REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, lunes cuatro (4) de abril de 2011 200 º y 152 º Exp. Nº AP21-R-2011-000283 Asunto Principal Nº AP21-L-2010-003078 PARTE ACTORA: PABLO ALEXIS MATHEUS OJEDA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 9.176.495. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANA MARÍA HEVIA y ROSA QUINTERO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 70.381 y 53.320. PARTES DEMANDADA: HOSPEDAJE GRAN ÁVILA C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de septiembre de 1998, quedando inscrita bajo el N° 58, Tomo 18-A VII y solidariamente el ciudadano ARCÁNGELO FORNELLA RIZZI, mayor de edad, de este domicilio, identificado con la cédula de identidad número 5.416.605. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OMAIRA BENDJOYA GARCÍA, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.591. ASUNTO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la abogada Ana Hevia y la abogada Omaira Bendjoya, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de 2011 dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada Ana Hevia y la abogada Omaira Bendjoya, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de 2011 dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano Pablo Matheus contra la empresa Hospedaje Gran Ávila C.A. y el ciudadano Arcangelo Fornella Rizzi. 2.- Recibidos los autos en fecha 4 de marzo de 2011, se dio cuenta el Juez del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día 28 de marzo de 2011 a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. 3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “PRIMERO: CON LUGAR la Falta de Solidaridad alegada por la demandada en relación al ciudadano ARCANGELO FORNELLA RIZZI, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano PABLO ALEXIS MATHEUS OJEDA, contra la sociedad mercantil HOSPEDAJE GRAN AVILA C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: La demandada deberá pagar al actor el bono nocturno y las horas extras nocturnas generadas a lo largo de la relación de trabajo, así como la diferencia que ello generara en el pago de conceptos en los pasivos laborales del actor que incluye la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, y utilidades vencidas y fraccionadas, así como los intereses de mora y la corrección monetaria, cuya cuantificación fue ordenada mediante experticia complementaria del fallo, cuyos parámetros han sido establecidos en su parte motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.” En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia recurrida, por ende, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados, referidos a verificar si corresponden en derecho las diferencias por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales reclamados por el accionante en los términos expuestos en la audiencia oral de apelación. III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior. 1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que el único punto apelado se refiere al pago de los Días Feriados y Horas Extraordinarias Feriadas, ya que el A-quo se limitó a señalar que no se indicó día, mes y año en forma discriminada en el libelo, no siendo esto correcto puesto que sí se discriminó en el libelo, en tal sentido, solicitó conforme al artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo que dicho pedimento fuese declarado procedente y por ende Con Lugar su apelación. 2.- Por su parte, la parte demandada también apelante alegó que no hubo controversia en cuanto a la jornada nocturna ya que ambas partes conocían las condiciones bajo las cuales fue contratado; que no había un salario referencial para la jornada diurna; que no es un hecho controvertido que no hay referencia salarial diurna; que se debe tomar como referencia el salario mínimo; que la parte actora no trajo a colación ningún salario ni ningún hecho referencial para decir que no ganaba lo correspondiente al salario nocturno; que los recibos de pago no fueron impugnados y esos son los salarios reales y no los alegados en el libelo; que la Juez ha debido tener como ciertos esos salarios y no aplicar la consecuencia de la no exhibición porque la verdad verdadera está en autos; que no procede el Bono Nocturno ni las Horas Extras; que en la audiencia de juicio la parte actora reconoció que descansaba 1 o 2 horas, pues su labor era intermitente; que se eligió la jurisdicción penal para demandar el intento de cobro del cheque de Bs. 6.500 que intentó cobrar el actor y no tenía fondos y por ende no se puede usurpar la jurisdicción penal. 3.- El Juez en uso de sus facultades interrogó a la parte demandada apelante en los términos siguientes: a.-) ¿La empresa tiene Convención Colectiva? Respondió: No. b).- A qué llama trabajador intermitente? Respondió: Porque tenía una función intermitente para atender el ingreso y egreso de huéspedes. No estaba bajo la supervisión de nadie. C).- ¿Cuántos trabajadores hay? Respondió: Dos de limpieza a veces se contrata a otra, el demandante y el dueño. d).