TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR
Caracas, 07 de Abril de 2011
200º y 152º
RESOLUCIÓN Nº 1268
EXPEDIENTE 1Aa 788-11
PONENTE: WENDY DAYANA SALAZAR

ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano JIMMY CENTENO, Defensor Público 13° de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa, y acordó la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1262 de fecha 21 de marzo de 2011, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescente.

Capítulo I
DE LA ACCIÓN RECURSIVA

El Abg. JIMMY CENTENO, en su condición acreditada en autos, refirió como argumentos de su impugnación, los siguientes:

“PRIMER MOTIVO
En efecto, Ciudadanos Magistrados durante la Audiencia de Calificación de Flagrancia la Defensa alegó: (sic) “ La Defensa observa que el hecho ocurrió en fecha 29 de Enero de los corrientes y el adolescente detenido el día de ayer, 17 de febrero, por lo que está claro que no estamos en presencia de un delito flagrante y menos aun (sic) que su detención se haya producido por orden judicial emanada del órgano competente, por lo que la Defensa solicita que se acuerde la nulidad de la aprehensión en el presente caso; ahora bien en caso que el Tribunal no acuerde la nulidad solicitada por la Defensa, solicito que se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa que permita al adolescente llevar a cabo su juicio en libertad, como sería las presentaciones periódicas por ante el Tribunal”.

En una sentencia lacónica e inmotivada el Tribunal expresó (sic) “PUNTO PREVIO: Oída la solicitud de la Defensa en el sentido que se acuerde la nulidad de la aprehensión del adolescente de autos por no encontramos frente a un hecho flagrante, este Tribunal declara sin lugar e invoca la Sentencia Nº 526 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se señala que la inconstitucionalidad de la detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada en este caso, al Tribunal, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial, de modo que la presunta violación cesa de una vez que el investigado es puesto a la orden del órgano competente quien en definitiva así lo señalará y dictará las medidas que hubiere lugar con el objeto de asegurar las resultas del proceso. Y así se decide.”

Magistrados, durante la Audiencia de Calificación de Flagrancia la Defensa alegó, sin que se dejara constancia en la decisión, que el Principio de la Inviolabilidad de la Libertad, se había violado, al igual que la garantía consagrada en el artículo 44 de nuestra Carta Magna y que se había violado el Principio y la garantía del Debido Proceso consagrado en el articulo (sic) 49 eiusdem. Manifesté que como el delito de HOMICIDIO ocurrió el 29 de enero del corriente y estando identificado el imputado debido al proceso era que el Fiscal solicitara su aprehensión ante un Tribunal competente. Con la decisión transcrita se evidencia que la Inviolabilidad de la Libertad por parte de los funcionarios aprehensores quedó demostrada porque no siguieron el debido proceso a que están sometidas todas las actuaciones administrativas y judiciales conforme al artículo 49 de nuestra Carta Magna.

Ciudadanos Magistrados, el artículo 44 establece: (…)

Si el delito ocurrió el 29 de Enero de 2011, y la Audiencia de Calificación de Flagrancia se efectuó el 18 de Febrero del corriente, es evidente que la detención policial sin orden judicial contravino el Principio de la Inviolabilidad de la Libertad, consagrado en el artículo 44 de la Carta Magna, así como el Principio y garantía del Debido Proceso. No es justicia ni de derecho que los Funcionarios Policiales violenten los principios de garantías constitucionales expresados, bajo el amparo de la presunta doctrina emanada de la sentencia Nº 526 DE LA Sala Constitucional, sin que la detención arbitraria por parte de los Funcionarios Policiales no tengan consecuencias jurídicas. Dicha sentencia, además de inmotivada no puede tener validez alguna porque el Juez, está obligado por el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal a mantener el Control de la Constitucionalidad el cual expresa: “Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la constitución (sic) de la Republica (sic). Cuando la ley de aplicación colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

No es de derecho ni de justicia desaplicar el Artículo 334 de nuestra Carta Magna que establece: (…). Siendo una obligación para el juez mantener el control difuso y concentrado de nuestra Carta Magna, es decir, mantener siempre la vigencia y la garantía de los principios constitucionales que la aplicación de la doctrina que emana de la sentencia Nº 526 tenga efecto de desaplicar el Principio y la garantía del Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Que la referida sentencia 526 tenga el efecto de desaplicar el Principio y la garantía de la tutela judicial efectiva cuyo postulado principal es que toda sentencia sea motivada con pruebas y medios de convicción que lo acompañan demuestran que estamos en presencia de actos y hechos que violentaron las garantías constitucionales a mi defendido (IDENTIDAD OMITIDA). Está demostrado que el auto apelado es inmotivado y que cercena el artículo 173 de Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: (…)

SEGUNDO MOTIVO
Aplicársele a mi defendido la obligación de presentar Tres 03 fiadores que devenguen el equivalente a Cincuenta (50) Unidades Tributarias por una presunta participación en un HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio de KLEIVER ALEXANDER TORREALBA HENRIQUE y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRRESPECTIVA, en perjuicio del ciudadano ROCK MASTHER FARFAN MUÑOZ, con un solo elemento de convicción como es la declaración de FARFÁN MUÑOZ, quien recibió unas lesiones en un brazo sin que comprometiese su vida y tomarse la calificación de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO constituye un error de derecho porque lo legítimo, lo legal y lo jurídico era imputarlo por el delito de LESIONES GENERICAS (sic), ya que todo imputado tiene derecho a que la decisión que afecte su libertad sea motivada y con pruebas idóneas, el brazo de una persona en el cual se le causa una herida de bala no compromete una región anatómica en la cual pueda producir la muerte, no es la cabeza ni el tórax, ni el corazón ni el hígado, es lo que llaman los criminalistas expertos una zona donde el agresor no tuvo la intención de producir la muerte. Un solo medio de convicción que compromete la presunta culpabilidad de mi defendido no puede servir de merito (sic) suficiente para privarlo de su libertad obligándolo a presentar Tres (03) Fiadores de Cincuenta (50) Unidades Tributarias. Dicho auto es violatorio de los postulados y principios que rigen la garantía de la Tutela Judicial efectiva.
En el presente caso la víctima lesionada ROCK MASTHER FARFAN MUÑOZ, jamás llego (sic) a expresar en su acta de entrevista que mi defendido portaba arma de fuego y solamente señaló que sólo 2 personas estaban armadas por lo cual mi defendido en ningún caso puede ser señalado como reo del delito de HOMICIDIO.
Por las razones de hecho y derecho expresadas solicito que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y que se ponga en libertad a mi defendido.”

