REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, lunes veinticinco (25) de abril de 2011 200 º y 152 º Exp. Nº AP21-R-2011-00400 Asunto Principal Nº AP21-L-2010-002793 PARTE ACTORA: DOUGLAS BETANCOURT, venezolano y titular de la cédula de identidad Nº 16.538.061. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN LOBO, y JOSÉ GREGORIO FAJARDO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 64.345 y 95.909 respectivamente. PARTE DEMANDADA: FRUIT MARKET PCR, C.A. Inscrita ante el Registro Mercantil, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10-07-2000, bajo el Nro. 31, Tomo 600-A-VII. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ANTONIO BELLO, y OTROS, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.957. ASUNTO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por los abogados Sandra Tirado y Antonio Bello, actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada recurrente, contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados: Sandra Tirado, y Antonio Bello, actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada recurrente, contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano: Douglas Betancourt, contra la empresa Fruit Market PCR, C.A. 2.- Recibidos los autos en fecha 29 de marzo de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día 12 de abril de 2011, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. 3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano DOUGLAS BETANCOURT contra la empresa FRUIT MARKET PCR, C.A. En consecuencia, se condena al demandado a pagar al demandante: prestación de antigüedad, días adicionales e intereses por u tiempo de servicios de 2 años, 4 meses y 29 días, utilidades, vacaciones, bono vacacional, pendientes de pago; domingos y días feriados pendientes de pago. Al total que resulte de la sumatoria de estos conceptos, se le deducirá lo ya pagado por el patrono y recibido por el trabajador por concepto de prestaciones sociales. SEGUNDO: Se condena al demandado a pagar intereses de mora sobre la cantidad total condenada a pagar una vez efectuada la deducción anterior, desde la fecha de culminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo e indexación judicial, ésta última conforme a lo dispuesto en el fallo de la sala de Casación Social del TSJ del 11-11-2008, excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas ajenas no imputables al accionado, lo cual se practicará por experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución. TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas.” En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia recurrida, por ende, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados, referidos a verificar si corresponden en derecho las diferencias por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales reclamados por el accionante en los términos expuestos en la audiencia oral de apelación. III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior. 1.- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, resumió su apelación a señalar que la sentencia recurrida incurre en error al establecer que la carga de la prueba, en cuanto a la regalía por propina le corresponde a la parte demandada; así mismo, expuso que las propinas no formaban parte del salario base de cálculo de las Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; en cuanto a la jornada de trabajo, señaló que no debe aplicarse el recargo sobre los días domingos de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 154 de dicha Ley; que estaba viciada por incongruencia, por cuanto en el libelo se mencionan las horas extraordinarias, pero no se determinan ni se cuantifican, y el Tribunal en la parte motiva señala su forma de cálculo; que al haberse firmado un acuerdo con el trabajador y al habérsele pagado otra cantidad adicional para cubrir cualquier otro concepto, se entiende que el trabajador renuncia al cobro de cualquier otro concepto. 2.- Por su parte, la parte actora no recurrente señaló: que en cuanto al 10%, por propina y la regalía fueron probadas; que en cuanto a los domingos y días feriados, estos se deben pagar de conformidad con la Ley y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; que en cuanto a las horas extraordinarias, fue probado el argumento de que el actor trabajaba un horario mixto; y por último, señaló que el acta convenio en ningún momento pude constituirse en renuncia de los derechos de los trabajadores. IV.