- ¿Hay un documento que demuestre que no se tiene ese cargo en jornada diurna? Respondió: No. IV.- De los Alegatos de las partes. A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO que comenzó a prestar servicios para la empresa Hospedaje Gran Ávila en fecha 04 de julio de 2005, desempeñando el cargo de Recepcionista encargado con una jornada de lunes a sábado de 5:00 p.m a 5:00 a.m., sin hora de descanso para comer; que laboraba incluyendo días de fiesta nacional, días feriados por concepto de carnaval y semana santa, que trabajaba en diciembre hasta el día 30 y que a partir del día 31 de diciembre tomaba vacaciones hasta el día 14 de enero; que entre sus funciones se encontraba el control del libro diario de Ingreso de Clientes, Usuarios del Hospedaje, y control de salida de los mismos; que el hospedaje cuenta con 167 habitaciones, de las cuales tenía clientes fijos y clientes que llegaban a cualquier hora de la noche o madrugada, tales como mesoneros y personal que trabaja en tascas y comerciantes informales; aduce que comía y dormía en las instalaciones de la empresa sin una hora fija para la comida, a disponibilidad de las personas que requerían el servicio de habitación; que el tiempo que tenia laborando para la demandada fue de tres (03) años, 08 meses y cinco (05) días, que inicialmente devengaba un salario de Bs. 900 mensuales, el cual fue incrementándose a través del tiempo hasta que finalizó en el mes de diciembre del año 2008, y que para la fecha devengaba un salario de Bs. 2.228,57, sin incluir las alícuotas por bono vacacional y alícuota de utilidades para formar el salario integral; que no se encuentran incluidos en los pagos, la cancelación de las horas extras diurnas, nocturnas, bono nocturno y las diferencias de las prestaciones sociales; que la relación de trabajo finalizó en fecha 22 de diciembre de 2008, de manera injustificada en virtud que no ha incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de Ley Orgánica del Trabajo, pero manifiesta que le obligaron a firmar la renuncia para que le pudieran efectuar el pago correspondiente a sus prestaciones sociales; que en esa oportunidad le otorgaron dos cheques, el primero de ellos lo pudo cobrar y el segundo le fue devuelto por firma defectuosa, motivo por el cual realizó el correspondiente protesto del cheque la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; en consecuencia, reclama diferencias por los siguientes conceptos: Horas extras ordinarias nocturnas, Noches feriadas y horas extras feriadas nocturnas, Días feriados, Bono nocturno, Diferencia de Vacaciones y Bono vacacional desde el inicio de la relación laboral, así como vacaciones y bono vacacional desde agosto de 2008 hasta diciembre de 2010, Diferencia de Utilidades desde el inicio de la relación de trabajo, Diferencia de prestación de Antigüedad e intereses correspondientes. 2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, alegó la falta de solidaridad invocada por el actor en relación a ciudadano Arcangelo Fornella Rizzi, bajo el argumento que el actor fue contratado por la empresa codemandada Hospedaje Gran Avila, que era para quien prestaba servicios personales, siendo ésta la única beneficiaria de los mismos, señalando que la responsabilidad del accionista solo procede cuando la sociedad mercantil se insolvente en el pago de las obligaciones para con sus acreedores, que no es el caso; admitió la relación de trabajo invocada por el actor, fecha de ingreso 04 de julio de 2005, cargo desempeñado por el actor como Recepcionista Encargado, la jornada de trabajo de lunes a sábado en horario nocturno, que la relación de trabajo finalizó el 23 de diciembre de 2008 y que la relación de trabajo finalizó por renuncia; negó expresamente que la jornada de trabajo desempeñada por el actor se iniciara desde las 5:00 p.m., hasta las 5:00 a.m., bajo el argumento que el ingreso de los huéspedes al hospedaje era a partir de las 6:00 p.m., y hasta las 12:30 a.m., horas en las cuales debía permanecer en la recepción a los fines de llevar el ingreso de los huéspedes y que una vez culminada su labor, podía descansar en una de las habitaciones del hospedaje.; negó que el actor no gozara de horas de descanso ya que desde las 12:30 a.m., era eventualmente molestado por los huéspedes a quienes atendía si era su voluntad, pues él quedaba solo encargado de la recepción, sin supervisión ni bajo las órdenes de persona alguna; negó que el actor hubiese devengado para el primer año de la relación laboral la cantidad de Bs.900,00 mensuales, siendo el salario de éste el reflejado en los recibos de pago por concepto de adelanto de prestaciones sociales, negando de igual manera el último salario alegado por el actor de Bs.2.228,57, bajo el mismo argumento. Negó que el actor haya laborado horas extras diurnas, toda vez que el actor solo laboró en jornada nocturna, rechazó el pago del bono nocturno reclamado, bajo el argumento que el actor fue contratado para laborar exclusivamente en horario nocturno, y que debe entenderse que las partes acordaron una remuneración mayor a los