Capítulo II
DEL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Segundo de Control, en fecha18FEN2011, emitió decisión con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, en la cual sostuvo:

“PUNTO PREVIO: Oída la solicitud de la Defensa en el sentido de que se acuerde la nulidad de la aprensión del adolescente de autos por no encontramos frente a un hecho flagrante, este Tribunal la declara sin lugar e invoca la Sentencia Nº 526 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en el cual señala que la inconstitucionalidad de la detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada en este caso, al Tribunal, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial, de modo que la presunta violación cesa una vez que el investigado es puesto a la orden del órgano competente quien en definitiva así lo señalará y dictará las medidas a que hubiere lugar con el objeto de asegurar las resultas del proceso. Y así se decide. PRIMERO: Seguir el presente procedimiento por las reglas de la VÍA ORDINARIA, tal como lo prevé el último aparte del artículo 373° del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 573° de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que aun (sic) quedan diligencia por practicar tal como lo manifestó la representante del Ministerio Público, a lo cual se adhirió la Defensa. SEGUNDO: En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, el Tribunal acoge el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el artículo 406, numeral 1, en relación con el artículo 424, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de KLEIBER ALEXANDER TORREALBA HENRIQUE y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el artículo 406, numeral 1, en relación con los artículos 80 y 424, todos los del Código Penal, ello en virtud de la pluralidad de elementos que se desprenden de las actas procesales tales como, Acta Policial de Aprehensión, Inspección Técnica N° 153-11, practicada al cadáver del adolescente KLEIBER TORREALBA y las múltiples actas de entrevista de las cuales se puede apreciar la posible participación del adolescente de autos en los hechos imputados, en el entendido de que dicha precalificación puede cambiar en el curso de la investigación, toda vez que el Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso debe hacer constar tanto los hechos útiles para el ejercicio de la acción penal, como los que obren a favor del adolescente imputado. TERCERO: Se acuerda imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el literal “g” del artículo 582, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente a la presentación de TRES (03) FIADORES que devenguen cada uno el equivalente a la cantidad de SESENTA (50) (sic) UNIDADES TRIBUTARIAS, debiendo consignar cada uno de los fiadores, constancia de trabajo, donde se reflejen los ingresos, cargo y antigüedad, constancia de residencia, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio donde resida el fiador y constancia buena conducta expedida por la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, así como copia de la cédula de identidad. Ahora bien, a los fines de fundamentar la imposición de esta medida cautelar, restrictiva de libertad del adolescente, es preciso señalar, que todas las medidas cautelares, exigen que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible de grave entidad como lo es el HOMICIDIO, que merece privación de libertad, tal como lo establece el artículo 628 Parágrafo Segundo literal “a de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica ésta que quedó verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen de las actas, como lo son: a) Trascripción de Novedad, de fecha 29 de enero de 2011, de la que se desprende: “Se recibe llamada radiofónica de parte del funcionario ALI TREJO credencial 14002 adscrita a la sala de transmisiones de esta institución, informando que el Hospital Domingo Luciani del Llanito, Municipio Sucre Estado Miranda Ingresó una persona sin signos vitales, presentando heridas producidas por el paso del proyectil disparados por un arma de fuego, desconociendo mas (sic) datos al respecto. b) Acta de Investigación Penal, en la que se deja constancia del señalamiento de personas determinadas, realizado por vecinos de la comunidad, entre la que se destaca: “…realizamos una minuciosa búsqueda en el lugar y las adyacencias de aspectos evidénciales de interés criminalistico que guarde relación con los hechos que nos concierne, siendo la misma infructuosa, debido a que vecinos del sector lavaron el lugar de los hechos; en el mismo orden de ideas varias personas del sector quienes no quisieron identificarse por futuras represalias en contra de sus integridades físicas, nos indicaron que el hoy inerte LO MATRON LA BANDA DEL CUO NEGRO y EL BARRIO BOLIVAR (ALIAS (IDENTIDAD OMITIDA)… (resaltado del Tribunal), quienes son los que tienen azotada a todos los vecinos…” c) Acta de entrevista suscrita por la ciudadana ZAIDA HENRIQUE, en su condición de madre del hoy occiso, adolescente Kleiber Torrealba, de la que se desprende entre otros aspectos: “…yo me encontraba a en la Iglesia Evangélica….y una hermana Evangélica de nombre Bianey Garrido, quien me avisó que a mi hijo de nombre Kleiber Alexander Torrealba Enrique, le había efectuado unos tiros y se encontraba en el Hospital Domingo Luciani del Llanito, por lo que de inmediato me trasladé al referido Hospital y cuando llegué me informaron que mi hijo había fallecido. Es todo.” d) Acta de Entrevista suscrita por el ciudadano de ROCK MASTHER FARFAN MUÑOZ, víctima en la presente causa, quien señaló: “…el día sábado 29-01-2011, a las 03:20 horas de la tarde, yo estaba con mi amigo de nombre Kleiber Alexander TORREALBA, cuando de pronto llevaron varios muchachos entre ellos Elvis, (IDENTIDAD OMITIDA), Darwin, Cubo, el Grillo, buscando a la culebra de ellos en el barrio y se confundieron con mi amigo de nombre Kleiber lo mataron y a mi me dieron un tiro con una escopeta en el brazo izquierdo.” Así mismo a pregunta formulada por el funcionario entrevistador, en relación con las características fisonómicas de las personas señaladas, la víctima contestó: “…(IDENTIDAD OMITIDA) es de contextura delgado, piel morena, cabello de color negro, de 1,68 metros de estaturas (sic), de aproximadamente 17 años de edad,…” e) Acta de Investigación Penal, de fecha 17 de febrero de 2011, en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión del adolescente de autos, de la que se desprende: “En esta misma fecha, siendo las 090:15 (sic) horas de la mañana, … me trasladé…hacia el sector el Parquecito, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, ….con la finalidad de ubicar, identificar y trasladar a los ciudadanos RENGIFO MARTINEZ, Apodado EL CUBO, Anthony Josué ORTHUA, Apodado EL GRILLO Y EL COCO, quienes figuran como investigados; una vez allí estando debidamente identificado como funcionarios activos de este Cuerpo Detectivesco, avistamos aun grupo de personas, les dimos la voz de alto, optamos los mismos por emprender veloz carrera, originándose una persecución y dándole alcance a pocos metros a uno de los ciudadanos y amparados en los artículo (sic) 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal,…le efectuó la revisión corporal correspondiente, no logrando incautarle ninguna evidencia de interés criminalistico, quedando identificado de la siguiente manera (IDENTIDAD OMITIDA), … de 17 años de edad,…Acto seguido me trasladé a la Sala de Sustanciación, donde sostuve una conversación con el Funcionario José LINARES, a quien le expuse el motivo de mi presencia y luego de una breve espera me informó que efectivamente el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), figura como infractor en las actas procesales signadas con el número I- 702.610, por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio y Lesiones), donde figura como víctima el adolescente Kleiber Alexander TORREALBA HENRIQUE, …” Cabe destacar que de las actas transcritas se desprende que existe pluralidad de elementos que hacen estimar que el adolescente de autos es autor o partícipe de los hechos imputados, puesto que se desprende de las actas evidente y marcada concordancia entre el manifestado por los vecinos del sector quienes señalaron de manera directa a un grupo de personas entre las cuales mencionaron a un sujeto que apodan “(IDENTIDAD OMITIDA)”, que a su decir son azotes de barrio y quienes según ellos, dieron muerte al adolescente Kleiber Torrealba; Igualmente se desprende de la entrevista rendida por el ciudadano Rock Masther, que este también señala como partícipe de los hechos a las personas que apodan “(IDENTIDAD OMITIDA)” quien acompañado de un grupo de sujetos accionaron armas de fuegos causándole la muerte al adolescente Kleiber Torrealba; Aunado a estos elementos tenemos que de la declaración del adolescente de autos manifestó que al mismo lo llamaban “(IDENTIDAD OMITIDA)”, por lo que se estima que estamos hablando de la misma persona. (…) Los elementos antes descritos nos hacen estimar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), es autor de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, motivación esta correspondiente al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti. En relación Periculum in Mora, es importante destacar que el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es de aquellos, que como sanción definitiva se podría imponer privación de libertad, tal como lo refiere el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estimación discrecional que realiza quien aquí decide. La medida cautelar impuesta, es la más gravosa que contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto conlleva a la prisión preventiva de los adolescentes, hasta tanto no se encuentren satisfechos los extremos exigidos para su cumplimiento, esta resulta proporcional con el delito precalificado que podría aumentar como sanción definitiva la privación de libertad. Resulta necesaria esta medida por cuanto garantiza las resultas del proceso, ya que terceras personas responderán con la ejecución de la fianza, si el adolescente evade el proceso, lo que hace idónea, para el presente caso. CUARTO: Se ordena el ingreso en el Centro de Formación Integral Ciudad de Caracas”.

