramos, y asimismo les incautan siete billetes, por lo que proceden a su aprehensión. En cuanto al numeral 3º en relación al peligro de fuga aplica el Juzgado lo que en esta materia dispone el más alto Tribunal del país “...la norma...le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga...” (Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2.001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. ANTONIO GARCÍA GARCÍA), por ello está de acuerdo con la Fiscalía en apreciar el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, ya que el delito señalado prevé una pena de ocho a doce años de prisión y por la magnitud del daño causado ya que es considerado un delito de lesa humanidad, así como se ha establecido en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en sus numerales 2° por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando del delito de TRAFICO MENOR EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, que tiene una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, igualmente el numeral 3 representado por la magnitud del daño causado ya que nos encontramos ante uno de los delitos considerados como de Lesa Humanidad y el daño ocasionado a la sociedad. Aunado a que esta Juzgadora considera que existe peligro de obstaculización, siendo que los imputados actuaron en conjunto valiéndose de la oscuridad de la noche y cerca de la residencia de uno de estos, circunstancias que permiten al Tribunal obtener la grave sospecha que los imputados pudieran influir para que expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Asimismo el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que no ocurre en el presente caso, así mismo tomando en consideración lo establecido en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece “..El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad.. ” Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia Nº 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual establece: “…De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “… no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…” asi también establece, “…esta Sala tomando en cuenta lo señalado en el articulo 29 Constitucional asentó que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de libertad del imputado, Sentencia Nº 1712, del 12 de Septiembre de 2001, caso Rita Alcira Coy, el anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las Sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras cosas las cuales fueron ratificadas recientemente en la Sentencia Nº 1874/2008, en la que señalo que los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad…”. Para dictar la medida de privación preventiva de libertad este Despacho se ampara en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías) en la cual determinó en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, lo siguiente: “Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas…” En el presente caso habiendo compartido este Despacho la precalificación, es del criterio que la privación preventiva de libertad impuesta guarda proporción con las circunstancias del caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados RODRIGUEZ RENGIFO JOSE ENRIQUE, titular de la cédula de identidad Nº 13.310.144 y ENRIQUE PAUL, titular de la cédula de identidad Nº 16.971.802, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al artículo 251, numerales 2 y 3, artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se ordena como lugar de Reclusión el Internado judicial Capital El Rodeo I. En el contexto explanado se NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, solicitada por la ciudadana Defensora. CUARTO: Se acuerda otorgar copias de la presente acta y de las actuaciones a la Defensa Pública. QUINTO: Se deja constancia que la medida judicial privativa preventiva de libertad será fundamentada por auto separado de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese oficio al organismo aprehensor notificando lo conducente anexando boleta de Encarcelación a nombre de los imputados de autos. Se insta al Fiscal para que presente su acto conclusivo en su oportunidad legal. De conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes quedan legalmente notificadas de la presente decisión. Siendo las 4:00 horas de la tarde. Se declaró cerrada la Audiencia. Terminó, se leyó y conformes firman…” (Omissis).

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 23 de Marzo de 2011, la Defensora Pública Trigésima Primera (31°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos JOSÉ ENRIQUEZ RODRÍGUEZ RENGIFO y ENRIQUE PAUL, conforme a lo previsto en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

“(…) El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2° a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que se establezca lo contrario, en consecuencia, mis defendidos: JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ RENGIFO y ENRIQUE PAUL, gozan del derecho de ser tratados como INOCENTES hasta que se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad en mismo.

Por otra parte, el Artículo 44 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1° establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante.

A tal respecto, ha sostenido nuestra doctrina y jurisprudencia:

"...cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme". Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal2, respectivamente.
En este orden de ideas explica el Dr. FERNANDO M. -FERNÁNDEZ, en su Manual de Derecho Procesal Penal; que desde el- punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales".

Aunado a lo anterior, esta defensa debe proceder a analizar si en el caso concreto se configuraban los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A saber:

1.- "... Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita..."
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En este sentido, el primer requisito que exige la norma, ES LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputó la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que el Juzgador admitió parcialmente dicha precalificación en la audiencia oral de presentación, sin evaluar el ni el dicho de la defensa, ni las circunstancias en que presuntamente ocurrieron los hechos y sin evaluar los testimonios de mis representados, quienes fueron totalmente contestes en sus deposiciones.