- De los Alegatos de las partes. A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- LA ACTORA, EN SU LIBELO ADUJO: que comenzó a prestar servicios el 13-9-2006, como mesonero, para posteriormente ascender el cargo de Capitán de Mesoneros hasta el día 12-09-2009, fecha en la que se retiró voluntariamente, con un tiempo efectivo de servicios de 2 años, 4 meses y 29 días, devengando como salario variable, compuesto por salario base, más porcentaje y propinas, en una jornada de martes a domingos, con el día lunes como día libre, destacando que conforme al artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena pagar los días domingos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 154 Ley Orgánica del Trabajo; que el horario establecido y fijado por el patrono fue desde las 12:00 m a las 3:00 p.m, y luego de 7:00 p.m a 11:00 p.m, para un total de 42 horas semanales; que el último salario básico devengado al 12-2-2009, estaba compuesta por un salario mínimo Bs. 800,00, porcentaje más propina Bs. 2.200,00, para un total de Bs. 3.000,00 mensual y diario de Bs. 100,00; que por concepto de utilidades recibía el trabajador 30 días de salario por año, al igual que las vacaciones y bono vacacional, conforme a lo dispuesto en la Convención Colectiva; que por cuanto el patrono se ha negado a pagar las diferencias de prestaciones e indemnizaciones sociales, es la razón por lo que demanda a la empresa los conceptos siguientes: utilidades pendientes y fraccionadas Bs. 7.250,00; 2) bono vacacional pendientes y fraccionadas Bs. 1.875; 3) vacaciones pendientes y fraccionadas Bs. 6.767,00; 3) domingos y días feriados pendientes de pago Bs. 18.900; 4) Antigüedad acumulada Bs. 14.903 e intereses sobre la antigüedad Bs. 3.107, para un total demandado de Bs. 52.802,00. 2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, negó que su representada adeude suma alguna al demandante, por cuanto en fecha 7-4-2009, suscribieron un documento con carácter de transacción en el que consta que el trabajador recibió la cantidad de dinero que allí se indica, además de haberse incluido una suma adicional para cubrir cualquier diferencia que pudiere existir en los cálculos y determinaciones efectuadas; negó y rechazó que el actor devengaba un salario variable compuesto por una parte fija más un porcentaje que no especifica en forma alguna y las propinas; que la única percepción acordada como salario era de Bs. 800,00 fijo mensual; en relación con el porcentaje alegó que el actor lo mezcló con el concepto de propinas, pero sin hacer distinción alguna, por lo que esa indeterminación resulta suficiente para rechazar lo allí señalado; que su representada no remunera a sus trabajadores mediante el pago de propinas, ya que este tipo de gratificación la hace directamente el consumidor, más en el caso en que en este caso, son los propios mesoneros quienes realizan la distribución de lo que perciben; que en el libelo de demandad no se especifica cual es la base de determinación tanto del porcentaje como el de las propinas mensualmente percibida; negó y rechazó el último salario alegado en el libelo de demanda, por las razones expuestas; negó y rechazó la reclamación por concepto de pago de los domingos, pues como se señaló en el libelo de demandada la jornada era de martes a sábado, teniendo el día lunes como de descanso, siendo que lo remunerado en forma extraordinaria por ley es el trabajo realizado en día de descanso, que no es el supuesto reclamado; negó, rechazó y contradijo los conceptos y montos demandados, toda vez que los salarios alegados por el demandante no se corresponden con los devengados, siendo que no le resulta aplicable la convención colectiva que invocan en la demanda, la cual no se identifica; de la misma forma, se niega que deban pagarse las vacaciones, bono vacacional y utilidades al último salario, cuando ya éstos se pagaron; negó y rechazó que su representada deba intereses de mora en la forma como se peticionó en la demanda, porque nada le adeuda al accionante, y que en todo caso, de proceder deben ser calculadas con base en lo dispuesto en el artículo 185 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPITULO SEGUNDO. Del análisis probatorio. De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio: I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1. Prueba instrumental: A).- Promovió marcadas A1 a la A7, cursantes en los folio 67 al 73, originales de facturas control emitidas por la demandada las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por ésta y además fueron reconocidas por los testigos que la demandada promovió, motivos por los cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que el restaurante regentado por la empresa accionada cobraba a sus clientes el recargo del 10% sobre el consumo Así se establece. B).- Promovió marcada D1, a la D4, cursante en los folios 74 al 77, copia de algunas actuaciones del expediente N° AP21-L-2009-004005, correspondiente a la demanda intentada por el demandante contra su patrono, la cual se declaró desistida y terminado el proceso en fecha 26-2-2010, quedando dicha resolución definitivamente firme el fecha 8-3-2010; los mismos se aprecian de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el demandante intentó una acción judicial similar a la de autos la cual fue declarada desistida. Así se establece. C).- Promovió marcado B1 y B2, cursante en los folios 78 y 79, cursa copia de la liquidación de prestaciones sociales pagadas al demandante, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el actor recibió por prestaciones sociales la cantidad de Bs. 3.635,35. Así se establece. D).- Promovió marcada C1 a la C7, cursante en los folios 80 al 86, copias de instrumento denominado pote de propina, suscrito por trabajadores, entre ellos, el accionante, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no serle oponible a la demandada. Así se establece. E).