Capítulo III
DE LA CONTESTACIÓN

El Abg. Jhonny Mendoza, en su condición de Fiscal Centésimo Décimo Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción, con competencia especializada, hizo uso de la facultad que le confiere la ley, con ocasión al recurso de apelación planteado por la defensa argumentando lo siguiente:

“DEL PRIMER MOTIVO
El quejoso señala de una manera confusa y desordenada que solicitó la nulidad de la aprehensión fundamentándola en el artículo 44 de nuestra carta magna (sic) y que se había violado, al igual la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 49 eiusdem. Señalando que el homicidio ocurrió el 29 de enero del corriente y estando identificado el imputado el debido proceso era que el fiscal solicitara su aprehensión ante el tribunal competente.

Primeramente debemos señalarse que si bien la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en la Constitución de la República de Venezuela, no es menos cierto que la misma que constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.
En este sentido el catedrático CARMELO BORREGO sostiene: (…)
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
En el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada se observa que la recurrida, como punto previo estableció:

“…PUNTO PREVIO: Oída la solicitud de la defensa en el sentido que se acuerde la nulidad de la aprehensión del adolescente de autos por no encontrarnos frente a un hecho flagrante, este tribunal la declara sin lugar e invoca la sentencia Nº 526 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se señala que la inconstitucionalidad derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial, de modo que la presunta violación cesa una vez que el investigado es puesto a la orden del órgano competente quien en definitiva así lo señalara (sic) y dictara (sic) las medidas a que hubiere lugar con el objeto de asegurar las resultas del proceso…”

En este mismo orden de ideas, se trae a colación la referida decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció: (…) (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 09 de abril del 2001. Magistrado Ponente Dr. IVAN (sic) RINCON (sic) URDANETA. Sentencia Nº 526 Exp. 00-2294).

Desprendiéndose de lo anterior que la aprehensión realizada en el presente caso al imputado (IDENTIDAD OMITIDA), por parte de la Sub delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin orden judicial alguna, no puede ser imputada al Juzgado Segundo de Control Sección de Responsabilidad de Penal de este Circuito Judicial Penal y sede, que dictó medida cautelar sustitutiva de libertad el 18 de febrero de 2010, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, en este caso, tal como lo fue establecido en el Punto Previo de la decisión impugnada las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial de la Jueza A Quo, al verificar el cumplimiento de los extremos que establece el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos magistrados pueden apreciar que el decreto de la Medida Cautelar obedece a la entidad del delito presuntamente cometido, su sanción probable y la interpretación restrictiva que de ello hizo el Tribunal A Quo mediante resolución judicial fundada.

Podemos de igual forma observar que el Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de control Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, con sede en Carcas (sic), dictó auto fundado en fecha 18 de febrero de 2010 en el cual explicó las razones que le llevaron a decretar la medida de coerción personal de la siguiente manera: (…)
De lo anterior se colige que el Juez de la recurrida fundamentó las razones de hecho y de derecho que le llevaron a decretar la Medida Cautelar contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), por su presunta participación en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio de KLEIBER ALEXANDER TORREALBA HENRIQUE y el delito HOMICIDIO CALIFICADO GRUSTRADO (sic) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio del ciudadano ROCK MASTER FARFAN MUÑOZ. Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente: (…)
En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/200, de 17 de febrero). Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio pro libertate.