Ahora bien, si el Ministerio Público como director de la acción penal debe realizar una precalificación jurídica que considere, no es menos cierto, que sin menoscabar las atribuciones de la Vindicta Pública, le corresponde al juez el control del proceso y la obligación de analizar si la calificación jurídica realizada por el Ministerio Publico se encuentra ajustada o no a los fundamentos de convicción que ha acreditado en la audiencia y en base a esto examinar si es procedente o no la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, que en el presente caso sostiene la defensa no se encuentra acreditada. toda vez que no hay elementos de convicción suficientes que la motiven.

Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuere atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la precalificación jurídica aportada por el fiscal al hecho investigado. El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe calificar provisionalmente.

En el caso que nos ocupa no se realizó el control jurisdiccional derivado de esa premisa toda vez que se les priva de libertad a mis defendidos por un hecho no acreditado sino derivado de manera única y exclusiva, DE UN ACTA POLICIAL SIN TESTIGOS QUE AVALEN LA PRESUNTA INCAUTACIÓN.

En cuanto al segundo requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

2.-"... Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible."

Está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento.
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Presupone este requisito la valoración judicial preliminar de los elementos de convicción obtenidos hasta el momento de la presentación de la imputada. Ello así, el hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido a mis defendidos toda vez que no hay suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad.

La Jueza, al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión, para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya. Motivación que no significa repetir los presupuestos legales que permiten la medida, sino de darles contenido ya que se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado.

En cuanto al tercer requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

3.-"...Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de caso particular, de peligro de fuga de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación"...

Mucho se ha dicho en torno a las finalidades de la detención preventiva, en la doctrina como sostiene ASENCIO MELLADO (08. CIT. Pág. 38) siguiendo a Fernández Entralgo, se agrupan en cuatro a saber:
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"Evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma".

Es necesario entender la privación judicial preventiva de libertad en sus fines y sus caracteres y determinar la naturaleza cautelar que le atribuye el Código Orgánico Procesal penal, en su artículo 243 aparte único, así mismo conviene destacar lo sostenido por JOSE MARIA ASENCIO MELLADO:
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"El problema de la prisión provisional, pues no es tanto el de su existencia-ya que lo deseable pero inviable en la actualidad, sería que la libertad se mantuviera hasta el momento de dictarse la sentencia- sino el de su regulación positiva en la forma mas acorde con los derechos constitucionales a la libertad y al presunción de inocencia y las consecuencias derivadas de su vigencia."

La defensa considera que la Medida Judicial preventiva de Libertad decretada es injustificada toda vez que al revisar el contenido de cada una de las nombradas finalidades, tenemos:

a) EVITAR LA SUSTRACCION DEL PROCESO IMPIDIENDO LA FUGA DEL IMPUTADO:

El Fiscal del Ministerio Público no acreditó de manera suficiente el peligro de fuga de mis defendidos. Cabe destacar que los mismos aportaron información de la dirección de su hogar, teléfonos, datos familiares, lo cual se traduce en el arraigo que tienen en el país.

En cuanto a la pena que podrá imponérsele y la magnitud del daño causado, estima esta defensa que no se debe entender que en el proceso penal impera el principio de culpabilidad contrario al Principio de Presunción de Inocencia. En efecto debe entenderse que mis defendidos son inocentes.

Por otro lado, el Código Orgánico Procesal Penal en su Articulo 251, Parágrafo Primero, establece que: A todo evento el Juez podrá de acuerdo a las circunstancias, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Es éste último el razonamiento lógico a aplicar, considerando la plena vigencia de un estado de derecho y de justicia donde se considera DEBE PREVALECER EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA por encima de cualquier Ley o Jurisprudencia que con éste colida.

b) ASEGURAR EL ÉXITO DE LA INSTRUCCIÓN Y EVITAR LA OCULTACIÓN DE FUTUROS MEDIOS DE PRUEBA

Tampoco encuentra la Defensa justificación en la descrita Medida Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que los más interesados en el esclarecimiento de los hechos son mis defendidos, en razón que se está comprometiendo un valor fundamental como es su derecho a la libertad.