- Promovió marcada E1 a la E15, recibos originales de pago de salario en el año 2008, los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por la demandada, motivos por los cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la cantidad fija que por concepto de salario percibió el trabajador. Así se establece. F).- Promovió marcada F1 a la F4, cursante en los folios 102 al 105, copia de relación pote de propinas, cuyos originales fueron requeridos en exhibición al demandado, manifestando éste que no exhibía porque dichos instrumentos no se hallan en poder de su representada; en consecuencia, al no estar suscrito por la parte demandada y no evidenciarse la presunción grave a que hace referencia el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no puede otorgarse la consecuencia jurídica prevista en dicho artículo. Así se establece. 2. Prueba testimonial: Promovió como testigos a los ciudadanos Oscar Díaz, Leonardo Figueroa, Jesús Bernal, Gustavo Pérez, campo Elías Morantes y Guillermo Martínez, de las cuales solo se evacuó la del ciudadano Carlos Figueroa, desechándose la misma por cuanto de sus dichos se desprende que conoce los hechos de manera referencial. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1. Prueba instrumental: A).- Promovió marcada B, que cursa en los folios 28, al 42, copia de Registro Mercantil y Estatutos Sociales de la demandada, las cuales no se aprecian pues nada aportan a la solución de la presente controversia. Así se establece. B).- Promovió marcada C1 a la C12, cursante en los folios 43 al 54, cursan recibos de pago originales suscritos por el demandante a los cuales se les otorgan valor probatorio por no haber sido impugnados ni desconocidos por el accionante, de conformidad con lo previsto en los artículos 10, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose el importe del salario mensual devengado, desde el mes de junio al mes de diciembre de 2008. Así se establece. C).- Promovió marcada D, cursante en el folio 55, original de carta de renuncia de fecha 2-2-2009 suscrita por el accionante, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada ni desconocida por el accionante, de conformidad con lo previsto en los artículos 10, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. D).- Promovió marcada E1, cursante en los folios 56 al 58, original de acuerdo suscrito por el trabajador y representante de la empresa, mediante la cual declaran, que el patrono pagó al ciudadano Douglas Betancourt, la cantidad de Bs. 3.635,35 por prestaciones sociales, y adicionalmente la cantidad de Bs. 2.600,00, para cubrir cualquier diferencia que pudiera existir a favor del Trabajador, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada ni desconocida por el accionante, de conformidad con lo previsto en los artículos 10, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. E).- Promovió marcada E2 a la E4, cursante en los folios 59, al 61, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, especificando los conceptos objeto de pago, y por la suma antes referida, original de hoja de cálculo de la prestación de antigüedad e intereses, a los cuales se les otorga valor probatorio por no haber sido impugnados ni desconocidos por el accionante, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos, el salario fijo mensual devengado desde el mes de junio a diciembre de 2008, que el trabajador renunció y recibió pago de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 3.635,35, por prestaciones sociales, y adicionalmente la cantidad de Bs. 2.600,00, para cubrir cualquier diferencia que pudiera existir a favor del Trabajador, para un total de Bs. 6.235,40. Así se establece. 2. Prueba testimonial: Promovió la testimonial de los ciudadanos Ana Silva, Natasha Martínez, Moisés Martínez y Jenny Aranguren, de las cuales solo se evacuaron la de las ciudadanas Natasha Martínez, y Jenny Aranguren, apreciándose éstas de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de sus deposiciones que el restaurante cobra sus clientes el recargo por el 10% sobre el consumo, y que el mismo se paga a todos los trabajadores, semanalmente. Que los trabajadores perciben de los clientes propinas, los cuales van a un pote que ellos mismos se reparten. Así se establece. CAPITULO TERCERO. De las consideraciones para decidir. I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social. 1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares. 2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”... 3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”… II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, debe esta Alzada revisar si los puntos sometidos a apelación por la parte demandada son procedentes en derecho, valga decir, corresponde revisar en primer lugar si en efecto la determinación de las propinas debe ser un elemento a tomar en cuenta para formar parte del salario base de cálculo de las Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales; así mismo, debe analizarse la jornada de trabajo cumplida por el accionante a los efectos de determinar si le es aplicable el recargo de los días domingos como lo prevé el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; de igual forma debe determinarse la procedencia o no de las horas extraordinarias mencionadas en el libelo de demanda; todo lo cual incidiría en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad y demás beneficios laborales. Así se establece. 