Es por ello que insistimos que es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, en interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en derecho procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En el presente caso, se puede evidenciar de las actas concursantes en el expediente los elementos de convicción que permitieron al Juzgado Segundo en funciones de Control Sección de Adolescentes, del Área Metropolitana de Caracas, decretar la medida de coerción personal, como lo son, entre otros:
(…)
Del contenido de las actas policiales que forman la presente causa, se observa que la medida cautelar decretada contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), se dictó al estimar que existe un hecho punible de gran entidad que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita y la Medida de coerción personal acordada en el presente caso garantizará las resultas del proceso, evitando la posible evasión del imputado, por la pena que podría llegar a imponerse.

Finalmente considera esta representación fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Sección de Responsabilidad Penal, se encuentra revestida de plena legitimidad por provenir de un órgano facultado para el dictamen de la Medida Cautelar, previa verificación de los requisitos de la ley y en razón de la autonomía e independencia de la que goza un juzgado al emitir un pronunciamiento tal como lo asevera el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional: (…)

DEL SEGUNDO MOTIVO
La Defensa pretende en el segundo motivo hacer caer en erroe (sic) a los honorables magistrados, al sostener que a su defendido se le impuso la obligación de presentar tres fiadores que devenguen el equivalente a cincuenta (50) unidades tributarias por una presunta participación en un HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio de KELIBER ALEXANDER TORREALBA HENRIQUE y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio de ROCK MASTHER FARFAN MUÑOZ quien recibió unas lesiones en un brazo sin que comprometiese su vida. Señalando hechos propios del fondo de la investigación y procurando por esta vía que la alzada de una calificación distinta al juez de la causa, pedimento que es totalmente improcedente. (…)
Con relación a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico (sic) y acogida por la juez a quo objeto de inconformidad del recurrente es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio de ROCK MASTHER FARFAN MUÑOZ debemos señalar que si ajusta a lo expresado por la propia victima (sic) cuando señala que llegaron disparando entre ellos (IDENTIDAD OMITIDA), donde logran matar a su amigo KLEIBER ALEXANDER TORREALBA HENRIQUE y el se salva por que (sic) logra esquivar la acción de los que disparaban, y es por ello que sale herido en el brazo izquierdo, pero indiscutiblemente la intención era causar a la muerte, logrando lesionarle, por lo tanto el delito cometido no será lesiones, sino de homicidio frustrado”. Y esa apareciera a esta altura de la investigación la acción ejecutada por el imputado de marras, ya que utilizando varias armas de fuego (escopetas) logro en compañía de los otros integrantes de la banda de consumar su intención, acción ésta que por lógica elemental no puede ser considerada como Lesiones Genéricas.
Con relación a lo señalado por el impugnante de que un solo medio de convicción que compromete la presunta culpabilidad de mi defendido no puede servir de merito suficiente para privarlo de su libertad. De lo anterior es preciso señalar que en la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento). (Sentencia Nº 701 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15-12-2008). Por lo tanto el cambio de calificación en esta etapa es provisional, es decir susceptible de ser cambiado, como lo destaca el contenido de la sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido que “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá definitivo…
PETITORIO
Es Por lo anteriormente expuesto que solicitamos, sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación de la defensa y sea confirmada la decisión del Segundo en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de Febrero de 2011, mediante la cual acordó Imponer la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 582 literal “g” que consiste en la obligación de constituir tres (03) fiadores de Cincuenta (50) Unidades Tributarias cada uno al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por su presunta participación en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio de KLEIBER ALEXANDER TORREALBA HENRIQUE y el delito HOMICIDIO CALIFICADO GRUSTRADO (sic) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio del ciudadano ROCK MASTER (sic) FARFAN MUÑOZ.
Capítulo IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Pues bien, establecidos y trascritos los argumentos que constituyen el fundamento de la impugnación ejercida y su contestación, así como el fallo producido por el Tribunal A-quo, se estima necesario, analizar las delaciones advertidas, en la forma siguiente:

Motivo Primero:

Del análisis de la primera denuncia, infiere la Sala, que la misma está dirigida a impugnar la declaratoria Sin Lugar de la nulidad del acto de aprehensión del adolescente, requerida por la defensa al Tribunal de Instancia en la audiencia de presentación, pronunciamiento además, que advirtió en su recurso, se encuentra inmotivado. Asimismo, observa esta Sala, que con ocasión a esta denuncia, el recurrente trae a colación los siguientes argumentos:

1.1.- Que “Si el delito ocurrió el 29 de Enero de 2011, y la Audiencia de Calificación de Flagrancia se efectuó el 18 de Febrero del corriente, es evidente que la detención policial sin orden judicial contravino el principio de la inviolabilidad de la libertad,…así como el Principio (sic) y garantía del Debido Proceso”
1.2.- Que “No es de justicia ni de derecho que los Funcionarios (sic) Policiales (sic) violenten los principios de garantías constitucionales expresado (sic), bajo el amparo de la presunta doctrina emanada de la sentencia No. 526 de la Sala Constitucional, sin que la detención arbitraria por parte de los Funcionarios (sic) Policiales no tengan (sic) consecuencias jurídicas”
1.3.- Que resulta “una obligación para el juez mantener el control difuso y concentrado de nuestra Carta Magna, (…) que la aplicación de la doctrina que emana de la sentencia No 526 tenga el efecto de desaplicar el principio y la garantía del Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna (…) y la garantía de la Inviolabilidad de la Libertad consagrado en el artículo 44 (sic). Y que tenga el efecto de desaplicar el Principio y la garantía de la tutela judicial efectiva cuyo postulado principal es que toda sentencia sea motivada con pruebas y medios de convicción lícitamente obtenidas”

Por su parte, el titular de la acción penal, expuso al respecto, entre otras consideraciones, fundamentalmente:

1.- Que, “que si bien la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en la Constitución de la República de Venezuela, no es menos cierto que la misma que constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales”
2.- Que, “la aprehensión realizada en el presente caso (…) sin orden judicial alguna, no puede ser imputada al Juzgado Segundo de Control (…), ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, en este caso, tal como lo fue establecido en el Punto Previo de la decisión impugnada las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial de la Jueza A Quo, al verificar el cumplimiento de los extremos que establece el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal”.