salario mínimos, que satisfacía al actor en el servicio prestado en horas nocturnas; negó, rechazó y contradijo el pago de horas extras nocturnas por ser improcedentes, bajo el argumento que las labores desempeñadas por el actor no eran continuas ni ameritaban esfuerzos continuos, pues el mismo sólo, se limitaba a llevar un control de ingreso y egreso de huéspedes, lo que, a su decir, se trataba de una labor que no requería de esfuerzo continuo, era intermitente, con largos períodos de inacción y que aprovechaba para descansar, con lo cual no estaba el actor sometido a la jornada ordinaria, sino a la especial establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; alegó que no había despedido al actor sino que éste había renunciado al cargo, y que en relación a los cheques emitidos por su representada, de los cuales uno de ellos no fue pagado presuntamente, por defecto de firma, él mismo por haber sido denunciado penalmente por el actor, es por lo rechazó por irrelevante; negó y rechazó los conceptos reclamados por el actor y que pagó a éste montos que no adeudaba, al omitir por error, los adelantos a cuentas de prestaciones sociales ya pagados a éste. CAPITULO SEGUNDO. Del análisis probatorio. De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio: I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1. Prueba instrumental: A).- Promovió marcadas con las letras B a la F, instrumentales cursantes en los folios 100 al 105 de la primera pieza del expediente, consistentes en copias de liquidaciones de vacaciones y bono vacacional, utilidades y antigüedad, las cuales fueron consignadas en originales por la parte demandada por lo que se les otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas los diferentes pagos por conceptos de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional y utilidades, todos de los años 2005, 2006, 2007, 2008. Así se establece. B).- Promovió marcadas G y H, copia de denuncia efectuada ante el C.I.C.P.C. por cuanto el ciudadano Arcangelo Fornella emitió cheque N° S-92-71182003 de la cuenta corriente N° 0102-0321-03-0003061619 por Bs. 6.500,00 y no autorizó su pago en el Banco de Venezuela y copia del señalado cheque, a la cual se le otorga valor probatorio por ser copia de documento público administrativo. Así se establece. 2. Prueba de Exhibición: Solicitó que la demandada exhibiera los recibos de pago desde el 04 de julio de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2008; los libros donde se registran los clientes usuarios del hospedaje indicando la hora de ingreso y de salida desde el 04 de julio de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2008, los horarios autorizados por la Inspectora del Trabajo del Sur, los cuales no fueron debidamente exhibidas en la celebración de la audiencia oral. En consecuencia, en relación con la falta de exhibición de los recibos de pago y con los horarios de trabajo autorizados por la Inspectoría del Trabajo, este Juzgador debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se tienen como ciertos los datos aportados en el libelo de demanda, no así con relación a los Libros de entrada y salida de huéspedes, por lo que en relación a éstos ningún dato se tiene como exacto o cierto. Así se establece. 3. Prueba de Informes: A).- Promovió prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo del Sur cuya resulta cursa inserta a los autos al folio ciento cincuenta y uno (151), donde se señaló que no consta que la empresa demandada tenga registro de horas extraordinarias laboradas por los trabajadores. Así se establece. B).- Promovió prueba de informes al Banco de Venezuela, cuya resulta cursa inserta a los autos al folio ciento setenta y dos (172), y la cual no aporta elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia. Así se establece. C).- Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue desistida durante la celebración de la audiencia oral de juicio, por lo que no hay materia probatoria que valorar. Así se establece. 4. Prueba Testimonial: Promovió las testimoniales de los ciudadanos Pedro Moreno, Joel Paredes, Néstor Espinaza, Domingo Hernández, Junio José Yaratec, Oswaldo Alvarado, Julio Berrocal Y Carlos Núñez, de las cuales se evacuaron las de los ciudadanos Néstor Enrique Espinoza y Julio Lorenzo Berrocal Jiménez, no obstante, este Juzgador no aprecia sus deposiciones conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que los mismos declararon ser huéspedes del hotel que constituye la parte demandada y no tienen conocimiento directo de los hechos controvertidos. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1. Prueba instrumental: A).- Promovió marcadas con las letra C a la F, cursantes en los folios 111 al 114 de la primera pieza del expediente, documentales que fueron valoradas en el particular “A” de las pruebas documentales del actor, por lo que se da aquí por reproducida su valoración. Así se establece. 