c) EVITAR LA REITERACION DELICTIVA POR PARTE DEL IMPUTADO

El imponer una medida tan gravosa como la Privativa de Libertad basándose en la posibilidad que el imputado pueda reincidir en el delito, le da carácter de una medida de seguridad lo cual implica violación al principio de legalidad, aunado al hecho que para imponerlas es necesario juicio previo. Por otra parte se desnaturaliza su finalidad, que no es otra que garantizar la realización del juicio y no precisamente para el aislamiento de un sujeto posiblemente peligroso y menos al no estar acreditada tal condición.

d) SATISFACER LAS DEMANDAS DE SEGURIDAD

No se explica entonces que la prisión preventiva debe tener efectos intimidantes para que aquellos que atentan contra el orden social y así desistan de sus propósitos delictuosos, ya que con ello se revelaría un efecto de la pena, es decir, como un anticipo de la pena, función que no le es propia a la restricción de libertad ya que la prisión preventiva no tiene como objeto retribuir el delito.

IV
CONCLUSIÓN

Esta defensa se permitió hacer todo un desarrollo de las finalidades de la medida Privativa judicial de libertad y del por qué no se justifica que se le haya decretado a mis defendidos tan gravosa medida, concluyendo que solo las mismas se justifican para fines procesales. Siendo así, solamente al no estar acreditado por el representante del Ministerio Publico los supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, necesariamente se le tendrá que otorgar a mis defendidos, la libertad en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela que consagra la libertad personal así como lo dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone que: "Toda persona a quien se impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código."

Por otra parte, la medida preventiva de libertad solamente puede dictarse en función de los fines del proceso, de lo contrario implicaría que esta medida abandona el campo de la política procesal, para ingresar al ámbito de la política criminal, entre cuyos fines se encuentra la de disminuir el índice delictivo combatiendo la peligrosidad criminal.

En consecuencia, se puede observar que en el procedimiento de aprehensión que nos ocupa, los funcionarios actuantes no procuraron la presencia de personas que sirvieran de testigos y corroboraran la presunta incautación, con lo cual resulta sumamente dificultoso sostener, en contravención a lo establecido en el artículo 250, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que estamos en presencia de un hecho punible. Además, en relación al ordinal 2 del referido articulo se puede observar que no existen los fundados elementos de convicción que requiere el legislador para atribuir autoría o participación en el hecho punible, así como tampoco hay conducta predelictual, por lo que 'este tribunal de conformidad a las previsiones establecidas en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 ordinal 1 ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debió considerar procedente acordar la libertad plena de mis defendidos, o en todo caso, una medida cautelar sustitutiva.

La Sala de Casación Penal ha manifestado sobre el particular lo siguiente:
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"De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: "...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...".

Así tenemos que la Juez de Control, debió tomar en cuenta no solo el acta policial sino también el resto de las circunstancias que rodean el caso. Debió, a criterio de quien hoy apela, evaluar el testimonio de los imputados, quienes reitero, FUERON CONTESTES EN SUS DECLARACIONES Y SÓLIDOS EN LAS RESPUESTAS DADAS A LAS PREGUNTAS QUE SE LES FORMULARON EN ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL.
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De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal. En el presente caso, reitero, no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir la culpabilidad de mis defendidos. El único elemento indiciario, más no de convicción, se traduce en UN ACTA POLICIAL.

Es así como e Principio de Afirmación de Libertad como principio rector, no puede sucumbir ante interpretaciones a priori ceñidas al dicho de un funcionario policial, toda vez que la garantía va más allá. Este Principio de Afirmación de Libertad se encuentra desarrollado en el Título VIII, Capítulo I del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las Medidas de Coerción Personal y sus Principios Generales, dentro de los cuales encontramos el artículo 247 que establece:
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"Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

Se plasma así en dicho Título VIII, Capítulo 1, del Código Orgánico Procesal Penal el Estado de libertad como garantía de toda persona sometida a proceso penal, salvo las excepciones dispuestas en este Código, igualmente el carácter motivado sobre la base del cual debe decidirse la aplicación de las Medidas de Coerción Personal y el señalamiento acerca de que la aplicación de las mismas cause al afectado el menor daño posible.