3.- Que, “Del contenido de las actas policiales (…), se observa que la medida cautelar decretada contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), se dictó al estimar que existe un hecho punible de gran entidad que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita y la Medida de coerción personal acordada en el presente caso garantizará las resultas del proceso, evitando la posible evasión del imputado, por la pena que podría llegar a imponerse”

4.- Que, “que la decisión dictada por el Tribunal Segundo (…), se encuentra revestida de plena legitimidad por provenir de un órgano facultado para el dictamen de la Medida Cautelar, previa verificación de los requisitos de la ley y en razón de la autonomía e independencia de la que goza un juzgado al emitir un pronunciamiento”

Como puede deducirse, del análisis de la primera delación, el recurrente denuncia la falta de motivación del particular referido, y se extendió en alegaciones de infracciones que atribuyó a los funcionarios que practicaron la aprehensión de su representado, por cuanto refirió, no estaban dados los supuestos para la flagrancia, y no contaban con orden judicial, y al Tribunal A-quo, por haber decretado sin lugar la solicitud de nulidad planteada, e impuesto la medida contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y el Adolescente, concluyendo, que dicha decisión carece de validez por la presunta detención arbitraria ejecutada por los funcionarios policiales.-

Pues bien, observa la Sala, en primer lugar, que el quejoso ha advertido la ausencia de motivación, no obstante, no refiere los motivos en virtud de los cuales alude dicha falta de motivación por parte del Tribunal de Instancia, siendo que respecto de este punto, sólo señala violaciones de orden legal y constitucional, devenidas por la presunta detención arbitraria de su patrocinado, sin concretar los motivos por los cuales estimó que la decisión resultó inmotivada.

De la revisión del particular impugnado, en la denuncia objeto de análisis (declaratoria sin lugar de la nulidad), se extrae, que el Tribunal Segundo de Control, en fecha 18FEB2011, emitió decisión como punto previo, con ocasión a la nulidad advertida por la defensa en la audiencia, declarando sin lugar tal requerimiento, adoptando el criterio sostenido por el máximo Tribunal, en Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, signada con el N° 526, asumiendo, que la inconstitucionalidad de la detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial, no podía ser imputada al Tribunal, y que la presunta violación cesó al momento que el investigado fue puesto a la orden de ese despacho judicial, a quién corresponde dictar las medidas a que hubiere lugar, tal y como en efecto, a solicitud fiscal, lo hizo el Tribunal A-quo en el presente asunto penal.

De tal manera que, respecto de la inmotivación aludida, esta Alzada establece como supra señaló, que del fallo recurrido se deducen los argumentos en base a los cuales la Juez de Instancia, declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad advertida por la defensa, lo que se traduce, en que el A-quo ofreció los fundamentos en virtud de los cuales arribó al resultado impugnado, en la forma siguiente:

“PUNTO PREVIO: Oída la solicitud de la Defensa en el sentido de que se acuerde la nulidad de la aprensión del adolescente de autos por no encontramos frente a un hecho flagrante, este Tribunal la declara sin lugar e invoca la Sentencia Nº 526 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en el cual señala que la inconstitucionalidad de la detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada en este caso, al Tribunal, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial, de modo que la presunta violación cesa una vez que el investigado es puesto a la orden del órgano competente quien en definitiva así lo señalará y dictará las medidas a que hubiere lugar con el objeto de asegurar las resultas del proceso”

Amén de lo antes expuesto, debe precisar esta Alzada, que el impugnante refiere la ausencia de motivación por la simple inconformidad de la declaratoria sin lugar del pedimento de nulidad, ello se destaca, toda vez que en su escrito, anuncia la falta de motivación del particular en estudio, y los argumentos que en lo sucesivo desarrolla, están referidos a la presunta detención arbitraria por parte de los funcionarios que practicaron la aprehensión de su patrocinado, señalando la falta de validez de la decisión que declaró Sin Lugar la nulidad, sin indicar, en la narración de los hechos, actos, omisiones y otras circunstancias que afinquen su pretensión referida a la inmotivación.

Lo anterior, resulta un planteamiento desacertado, toda vez que la motivación está vinculada con el ofrecimiento que el Juzgador, en cada caso, le brinda a las partes, respecto de las razones que determinan o justifican una decisión, como se estableció precedentemente, realizó el A-quo en el presente asunto, cuando explicó bajo qué argumentos declaraba Sin Lugar la solicitud de nulidad advertida por la defensa, lo cual nada tiene que ver, con el supuesto que ese pronunciamiento, aun estando motivado, pudiera resultar contrario a lo solicitado por una de las partes en el proceso. Es decir, que el sólo hecho de que un pronunciamiento resulte adverso a la pretensión del requirente, no lleva implícito de suyo la inmotivación del mismo.

En otro orden, en cuanto a la falta de validez de la decisión que declaró sin lugar la nulidad, e impuso la medida cautelar, aludida por el recurrente con ocasión de haberse según expuso, violentado el derecho a la libertad personal, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, devenidas conforme señaló, por la detención policial sin orden judicial, esta Instancia Superior, estima oportuno referir lo siguiente:

Efectivamente, consta del acta policial, que riela inserta en el asunto in examen, al folio 29, que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación el Llanito, efectuaron la aprehensión del adolescente en fecha 17FEB2011, sin orden judicial. Asimismo consta en actas, que los hechos que ocupan la causa, datan del 29ENE2011, por lo cual, como lo advirtió el recurrente no estamos en presencia de un delito flagrante.

Pese a lo anterior, debe aclararse que la validez de la decisión que impuso la medida de coerción personal al adolescente de marras, no está supeditada a otros requisitos que los contenidos en el dispositivo 250 de la Ley Adjetiva Penal.

Tan es así, que la eventual declaratoria de nulidad del acto de aprehensión, advertido por el recurrente ante el A-quo, no enervaría la validez de la imposición de la medida de coerción personal por parte del Tribunal de Instancia, ello por cuanto los efectos supuestamente lesivos de la actuación de la cual habría derivado el agravio, no es otra, que la desplegada por parte de los funcionarios policiales, a quién podría serle entonces atribuible dicho agravio, constituido por la materialización de la aprehensión del joven imputado sin observación de los parámetros contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violaciones estas que cesaron al momento de ser oído el adolescente ante el A-quo.