1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora en su libelo de demanda, y la defensa opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece: “… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…” (Negrillas y subrayado de este Tribunal) 2.- En tal sentido, teniendo en cuenta que se tienen como hechos no controvertidos el cargo de mesonero desempeñado por el actor, la fecha de ingreso 13-09-2006 y la fecha hasta la que prestó sus servicios 12-02-2009, el motivo de terminación de la relación de trabajo por renuncia, y el hecho de que el accionante recibía propina de los clientes, la carga probatoria del salario percibido por el trabajador durante la relación de trabajo recayó sobre la demandada dada la forma de dar contestación; recayendo sobre el demandante la carga de discriminar y demostrar el trabajo en horas extraordinarias; siendo un punto de mero derecho la determinación de la procedencia o no del recargo de los días domingos conforme a lo previsto en los artículos 154 y 88 de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, respectivamente. 3.- Establecido lo anterior, este Tribunal pasa a decidir en los términos que siguen: Quedó demostrado en autos la remuneración fija mensual percibida por el trabajador, así: desde el inicio de la relación de trabajo septiembre de 2006 al mes de abril de 2007 de Bs. 512,33; desde el mes de mayo de 2007 al mes de abril de 2008 Bs. 614,79, y desde el mes de mayo de 2008 a febrero de 2009, de Bs. 800,00. No obstante, de autos no se evidencia que se haya cumplido con la carga probatoria respecto al recargo cobrado a los clientes por el consumo en el restaurante, que a los efectos de los establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye parte del salario, y la estimación del derecho que para el trabajador representa percibir propinas; aunado a lo anterior, con las testimoniales se demostró que el restaurante cobraba a los clientes el recargo de un 10% sobre el consumo, y que lo recaudado lo distribuían entre todos los trabajadores, respetando una categoría de puntos semanalmente, ratificando con sus dichos que los trabajadores percibían propinas de los clientes que luego repartían entre ellos, motivos por los cuales, considera quien sentencia que tal y como fue decidido por el Tribunal A-quo, deben tenerse como ciertos los salarios fijos y la parte variable constituida por los recargos sobre el consumo -10% de recargo sobre el consumo y propina dada por el cliente o graciosa- alegados por el demandante en su escrito libelar. Así se establece. 4.- Ahora bien, de autos no se desprende que las partes hayan pactado el valor o la estimación diaria de la propina graciosa –distinta al 10% del recargo sobre el consumo- como tampoco invocaron la aplicación de una Convención Colectiva de Trabajo por rama de actividad para la estimación de este concepto desde el inicio de la relación de trabajo. En tal sentido, debe este Tribunal determinar el valor que para el trabajador representa haber recibido la propina, por haber negado la demandada las cantidades señaladas en el libelo como estimación. 5.- Así las cosas, establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. 6.- De libelo de demanda se desprende que la estimación que de ese derecho se hizo, resulta concertada a los criterios que se han empleado para fijar el valor del derecho tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, tales como, que el valor de la propina en ningún caso se refiera al ingreso o provecho real percibido mes a mes, sino que se trate de una estimación prudencial del derecho, que el valor asignado a tal concepto no sea igual o superior a lo percibido por salario fijo estipulado por unidad de tiempo, ni a lo que corresponda por el recargo del 10%, en los establecimientos en los que dicho concepto se cobra a los clientes. 7.- En razón a lo anterior, este Tribunal Superior confirma lo establecido por el Tribunal A-quo en cuanto a que la estimación del derecho a percibir propinas fijado por la parte demandante, cumple con los parámetros legales y jurisprudenciales, debiendo por tanto, declararse procedente su reclamación en los términos que fue demandada. Así se establece. 8.- Decidido lo anterior, corresponde verificar la procedencia del recargo de los días domingos como lo prevé el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. A.