Sobre la base del Principio de Afirmación de Libertad, como Principio rector del Sistema Acusatorio consagrado en el Texto Adjetivo Penal Vigente, deben estudiarse y aplicarse las medidas de Coerción Personal, siempre en atención a la preeminencia del Estado de Libertad, la Proporcionalidad, la motivación y el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas.
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De tal manera, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que es evidente que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra de los imputados de autos, medida privativa judicial de libertad, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal y no ocurrió así.
V
PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de marzo de 2011, mediante la cual se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ RENGIFO y ENRIQUE PAUL,' titulares de las cédulas de identidad Nos. 13.310.144 y 16.971.802, respectivamente (…)”. (Omissis).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del acta de calificación de flagrancia celebrada el 16 de Marzo de 2011, con motivo de la audiencia de presentación de los ciudadanos JOSÉ ENRIQUE RODRIGUEZ RENGIFO y ENRIQUE PAUL, se observa que el Juzgado Décimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, una vez oída la exposición de las partes, declaró SIN LUGAR la solicitud de imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa y acordó a los referidos ciudadanos Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en los artículo 250 numerales 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la Fiscalía Septuagésima Segunda (72°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, precalificó los hechos como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Especial Contra Droga.

Que contra la anterior decisión, la Defensora Pública Trigésima Primera (31°) del Área Metropolitana de Caracas, INGRID SÁNCHEZ, interpuso Recurso de Apelación alegando:

 Que en el presenta caso, no existe concurrencia de los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
 Que en el presente caso, se vulneró el principio de presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal de su representado, previsto en los artículos 49 numeral 1° y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
 Que el Fiscal del Ministerio Público, imputó el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y la juzgadora admitió parcialmente la precalificación, sin evaluar el dicho de la defensa ni las circunstancias en que presuntamente ocurrieron los hechos y sin evaluar el testimonio de su representado.
 Que no hay suficientes elementos de convicción para decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por cuanto únicamente existe el acta policial sin testigos que avalen la presunta incautación.
 Que la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es injustificada, toda vez que no se cumplen con los extremos necesarios para decretarla.
 Razón por la que solicita la Sala declare CON LUGAR el Recurso de Apelación y anule la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, el 16 de Marzo de 2011, mediante el cual decreto la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ RENGIFO y ENRIQUE PAUL.

Ahora bien, observa esta alzada que el alegato fundamental de la defensa está relacionado con la falta de elementos de convicción para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de sus representados, razón por la que este Tribunal Colegiado observa:

Al respecto, precisa la Sala que el fallo cuestionado en apelación, es una interlocutoria dictada por un Tribunal que afecta de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos; por lo que su validez formal dependen de que se encuentren acreditados las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, se observa que los requisitos que impone la precitada norma aplican a todas las Medidas de naturaleza cautelar, conocido por la doctrina como FUMU BONIS IURIS, o apariencia del buen derecho, previstos en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del instrumento adjetivo penal; y el denominado PERICULUM IN MORA, relativo al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3° del mismo artículo por el legislador, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, la Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, base en los siguientes elementos de convicción:

1. Del legajo de las actuaciones que conforman el presente expediente cursa acta policial del 16 de Marzo de 2011, Nº CR5-D52-DIP-041, practicada por el Sargento Primero MAIKEL PUCHETE MEDINA, Sargento Segundo JOSÉ RODRÍGUEZ RAMOS y Sargento Segundo JONATAN VIVAS HERNÁNDE, adscritos al Comando Regional Nº 5, Destacamento Nº 52 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde exponen:

“… ACTA POLICIAL NRO. CR5-D52-DIP-04En esta misma fecha, siendo las 12:30, horas de la Madrugada, comparecieron ante la Departamento de Investigaciones Penales de esta Unidad Militar, el SARGENTO PRIMERO PUCHETE MEDINA MAIKEL, SARGENTO SEGUNDO RODRIGUEZ RAMOS JOSE y SARGENTO SEGUNDO VIVAS HERNANDEZ JONATAN, adscrito a la Primera compañía del Destacamento 52 del Comando Regional Nro. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ubicada en 2da Avenida entre Novena y Décima transversal de Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, Teléfono 0212-264-37-12, quienes debidamente juramentados y de conformidad con lo establecido en el Artículo 329 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo estipulado en el Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal vigente, Artículos 12, 14 Ordinales 1 y 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas, Artículo 42 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, Ley Orgánica de Sustancia Psicotrópicas y Estupefacientes y su reglamento, dejan constancia de la siguiente diligencia policial: "En el día de hoy 16 de Marzo del año 2011, a las 12:00 horas de la noche aproximadamente, nos encontrábamos en comisión de los servicios, dando cumplimiento al operativo madrugonaso, cuando nos trasladábamos por la Avenida Andrés Bello, callejón Santa Rosa El Vigía, Municipio Libertador, Distrito Capital, observamos dos ciudadanos, uno tenía puesto una franelilla de color blanco y el otro tenía una chaqueta de color azul, que al percatarse de la comisión hicieron un movimiento extraño, botando una cosa de color plateado sobre un carro de perros calientes, inmediatamente procedimos acercarnos para realizar la revisión al lugar donde habían botado los objeto de color plateado donde pudimos encontrar, la cantidad ocho envoltorio de papel aluminio los cuales al abrirlos se podía observar en su interior una sustancia vegetal de color verde, compactada con olor fuerte y penetrante, presuntamente marihuana, inmediatamente procedimos a realizar la aprehensión en concordancia con el articulo 248 y la revisión corporal en concordancia con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando entre sus pertenecías la cantidad de siete billetes desglosados de la diferente manera: un (01) billete de la denominación de un dólar, serial L64962985V, un (01) billete de la denominación de quinientos bolívares antiguos, serial D15898726, dos (02) billetes de la denominación de diez bolívares, seriales E04338287 y H55918703 y tres (03) billetes de la denominación de veintes bolívares, seriales B65607261, L39191049 y H0599 1093, se les notifico que se encontraban detenidos preventivamente, de acuerdo al artículo 248 del citado código, notificándosele sus derechos como imputado, en concordancia con los artículo 125 del C.O.P.P, seguidamente se procedió a realizar el traslado de los ciudadanos aprehendidos hasta la sede del Destacamento Nro. 52, ubicada en la dirección descrita al inicio de la presente acta, con el [m de elaborar las actuaciones policiales correspondientes, en conformidad con el Articulo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar a los ciudadanos aprehendidos como; JOBE ENRIQUE RODRIGUEZ RENGIFO, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.310.144, de fecha de nacimiento 01-02-75, Soltero, de 36 años de edad residenciado Avenida Andrés Bello Santa Rosa El Vigía, casa N° 23-1, número telefónico 0412-026-96-57, Municipio Libertador, Distrito Capital, quien se encontraba vestido con una franeli1la de color blanco, un short bermuda con colores fucsia, blanco y azul marino y zapatos de color marrón y ENRIQUE PAUL, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.971.802, de fecha de nacimiento 21-08-84, Soltero, de 26 años de edad residenciado Avenida Andrés Bello Santa Rosa, El Vigía, casa Nº 21-9, número telefónico 0424-125-66-10 Municipio Libertador, Distrito Capital, quien se encontraba vestido con una chaqueta de color azul, pantalón Jeans color azul y zapatos marrón el SARGENTO PRIMERO CORONEL SAYAGO FRANKLIN, procedió hacer pesaje de la sustancia incautada, en una gramera, marca POCKET SIZE, Digital Scale, color gris, en la cual arrojo un total en gramos de 25.9gr. Cabe destacar que las evidencias quedan bajo custodia en la sala de evidencias de esta gran unidad a orden de la Fiscalía de conozca la causa. Es todo cuanto tenemos que exponer al respecto. Se Terminó, se leyó y conformes firman…” (Omissis)

2. El registro de cadena de custodia de evidencias físicas suscrita por el Sargento Primero MAIKEL PUCHETE MEDINA, adscrito al Comando Regional N° 5, destacamento N° 52 de la Guardia Nacional Bolivariana y signado con el N° CR5-D52-DIP-041, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…ocho envoltorios de papel aluminio, los cuales al abrirlos se podía observar en su interior una sustancia vegetal de color verde, compactada con olor fuerte y penetrante, presuntamente marihuana; Siete billetes desglosados de la diferente manera: un (01) billete de la denominación de un dólar, serial L64962985V; un (01) billete de la denominación de quinientos bolívares antiguos, serial 015898726; dos (02) billetes de la denominación de diez bolívares, seriales E04338287 y H55918703; y tres (03) billetes de la denominación de veintes bolívares seriales B65607261, L39191 049 Y H05991 063…” (Omissis).