Tan cierto es la anterior afirmación, que la medida de coerción impuesta al adolescente imputado, no se encuentra afectada con el hecho de que los funcionarios hayan practicado la aprehensión del adolescente en contravención de los parámetros contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que sólo podría verse comprometida, por la nulidad de un acto procesal anterior del cual aquélla dependa, lo cual no se encuentra acreditado en el asunto in examen, ello se concluye así, por cuanto, del análisis de los argumentos que precedieron a la Juez de instancia para la imposición de la medida que bajo caución personal decretara al adolescente, la misma refiere elementos de convicción formados con anterioridad al acto de aprehensión del adolescente, los cuales, se observa, están relacionados con la investigación que ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación el Llanito, se adelantaba previo a la aprehensión del adolecente y al decreto de la medida cautelar.-

Con respecto a este particular, la Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, sostuvo en el fallo proferido en fecha 16JUN2009, ad pedem literae, lo siguiente:

“…Así las cosas, se concluye que, en el supuesto de que, ciertamente, los imputados hubieran sido presentados tardíamente al Tribunal de Control, tal situación que habría agraviado los derechos fundamentales cuya tutela se reclama en la presente causa –entre ellos, el de la libertad personal- lo cierto es que, al momento cuando la legitimada pasiva asume el conocimiento de la causa, dicha supuesta lesión había cesado, porque ya había tenido lugar la audiencia de presentación de los imputados al Tribunal de Control y éste había decretado la medida cautelar de coerción personal que cuestionó el actual accionante. En todo caso, la eventual tutela constitucional que la Corte de Apelaciones tendría que haber provisto, habría estado circunscrita al aseguramiento de que el referido acto procesal hubiera tenido lugar tan pronto fuera materialmente posible y, con ello, a la procuración del cese inmediato de los agravios que, en perjuicio de los derechos fundamentales de los procesados, derivaban de la dilación en cuestión. (…)
Por otra parte, la predicha medida preventiva no era, como pretende el demandante, constitucional ni legalmente impugnable por la mera razón de la tardía presentación de los imputados al Tribunal de Control, ya que el legislador no preceptuó, por dicha causa, la necesaria revocación o sustitución de la misma, como sí lo hizo en el caso de la presentación del acto conclusivo, por el Ministerio Público, más allá del término que a éste le otorga el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, la Corte de Apelaciones examinó la decisión del Juez penal de primera instancia y, de manera razonada, concluyó que dicho jurisdicente, a su vez, arribó a la razonada conclusión de que estaban actualizados los requisitos de procedencia que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en correlación con los artículos 251 y 252 eiusdem, para el decreto de privación preventiva de la libertad personal, exigencias que, por tanto, son las únicas valorables para la ponderación de la validez de dicha medida, salvo que dicha validez esté comprometida por la nulidad de un acto procesal anterior del cual aquélla dependa y tal no es el caso que esté acreditado en las presentes actuaciones…” (Negrilla y cursiva de la Sala).-

En tal virtud, esta Sala estima que no le asiste la razón al recurrente, respecto del particular examinado, por lo que se debe desestimar dicho argumento.- Y así se decide.-

Mención aparte, esta Alzada no puede dejar pasar por alto, el hecho cierto que la libertad personal constituye uno de los bienes más elementales en nuestro ordenamiento jurídico, y de obligación a quienes impartimos justicia salvaguardar, más aún, en nuestro Sistema Penal Juvenil. Lo anterior se trae a colación, a propósito de la forma en la cual se materializó la aprehensión del imputado adolescente en el presente asunto, huelga decir, contraria al postulado del artículo 44 Constitucional, lo cual no debe pasar desapercibido esta Corte de Apelaciones, por tanto, se le exhorta al Ministerio Público, al cumplimiento de las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por la comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al ser presentado el adolescente adquirió la condición de imputado, no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad, y que no hubo una orden de aprehensión que la precediera.

Precisado lo anterior, la Sala estima necesario, dada las conclusiones referidas por el recurrente en su primera denuncia, en los que señala que, “No es de justicia ni de derecho que los Funcionarios (sic) Policiales (sic) violenten los principios de garantías constitucionales expresado (sic), bajo el amparo de la presunta doctrina emanada de la sentencia No. 526 de la Sala Constitucional, sin que la detención arbitraria por parte de los Funcionarios (sic) Policiales no tengan (sic) consecuencias jurídicas”, y que dicho fallo, “…que tenga el efecto de desaplicar el Principio y la garantía de la tutela judicial efectiva cuyo postulado principal es que toda sentencia sea motivada con pruebas y medios de convicción lícitamente obtenidas”, destacar lo siguiente:

Resulta errado, considerar como lo ha hecho el recurrente, que de la interpretación del contenido del fallo utilizado como fundamento de la decisión del A-quo, es decir, el signado con el N° 526, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09ABR2001, se infiera, que dicha decisión dé alcance a los funcionarios policiales, para vulnerar derechos de orden legal y constitucional, ello debe precisarlo esta Alzada, toda vez que lo que ha venido estableciendo la Sala Constitucional en el mencionado fallo, y ratificando en decisiones distinguidas con los números 521, de fecha 12FEB2009, recaída en el expediente cuya nomenclatura corresponde al N° 08-1574 y 182, expediente N° 06-0044, de fecha 09FEB2007, respecto de este punto, es que:

“…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional…”

Huelga decir, si bien es cierto, pudiera inferirse una vulneración atañedera a la libertad personal, devenida por la aprehensión del adolescente sin orden judicial por parte de los funcionarios policiales, ello no puede serle atribuido al Jurisdicente de instancia, como presupuesto para acordar o no la medida que al efecto requiera el titular de la acción penal, toda vez que, contrario a lo alegado por el impugnante, lo que debe observar el Jueza de instancia para la imposición de la medida de coerción personal, son los elementos que son llevados a su conocimiento por el Ministerio Público, los cuales debe sujetar al análisis de lo contenido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal Venezolano, requisitos elementales para la validez de toda medida, tal y como lo ha desarrollado además, la Sala Constitucional, en la forma siguiente:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002).

De tal manera que, resulta equivocada la conclusión que hace el recurrente en su escrito, en primer lugar, por cuanto la aplicación o validez de la medida impuesta en el caso bajo análisis, se encuentra supeditada a la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal Venezolano, como se señaló supra y, en segundo lugar, por cuanto las consecuencias que derivarían de las presuntas arbitrariedades de parte de los funcionarios que practicaron la aprehensión del imputado, sin orden judicial, en el caso particular, estarían dirigidas a la responsabilidad en que pudieran haber incurrido quienes ejecutaron la aprehensión con inobservancia del postulado 44 Constitucional, lo cual correspondería en todo caso, determinar a quien ejerce el Ius Puniendi en representación del estado.