2. Prueba Testimonial: Promovió las testimoniales de los ciudadanos Rangel Varela Wilfer Rolando, Salcedo Mercado Nerio Enrique y Tito Jesús Torrealba Méndez, los cuales no comparecieron a rendir su testimonio, por lo que no hay materia probatoria que analizar. Así se establece. CAPITULO TERCERO. De las consideraciones para decidir. I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social. 1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares. 2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”... 3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”… II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, debe esta Alzada revisar si los puntos sometidos a apelación por ambas partes son procedentes en derecho, valga decir, corresponde revisar lo correspondiente al tipo de jornada de trabajo desempeñada por el demandante, así como las horas de duración de dicha jornada, el pago del salario legal y justo como contraprestación a la jornada de trabajo, los salarios devengados durante la relación de trabajo y la procedencia o no del concepto de días feriados y horas extraordinarias feriadas demandados en el libelo; teniéndose como firmes los puntos decididos no apelados, valga decir, la falta de cualidad y de solidaridad del ciudadano Arcangelo Fornella Rizzi; la jornada especial contenida en el literal c) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la improcedencia de las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2008. Así se establece. 1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora en su libelo de demanda, y la defensa opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece: “… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…” (Negrillas y subrayado de este Tribunal) 2.- Trabada la litis en estos términos, corresponde analizar en primer término sobre el tipo de jornada de trabajo desempeñada por el accionante. A.- Señala el demandante que durante toda la duración de la relación de la trabajo (04/07/2005 al 23/12/2008 como quedo admitido por las partes y demostrado en autos), laboró una jornada nocturna comprendida en el horario de 5:00 pm. a 5:00 am. sin hora de descanso, por su parte, la demandada señaló en su contestación que su jornada era de 6:00 pm. a 12:30 m, y que descansaba hasta las 6:00 am., no obstante en la audiencia oral de apelación la parte demandada señaló que no había controversia en cuanto a la jornada de trabajo señalada por el actor, así como tampoco se desprende de autos que se haya probado una jornada de trabajo distinta a la alegada por el actor en su libelo, motivo por los cuales debe tenerse como cierta que la jornada de trabajo nocturna fue de 5:00 pm a 5:00 am. y que el actor no estaba sometido a la jornada ordinaria prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino a la especial establecida en el literal c) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, como fue señalado en la audiencia oral de apelación. Así se establece. B.- Respecto al salario devengado por el actor durante toda la relación de trabajo y respecto a la inclusión o no del Bono Nocturno en dicho salario, observa quien sentencia que el actor señaló que comenzó devengando un salario mensual de Bs.900,00 mensuales y culminó devengado un salario mensual de Bs. 2.228,57 mensuales, siendo esto negado por la demandada por cuanto – a su decir- de los recibos de pago que constaban en autos quedó demostrado otro salario y que el actor solo laboró en jornada nocturna, rechazando el pago del bono nocturno reclamado, bajo el argumento que el actor fue contratado para laborar exclusivamente en horario nocturno, y que debe entenderse que las partes acordaron una remuneración mayor a los salario mínimos, que satisfacía al actor en el servicio prestado en horas nocturnas. C.- De autos se desprende que la parte demandada no cumplió con su carga de exhibir los recibos de pago solicitado por la parte actora en su escrito de pruebas, no obstante alegó que de autos se desprenden planillas de liquidaciones anuales por conceptos de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, y que de allí se desprenden los salarios devengados por el accionante; no obstante, quien sentencia considerar que debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, tenerse como ciertos los salarios señalados en el libelo, puesto que en forma alguna esos documentos de liquidaciones anuales, así estén reconocidos por el actor, constituyan plena prueba de los conceptos que el patrono haya pagado al actor mensualmente como remuneración a los servicios prestados por el trabajador y que deben tenerse como salario normal devengado mensualmente, motivos por los cuales deben tenerse como ciertos los salarios alegados por el actor en su libelo, esto es, que comenzó devengando un salario mensual de Bs.900,00 mensuales y culminó devengado un salario mensual de Bs. 2.228,57 mensuales, y el resto de los salarios normales como se desprenden de los salarios básicos alegados por el actor y discriminados al folio 6 del expediente, en el recuadro correspondiente al sueldo mensual de Bs. 900,00 por el período que va desde julio a octubre de 2005, Bs.1071,43 desde noviembre de 2005 hasta febrero de 2006, Bs.1.285,71 desde marzo a mayo de 2006, Bs.1.500,00 desde junio a noviembre de 2006, Bs.1.714,29 desde diciembre de 2006 hasta abril de 2007, Bs.1.928,57 desde mayo de 2007 hasta abril de 2008 y Bs.2.228,57 desde mayo a diciembre de 2008. Así se establece. D.