En razón a lo expuesto, observa esta alzada que contrario a lo sostenido por la defensa, la detención de los ciudadanos JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ RENGIFO y ENRIQUE PAUL, se produjo de manera flagrante cuando el 16 de Marzo de 2011, siendo aproximadamente las 12:30 de la madrugada, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, específicamente al Comando Regional Nº 5, Destacamento Nº 52, avistaron a dos ciudadanos que se encontraban en el callejón Santa Rosa el Vigía, por la Avenida Andrés Bello de esta ciudad Capital, quienes al percatarse de la presencia de la comisión arrojaron una cosa de color plateado sobre un carro de perros calientes.

Razón por la que se acercaron y al realizar la revisión se percataron de que lo arrojado de color plateado, tenía Ocho (08) envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color verde compactada con olor fuerte y penetrante presuntamente marihuana. Que así mismo, procedieron a realizar la revisión corporal encontrando Siete (07) billetes desglosados de la siguiente manera: Un billete de la denominación de un dólar, un billete de la denominación de Quinientos (500) bolívares antiguos, Dos (02) billetes de la denominación de Diez (10) bolívares y Tres (03) billetes de la denominación de Veinte (20) bolívares, cuyo seriales constan en el acta policial. Razón por la que, identificados los ciudadanos aprehendidos, se ordenó su presentación por ante los Tribunales competentes.

Así mismo, observa la alzada que los ciudadanos antes mencionados fueron detenidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, quienes están debidamente facultados para ello por el Estado como garante de la seguridad de los particulares, aunado a que el presente procedimiento se practicó bajo la premisa del Plan de Seguridad Nacional que adelanta al Estado denominado “MADRUGONAZO”, con el fin de combatir la delincuencia.

En este orden de ideas, a establecido la recurrente en su escrito recursivo que no existen elemento de convicción en contra de sus representados por cuanto no cursan declaración de testigos que avalen la incautación de la presunta droga por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana.

En este estado, la Sala advierte que en el caso de la flagrancia a que se contraen los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es una facultad del Juez de Control en el acto de presentación de imputados determinar: a) si hubo un delito flagrante; b) si se trata de un delito de acción pública; y c) si hubo una aprehensión in-fraganti; de donde es evidente que al momento de decidir, el Juez no requiere en esta etapa la existencia de plena prueba, por cuanto la causa se encuentra en fase de investigación y todavía no existe contradicción de la prueba, de allí que para decidir no requiere en principio oír a los testigos sino leer las actas que conforman la causa. (Revista de Derecho Probatorio N° 14, El delito flagrante como estado probatorio. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO).

Por otra parte observa este Tribunal Colegiado que el Representante de la Vindicta Pública, precalificó los hechos como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, calificación esta que guarda relación con los hechos objeto del presente procedimiento.

Así las cosas, corresponde al Juez de Control actuando bajo el principio de la Sana Crítica, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, estimar si existen o no elementos de convicción que le permitan determinar si el investigado es autor o partícipe en los hechos que se imputan. En el presente procedimiento si bien no hay testigos, se evidencia acta policial suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y la incautación de Ocho (08) envoltorios presuntamente de marihuana, amén de la incautación de dinero los cuales fueron objetos de cadena de custodia, por lo que tratándose de la flagrancia y encontrándonos en fase investigativa con los elementos probatorios existentes, consideró la Juez cubierto los extremos del delito precalificado. Y así se pronunció.

Por otra parte observa la Sala que la defensa aduce que la Juez A quo acogió provisionalmente la precalificación de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN que hiciera el Representante Fiscal.

En este orden de ideas, establece esta Alzada que corresponde al Juez de Control acoger la Precalificación Jurídica o cambiarla en fase preparatoria, por lo que la Juez A quo en su decisión solo determinó en cual de los apartes se configuraba el delito de TRÁFICO MENOR EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, dictaminado que el mismo encuadra en el aparte Segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga de donde no evidencia esta Sala perjuicio ni violación alguna al debido proceso ni al derecho a la defensa.

De lo anterior, se desprende que las situaciones fácticas acreditadas se adecuan perfectamente a las disposiciones típicas quedando acreditadas las circunstancias objetivas a que se refiere el artículo 250 de numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMU BONIS IURIS.