Motivo Segundo:

Básicamente, como segundo motivo de impugnación, la defensa sostuvo lo siguiente:

“Aplicársele a mi defendido la obligación de presentar Tres 03 fiadores que devenguen el equivalente a Cincuenta (50) Unidades Tributarias por una presunta participación en un HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio de KLEIVER ALEXANDER TORREALBA HENRIQUE y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRRESPECTIVA, en perjuicio del ciudadano ROCK MASTHER FARFAN MUÑOZ, con un solo elemento de convicción como es la declaración de FARFÁN MUÑOZ, quien recibió unas lesiones en un brazo sin que comprometiese su vida y tomarse la calificación de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO constituye un error de derecho porque lo legítimo, lo legal y lo jurídico era imputarlo por el delito de LESIONES GENERICAS (sic), ya que todo imputado tiene derecho a que la decisión que afecte su libertad sea motivada y con pruebas idóneas, el brazo de una persona en el cual se le causa una herida de bala no compromete una región anatómica en la cual pueda producir la muerte, no es la cabeza ni el tórax, ni el corazón ni el hígado, es lo que llaman los criminalistas expertos una zona donde el agresor no tuvo la intención de producir la muerte. Un solo medio de convicción que compromete la presunta culpabilidad de mi defendido no puede servir de merito (sic) suficiente para privarlo de su libertad obligándolo a presentar Tres (03) Fiadores de Cincuenta (50) Unidades Tributarias. Dicho auto es violatorio de los postulados y principios que rigen la garantía de la Tutela Judicial efectiva.
En el presente caso la víctima lesionada ROCK MASTHER FARFAN MUÑOZ, jamás llego (sic) a expresar en su acta de entrevista que mi defendido portaba arma de fuego y solamente señaló que sólo 2 personas estaban armadas por lo cual mi defendido en ningún caso puede ser señalado como reo del delito de HOMICIDIO…”

Debe inferir esta Sala, del análisis del enrevesado escrito, y así será objeto de estudio, que el segundo motivo de apelación, está dirigido a impugnar, la falta de motivación de la medida impuesta por el A-quo, contenida en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, habida cuenta que, conforme señaló, un sólo elemento de convicción no resulta suficiente para privar de libertad a su defendido. De igual forma, se infiere además, dentro de este particular, pese a la ausencia de argumentos, por vía subsidiaria, su inconformidad con la precalificación jurídica respecto del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, al considerar que lo procedente era subsumir dicha conducta en el tipo penal de LESIONES GENÉRICAS.-

En este orden, el Fiscal del Ministerio Público, dio acuse a dicha delación, agregando, en primer lugar, que la defensa pretende hacer incurrir en error a esta Sala, señalando hechos que refieren el fondo de la controversia, y procurando, según estableció en su contestación, que esta Sala de una calificación jurídica distinta al Juez de Instancia. Agregó además, que en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio de ROCK MASTHER FARFAN MUÑOZ que se ajusta a lo expresado por la propia víctima, refiriendo, que la intención era causar a la muerte, por último, señaló que la calificación en esta etapa es provisional, por tanto, susceptible de ser cambiada, concluyendo que debe declararse Sin Lugar el recurso y confirmarse la decisión del A-quo.

Al respecto, este Órgano Colegiado estima oportuno reiterar el criterio de esta Alzada, en lo atinente a la imposición de una medida de coerción personal, dejando sentado, que para ello, dado el carácter supletorio a que se contrae el artículo 537 de la Ley Especial que rige el Sistema Penal Juvenil, es menester se verifique las exigencias del dispositivo 250 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, supuestos que deben indefectiblemente ser analizados por el Juez de Instancia.

Ahora bien, la defensa ha referido la ausencia de motivación en la aplicación de la medida contenida en el literal “g” del artículo 582 ejusdem, es decir, la medida fianza personal, aludiendo que un sólo elemento de convicción que indicó estar representado por la declaración del ciudadano FARFÁN MUÑOZ, no puede ser suficiente para la privación de libertad de su patrocinado.

Sin embargo, contrario a lo alegado por el impugnante, del análisis de la decisión adoptada por el A-quo, se desprende que la recurrida en su decisión consideró como elementos de convicción, para acoger la precalificación jurídica e imponer la medida de fianza personal, los siguientes:

a.- Acta de Transcripción de Novedad de fecha 29ENE2011, en la cual se deja constancia del ingreso del hoy occiso Kleiver Torrealba, sin signos vitales al Nosocomio Domingo Luciani del Llanito Municipio Sucre, estado Miranda, con ocasión de presentar heridas producidas por proyectiles.-
b.- Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación el Llanito, con ocasión de las investigaciones que adelantaban.
c.- Acta de entrevista suscrita con ocasión a la declaración de la ciudadana: ZAIDA ENRIQUE, en su condición de madre del occiso.
d.- Acta de entrevista con ocasión a la declaración rendida por el ciudadano ROCK MASTHER FARFÁN MUÑOZ, quien aparece identificado como víctima en la causa.
e.- Acta de investigación penal, de fecha 17FEB2011, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual ocurrió la aprehensión del joven imputado.