- Así pues, tenemos que la jornada y el horario de trabajo, deben tenerse por ciertas, pues la demandada no negó que el trabajador laborara los domingos como fue señalado en su libelo, por lo que atención a lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, la labor prestada en día domingo debe ser remunerada por el patrono con recargo legal del 50% sobre el valor del salario hora convenido para la jornada ordinaria, motivos por los cuales quien sentencia considera procedente tal reclamo, ordenando a tal efecto la practica de una Experticia Complementaria del fallo la cual se realizará por un único experto designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente (si las partes no lo pudieren acordar), quien con vista al salario normal mensual de toda la relación de trabajo (13/09/2006 al 12/02/2009), el cual está compuesto, por el salario fijo más lo percibido por recargo sobre el consumo y la estimación de la propina, cuyo resultado o sumatoria mensual se dividirá entre 30 días para obtener el salario diario, y luego, para el tener el salario hora se dividirá entre 7 horas que fue el horario diario alegado y establecido en el proceso, obteniéndose de esta forma el valor del salario-hora fijado para que pueda operar el recargo legal del 50% sobre el valor del salario-hora, por el trabajo prestado en día domingo, todo lo cual tendrá incidencia en el salario base de cálculo de las prestaciones y demás beneficios laborales demandados en el presente juicio. Así se establece. B.- Por otra parte, en relación a las horas extraordinarias, se observa que si bien en el libelo de demanda se hace mención en el “Resumen de los conceptos a pagar: … 4. Indica el concepto de Horas Extraordinarias Pendientes…”, en dicho libelo, no existe ninguna determinación, cuantificación, ni formal fundamentación de dicho concepto. De igual forma, se observa de la sentencia recurrida que no efectúa ningún análisis, fundamentación, ni determinación sobre la procedencia o no de dicho concepto, solo se observa que al final de la motivación en cuanto al concepto de recargo legal de los días domingos, se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo para calcular un recargo por Horas Extras, así: “Así, mediante experticia complementaria del fallo, como se indicó ut supra, se determinará el valor del recargo de las horas extras mensuales,”, lo cual a todas luces incongruente, más cuando se observa que en la parte dispositiva del fallo de Primera Instancia, no se hizo mención alguna al pago de dicho concepto, motivos por los cuales considera este Tribunal Superior procedente la apelación de la parte demandada en cuanto a este particular, siendo forzoso para quien sentencia declarar sin lugar el presente concepto mencionado en el libelo con vista a la falta de determinación, cuantificación y falta de pruebas al respecto. Así se establece. 9.- En consecuencia, se condena al demandado al pago de 125 días por prestación de antigüedad, 2 días adicionales por prestación de antigüedad e intereses conforme al literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. El salario base de estos conceptos será el salario integral efectivamente devengado mes a mes, y para la prestación de antigüedad adicional será el salario promedio integral del año correspondiente. El salario integral a su vez, se compondrá del salario normal, a los cuales se hizo referencia en los párrafos que anteceden y se adicionarán las incidencias mensuales por utilidades y bono vacacional, quedando establecido que las utilidades se reclamaron con base a 30 días de salario, y vacaciones y bono vacacional conforme a lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así se establece. 10.- Se declara procedente el pago de utilidades anuales año 2006, 2007, 2008 y la fracción de 2009 a razón de 30 días por ejercicio, los cuales serán calculados a razón del último salario normal devengado. Así se establece. 11.- Se declara procedente vacaciones y bono vacacional de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y la fracción de 2009, en los términos expuestos en el párrafo anterior. Todos estos conceptos se calcularán y pagarán con base al último salario normal devengado. Así se establece. 12.- A los resultados anteriores, deberá deducírsele las sumas ya pagadas por dichos conceptos como se evidencian de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales anteriormente apreciada por Bs. 6.235,40. Así se establece. 13.- Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación sobre el concepto condenado a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma: 14.- El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 12/02/2009 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece. 15.- En cuanto a la corrección monetaria sobre el concepto condenado será de la siguiente manera: desde la fecha de de notificación de la parte demanda (16/06/2010) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece. CAPITULO CUARTO. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado, Antonio Bello, en su condición de apoderado judicial de la parte Demandada sociedad mercantil FRUIT MARKET PCR C.A., contra la decisión de fecha 11 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Douglas Betancourt Hernández contra FRUIT MARKET PCR C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar al accionante los conceptos y cantidades conforme a los términos y condiciones establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil once (2011). DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA JUEZ SECRETARIA ABG. ANA RAMÍREZ NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. ANA RAMÍREZ EXP Nro AP21-R-2011-00351.