De igual manera, se observa que el Tribunal de la recurrida considero acreditado el peligro de fuga previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sustentado en lo siguiente:

“…En cuanto al numeral 3º en relación al peligro de fuga aplica el Juzgado lo que en esta materia dispone el más alto Tribunal del país “...la norma...le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga...” (Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2.001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. ANTONIO GARCÍA GARCÍA), por ello está de acuerdo con la Fiscalía en apreciar el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, ya que el delito señalado prevé una pena de ocho a doce años de prisión y por la magnitud del daño causado ya que es considerado un delito de lesa humanidad, así como se ha establecido en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en sus numerales 2° por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando del delito de TRAFICO MENOR EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, que tiene una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, igualmente el numeral 3 representado por la magnitud del daño causado ya que nos encontramos ante uno de los delitos considerados como de Lesa Humanidad y el daño ocasionado a la sociedad…” (Omissis).

Por otra parte, el denominado PERICULUM IN MORA, surge de la pena que se pudiera imponer a los imputados de autos ya que el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley especia, prevé una pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, por lo que en este caso opera la presunción de obstaculización al proceso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

“…Proporcionalidad: no se podrá ordenar una Medida de Coerción Personal, cuando esta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…” (Omissis).

Todo ello aunado, a que tratándose, de un delito de los establecidos en la Ley de Drogas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido abundante y reiterada Jurisprudencia donde se expresa que estos delitos son considerados graves, razón por la cual;

“…no puede un Tribunal de la República otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas a la Medida Preventiva de Libertad, a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ella pudiera conllevar a su impunidad al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 596, de fecha 15 de Mayo de 2009. Ponencia Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN).

Así mismo, que igualmente en Sentencia N° 1728 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de Diciembre de 2009, en Ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, ha establecido que:

“…En los casos de delitos vinculados al tráfico de drogas el derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues la misma constitución admite limitaciones como la detención preventivo o la detención provisional sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado, por que tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientados en principios propios de un estado de derechos…”

Criterios estos, que están sustentados en las diversas Convenciones Internacionales suscrita por la República de Venezuela como la Convención Internacional del Opio, suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la Convención Única Sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, New York el 30 de Marzo de 1961; el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988).

De lo antes señalado, observa la Sala que la detención Judicial Privativa Preventiva, decretada en contra de los ciudadanos JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ y ENRIQUE PAUL, no resulta desproporcionada por cuanto existen suficientes elementos de convicción, relacionados con el hecho punible atribuido; y por cuanto se constató la gravedad del hecho que se investiga el cual fue precalificado por el Representante del Ministerio Público como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley contra Droga, de donde igualmente quedó demostrada la presunta participación de los ciudadanos antes mencionados en los hechos que se investigan y se determinó la sanción probable que podría llegar a imponerse en virtud del delito precalificado en la audiencia de presentación de imputados.

Con base a lo anterior, esta Sala considera que la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ RENGIFO y ENRIQUE PAUL, dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, el 16 de Marzo de 2011, fue debidamente motivada y fundada en derecho, razón por la que no se evidencia vulneración alguna al derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia previstos y sancionados en los artículos 44, 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hechos y de derechos anteriormente expuesto, esta Sala Décima (10°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Trigésima Primera (31°) del Área Metropolitana de Caracas, INGRID SÁNCHEZ, en su condición de defensora de los ciudadanos JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ RENGIFO y ENRIQUE PAUL, quien recurrió conforme a lo establecido al artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juez del Tribunal Décimo Octavo (18°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 16 de Marzo de 2011, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ ENRIQUE RODRÍGUEZ RENGIFO y ENRIQUE PAUL, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; 251 numerales 2° y 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO MENOR EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

Publíquese, Regístrese y Diarícese en los libros correspondientes, llevados por este Órgano Colegiado.

Dada, firmada y sellada, en la Sala Décima (10°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los 13 días del mes de Abril del año 2011. A los 200° años de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA
LA JUECES INTEGRANTES

Dra. BETTY ELENA REYES QUINTERO Dra. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ
-Ponente-
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el número 013-2011, siendo las _____________________
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10 Aa 2915-11
CTBM/BERQ/ARB/CMS/Rubén T.-