Huelga decir, que tales elementos de convicción son los que el A-quo utilizó como fundamento para sustentar la imposición de la medida contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y el Adolescente, determinando la concurrencia de los extremos a que se contrae el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, en la forma siguiente;

“…Ahora bien, a los fines de fundamentar la imposición de esta medida cautelar, restrictiva de libertad del adolescente, es preciso señalar, que todas las medidas cautelares, exigen que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible de grave entidad como lo es el HOMICIDIO, que merece privación de libertad, tal como lo establece el artículo 628 Parágrafo Segundo literal “a de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica ésta que quedó verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen de las actas, como lo son: a) Trascripción de Novedad, de fecha 29 de enero de 2011, de la que se desprende: (…) b) Acta de Investigación Penal, en la que se deja constancia del señalamiento de personas determinadas, realizado por vecinos de la comunidad, entre la que se destaca: (…) c) Acta de entrevista suscrita por la ciudadana ZAIDA HENRIQUE, en su condición de madre del hoy occiso, adolescente Kleiber Torrealba, de la que se desprende entre otros aspectos: (…) d) Acta de Entrevista suscrita por el ciudadano de ROCK MASTHER FARFAN MUÑOZ, víctima en la presente causa, quien señaló: (…) Así mismo a pregunta formulada por el funcionario entrevistador, en relación con las características fisonómicas de las personas señaladas, la víctima contestó: “…(IDENTIDAD OMITIDA) es de contextura delgado, piel morena, cabello de color negro, de 1,68 metros de estaturas (sic), de aproximadamente 17 años de edad,…” e) Acta de Investigación Penal, de fecha 17 de febrero de 2011, en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión del adolescente de autos, de la que se desprende: “…quedando identificado de la siguiente manera (IDENTIDAD OMITIDA), … de 17 años de edad,…Acto seguido me trasladé a la Sala de Sustanciación, donde sostuve una conversación con el Funcionario José LINARES, a quien le expuse el motivo de mi presencia y luego de una breve espera me informó que efectivamente el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), figura como infractor en las actas procesales signadas con el número I- 702.610, por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio y Lesiones), donde figura como víctima el adolescente Kleiber Alexander TORREALBA HENRIQUE, …” Cabe destacar que de las actas transcritas se desprende que existe pluralidad de elementos que hacen estimar que el adolescente de autos es autor o partícipe de los hechos imputados, puesto que se desprende de las actas evidente y marcada concordancia entre el manifestado por los vecinos del sector quienes señalaron de manera directa a un grupo de personas entre las cuales mencionaron a un sujeto que apodan “(IDENTIDAD OMITIDA)”, que a su decir son azotes de barrio y quienes según ellos, dieron muerte al adolescente Kleiber Torrealba; Igualmente se desprende de la entrevista rendida por el ciudadano Rock Masther, que este también señala como partícipe de los hechos a las personas que apodan “(IDENTIDAD OMITIDA)” quien acompañado de un grupo de sujetos accionaron armas de fuegos causándole la muerte al adolescente Kleiber Torrealba; Aunado a estos elementos tenemos que de la declaración del adolescente de autos manifestó que al mismo lo llamaban “(IDENTIDAD OMITIDA)”, por lo que se estima que estamos hablando de la misma persona. (…) Los elementos antes descritos nos hacen estimar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), es autor de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, motivación esta correspondiente al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti…”

De tal manera que, este Órgano Colegiado coteja que la Jueza de la recurrida observó las exigencias establecidas en el artículo 250.1.2 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, adminiculando cada uno de los elementos que fueron ofrecidos por el titular de la acción penal, para establecer cubiertos los extremos que exige los numerales 1 y 2 de la citada disposición legal, justificando los fundamentos en virtud de los cuales estimó la existencia de los hechos punibles, cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como los elementos de convicción con los cuales consideró acreditada la posible participación del adolescente imputado en los hechos típicos precalificados, estableciendo la precalificación jurídica al adolescente, en los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio del occiso: KLEIVER ALEXANDER TORREALBA ENRIQUE y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio de ROCK MASTHER FARFÁN MUÑOZ.

En cuanto al peligro de fuga, tercer requisito contenido en el dispositivo 250 numeral 3° del Código Adjetivo Penal, observa este Tribunal Colegiado, que la Jueza de Control, argumentó como fundamento y supuesto de configuración, la gravedad del delito imputado, toda vez que el mismo, tal como lo señaló la recurrida, es de aquellos contemplados en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como merecedor de privación de libertad, en la forma siguiente:

“…En relación Periculum in Mora, es importante destacar que el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es de aquellos, que como sanción definitiva se podría imponer privación de libertad, tal como lo refiere el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estimación discrecional que realiza quien aquí decide. La medida cautelar impuesta, es la más gravosa que contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto conlleva a la prisión preventiva de los adolescentes, hasta tanto no se encuentren satisfechos los extremos exigidos para su cumplimiento, esta resulta proporcional con el delito precalificado que podría aumentar como sanción definitiva la privación de libertad. Resulta necesaria esta medida por cuanto garantiza las resultas del proceso, ya que terceras personas responderán con la ejecución de la fianza, si el adolescente evade el proceso, lo que hace idónea, para el presente caso…”

Por lo cual, atendiendo al criterio sostenido en el fallo recaído en el expediente signado con el N° 01-0380, por la Sala Constitucional del máximo Tribunal, respecto del carácter discrecional de la apreciación del peligro de fuga, debe concluir este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón al accionante, habida cuenta que la Jueza de la recurrida dejo sentado en su decisión, los motivos en base a los que consideró configurado el peligro de fuga, huelga decir, que satisfizo el tercer requisito del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

En base a lo antes expuesto, se concluye que la recurrida analizó los extremos establecidos en el aludido artículo 250 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se traduce, en que ofreció a las partes la justificación y legalidad de la decisión adoptada, pues de su lectura, a pesar de no brindar una amplia y extensa motivación, se extraen los fundamentos de hecho y derecho en los cuales ha sustentado su pronunciamiento.-

Por último, vale la pena destacar, que tal y como lo ha referido el Tribunal, y el titular de la acción penal, en su contestación, la calificación jurídica en fase preparatoria es provisional, pudiendo variar en el decurso del proceso, de acuerdo al resultado que arroje la investigación. En razón a todo lo antes analizado, se desestima la segunda denuncia planteada.- Y así declara.-

En base a las consideraciones anteriores, esta Sala, estima que lo procedente en buen derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Defensor Público Décimo Tercero (13) de esta Circunscripción Judicial.- Y así se decide.-

Capítulo V
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: ÚNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por el Abg. JIMMY CENTENO, en su carácter de Defensor Público Décimo Tercero (13º) de la Sección de Adolescentes, y defensa del adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Febrero del presente año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, al no haberse verificado violaciones de orden constitucional ni legal. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado.
Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE;

WENDY DAYANA SALAZAR
LA JUEZA;

ANA MILENA CHAVARRIA
LA JUEZA;

BLANCA GALLARDO GUERRERO

LA SECRETARIA;

DESSIREÉ SCHAPER
En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo anterior ordenado.-
LA SECRETARIA;

DESSIREÉ SCHAPER
Expediente N°: 1Aa-788-11