- Respecto al señalamiento de que en el salario establecido como remuneración a la jornada nocturna, se encuentra incluido el pago del Bono Nocturno o satisfecho dicho concepto, por remunerarse en mayor proporción al un salario de jornada diurna, observa quien sentencia que la parte demandada señala que no existe un salario referencial diurno para remunerar ese mismo trabajo o labor, sin embargo, no existe probanza alguna en autos que haga a este Sentenciador presumir que tal alegato sea cierto, pues mal puede tomar este Sentenciador como cierto el hecho de que no existe un parámetro de medición como lo es el salario para la jornada diurna para ese mismo cargo, cuando eso no fue probado en autos, por lo que en atención al principio in dubio pro operario, en caso de que este Tribunal tenga alguna duda sobre la procedencia o no de dicha reclamación, deba favorecerse al trabajador, en el presente caso, por surgir dudas al respecto, aunado al hecho de no existir probanzas que avalen lo dicho por la demandada, considera quien sentencia que debe ser procedente el reclamo efectuado por el trabajador en cuanto al Bono Nocturno. Así se establece. E.- En relación al reclamo de las Horas Extras Nocturnas, tal como ha quedado precedentemente establecido que el horario cumplido por el actor lo fue en jornada nocturna y que desempeñaba jornada especial establecida en el literal “c” del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 11 horas diarias nocturnas, y como quiera que el actor laboraba una hora adicional toda vez que laboraba desde las 5:00 p.m., hasta las 5:00 a.m., de lunes a sábado, es por lo que de igual manera se considera procedente en derecho el pago de una hora extra nocturna, por cuanto la misma culmina en esa hora de acuerdo a lo señalado en el artículo 195 de la ley sustantiva laboral. Así se decide. F.- A los fines de la cuantificación de ambos conceptos (Bono Nocturno y Horas Extras Nocturnas) se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un expertos designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, debiendo considerar el experto el salario básico devengado por el actor durante la relación laboral y que han sido establecidos en el presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. G.- En cuanto a lo reclamado por concepto de Noches Feriadas Trabajadas y Horas Extras Nocturnas Feriadas Trabajadas, la demandada negó por improcedentes tales conceptos; el Tribunal A-quo negó tal pedimento, puesto que a su entender, no discriminó los días, meses y años en los cuales prestó servicios siendo dichos días feriados. De la revisión efectuada al expediente, se observa que en el libelo de demanda la parte actora elaboró unos cuadros descriptivos donde discriminó pormenorizadamente todas las noches feriadas y horas extraordinarias nocturnas en las cuales prestó sus servicios (folios 22 y 23 de la primera pieza del expediente). Es de resaltar que en la declaración de parte (la cual equivale a una confesión) celebrada en la audiencia oral ante esta Alzada, la representación legal de la demandada expresó de manera clara y contundente que solamente existían dos trabajadores de limpieza y el demandante, como prestadores de servicios en la empresa Hospedaje Gran Ávila C.A., siendo que éste, el actor, era el único que prestaba servicios en dicha empresa en el horario nocturno, tan es así, que el actor era quien se encargaba –además de su labor de recepcionista admitida por las partes- de todas las reclamaciones efectuadas por los huéspedes, inclusive las que tenían que ver con la seguridad de los mismos. Por otra parte, la parte actora solicitó la prueba de exhibición de los Horarios de Trabajo a la parte demandada, quien tenía la obligación de presentarlos habida cuenta que es una obligación formal del patrono, quien de manera injustificada no presentó ningún Horario de Trabajo. Así mismo, en el entendido que la pensión u hospedaje, presta dichos servicios de hospedaje los 365 días del año, y teniendo un solo trabajador para cumplir los servicios de Recepción en Horario Nocturno, este Tribunal fundamentado en los señalamientos que cursan en autos y que fueron expuestos en las audiencias orales y con base a las Máximas de Experiencia, en aras de garantizar los derechos sociales de los Trabajadores, teniendo en cuenta que por desconocimiento o difícil acceso a los medios de prueba resulta engorroso para los trabajadores llegar a cumplir con la carga de demostrar los hechos exorbitantes, los cuales por muy exorbitantes que sean, realmente se suscitaron, llega a la firme convicción que el trabajador actor laboraba todos los días, incluyendo los días de descanso y feriados, por lo cual se declara procedente tal reclamo, de conformidad con lo establecido en el articulo 154, de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. H.- En referencia a lo reclamado por concepto de diferencias en prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionados por todo el tiempo que duró la relación laboral desde el 04 de julio de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2008, procediendo así mismo el bono nocturno y las horas extras en los términos establecido en el presente fallo, al haberse establecido diferencias en el salario reclamado, aplica la diferencia en dichos conceptos por lo cual se ordena Experto Contable que resulte designado cuantificar los mismos en base a los parámetros salariales antes señalados y con fundamento en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y una vez cuantificados proceda a deducir las cantidades reflejadas como pagadas en los referidos recibos de pagos insertos a los folios 111 al 114 de la primera pieza del expediente, sin deducción de la suma de Bs.6.500,00 cuyo pago no fue materializado como adelanto, puesto que no es la vía idónea para hacer efectivo el pago de Prestaciones Sociales o sus diferencias, la denuncia al emisor del cheque cuyo fondo no pudo ser cobrado por el trabajador acreedor. Así se establece. En cuanto a la Prestación de antigüedad, la misma deberá calcularse tomando en cuenta que la relación de trabajo inició el 04 de julio de 2005 hasta el 23 de diciembre de 2008, con sus correspondientes intereses, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, el experto designado deberá tomar en cuenta sueldos recibidos por el actor mes a mes (básico, más bono nocturno, más horas extras nocturnas), todo en los términos indicados en el presente fallo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá incluir al salario mensual las alícuotas por 15 días de utilidades anuales y 7 días anuales de bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con los correspondientes días adicionales por cada año de antigüedad. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece. En cuanto a la diferencia de vacaciones y bono vacacional, los mismos deberán calcularse tomando en cuenta que la relación de trabajo inició el 04 de julio de 2005 hasta el 23 de diciembre de 2008 y que la demandada otorgaba vacaciones colectivas anualmente, tal como se evidencia de documentales insertas a los folios 111 al 114 del expediente contentivo de la presente causa, de manera que el experto deberá cuantificar dichos conceptos con base a lo dispuesto en los artículos 219, 223 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y con base al salario del período correspondiente. Así se establece. En cuanto a la diferencia reclamo de las Utilidades, las mismas deberán calcularse tomando en cuenta que la relación de trabajo inició el 04 de julio de 2005 hasta el 23 de diciembre de 2008, debiendo el experto cuantificar dicho concepto con base a 15 días anuales así como con base al salario del período correspondiente incluyendo el bono nocturno y las horas extras nocturnas. (Vid. Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de mayo de 2008, caso OSWALDO JOSÉ SALAZAR RIVAS contra la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA C.A.). Así se establece. A tales efectos, se ordena practicar una Experticia Complementaria del fallo, para que cuantifique el concepto anteriormente señalado, la cual estará a cargo de un perito designado por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación sobre el concepto condenado a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma: El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 23/12/2008 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece. En cuanto a la corrección monetaria sobre el concepto condenado será de la siguiente manera: desde la fecha de de notificación de la parte demanda (12 de julio de 2010) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece. CAPITULO CUARTO. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada Ana Hevia, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de 2011 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Omaira Bendjoya, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha de fecha diecisiete (17) de febrero de 2011 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: CON LUGAR la falta de solidaridad alegada por la demandada en relación al ciudadano Arcangelo Fornella. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano Pablo Matheus contra la empresa Hospedaje Gran Ávila C.A., por cobro de diferencias de Prestaciones Sociales. En consecuencia, se ordena pagar los montos y conceptos ordenados a pagar en la parte motiva del fallo. QUINTO: SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia recurrida. Se condena en costas a demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente recurso conforme lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cuatro (04) días del mes de abril de dos mil once (2011). DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA JUEZ SECRETARIA ABG. ANA RAMÍREZ NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. ANA RAMÍREZ EXP Nro AP21-R-2011-00283.