TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
200° y 152°
Exp. Nº AP21-R-2010-001428
Caracas, Primero (01) de abril de dos mil once (2011)

PARTE DEMANDANTE: REINALDO ANTONIO SIMOES GOMEZ venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la C.I. 4.429.071

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ADID JOAQUIN CENTENO BENITEZ y CARLOS E. APONTE G. abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 8.981 y 59.916

PARTE DEMANDADA: JANTESA, S.A. Sociedad mercantil domiciliada en Caracas, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 1973, bajo el N° 18, Tomo 3-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: YROHANICK AMALOA ARTANGUREN, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 8.220, 44.072, 65.377, 105.276, 97.270, 97.936, 117.905, y 124.612, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 04 de octubre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 22 de octubre de 2010, se da por recibida la presente causa y en fecha 29 del mismo mes y año se procede a fijar la audiencia oral para el día 18 de noviembre de 2010. En fecha 03 de diciembre de 2010, se avoca al conocimiento de la causa la Juez Temporal y una vez notificadas las partes fijó la oportunidad para celebrar la audiencia oral para el día 19/01/2011, fecha ésta ratificada por la juez titular mediante auto de fecha 11/01/2011 mediante el cual además deja constancia de su reincorporación. Por cuanto la Juez titular no pudo asistir a sus labores habituales el día 19 de enero de 2011 por quebranto de salud, se procedió a reprogramar la audiencia oral para el día 17 de febrero de 2011.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación bajo los siguientes términos:

1.- Indica que la apelación se circunscribe al hecho de que el juez de primera instancia desecho una liquidación que se consigno con el escrito de libelo de demanda y con el escrito de promoción de pruebas. 2.- Señala que esta liquidación en virtud de la incomparecencia de la parte demandada en la audiencia de juicio debe tener valor ya que la demandada no la ataco y que el juez de primera instancia la desecho invocando el principio de alteridad de la prueba. 3.- Hace referencia a la prueba desechada es la que esta signada marcada “D” e inserta al folio 12 y que esa liquidación emana de la empresa demandada.
Juez. ¿Por que el juez la desecho?
Señala que por el principio de alteridad de la prueba y que se tomo como si fuese una prueba preconstituida pero alega que no lo es porque es hecha por la misma parte demandada y fue opuesta a la misma, ya que es un documento que emana de ella.
4.- Alega que le señalaron en el escrito de fundamentación de la apelación a este juzgado superior que el juez de instancia primero señalo que si emana de la demandada y después la desecha por el principio de alteridad de la prueba.
Juez. ¿Que se pretende demostrar con esta prueba?
Alega que con esa liquidación que fue la que le presento la empresa al trabajador al momento de ponerle fin a la relación laboral, mediante un despido injustificado que se evidencia de la misma documental antes señalada determino un salario de 641,67 diarios y señala que para determinar ese salario lo hizo multiplicando el salario mensual por 16,5 y da 231, lo divide entre 12 y da 19.250 que seria lo mensual y si lo divide entre 30 da el salario que se evidencia de la liquidación.
5.- Que el otro punto de apelación es que los 2000 Bs. que se daban por ayuda de ciudad, nunca fueron tomados en cuenta por la parte demandada a los fines del calculo de la antigüedad lo que significa que para el 2005 el trabajador devengo 8000 Bs. de salario 6000 mas 2000 de ayuda por ciudad, los cuales devengo durante todo el tiempo de la relación laboral y nunca fueron incluidos en el salario como base de calculo para las prestaciones por antigüedad, y utilidades, por eso se demanda la diferencia. 6.- Alega que en el libelo de la demanda se determino un salario diario de 733, 33 Bs. utilizando la misma formula que utilizo la demandada y que se señalo anteriormente pero incluyendo los 2000 Bs. de ayuda por ciudad antes mencionados 7.- Señala que demandan 25 días de fideicomiso que estaban pendientes de pago, la diferencia de la antigüedad del parágrafo 1ero del 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los días adicionales por años de antigüedad del mismo articulo, unos intereses pendientes de 900 Bs. y la diferencia de la antigüedad en base a los 2000 Bs. que no fueron tomados en cuenta, adicionalmente, vacaciones del 2008,y las vacaciones fraccionadas.
Juez. ¿El Juez de juicio no señalo eso?
Alega que el Juez de juicio decidió sobre algo diferente al petitorio del libelo, realizo una cuenta y ordeno descontar una antigüedad que no fue alegada y no demandan la totalidad de la antigüedad, sino la diferencia con los 2000 Bs. nada mas y considera que al comparar la diferencia con el petitum se evidencia que no tienen relación con los puntos que demandan, señala que se demanda lo antes expuesto mas las diferencias de la antigüedad de los años 2005, 2006 y 2007 por los 2000 que no tomo en cuenta, demandan un mes de antigüedad del año 2008 que estaba pendiente el juez no hizo mención de esto, solo calculo por completo la antigüedad, tomando en cuenta el salario como dice la ley, es decir por utilidades y bono vacacional, quitando lo que ya había cobrado obviando el beneficio mas favorable al trabajador que era como lo había establecido la empresa por eso es importante la liquidación y mediante esto se ordeno el pago de 218 mil Bs. por todos los conceptos demandados.
Juez. ¿Eso no lo cobro a través de un fideicomiso?
Si pero señala que no accionan la antigüedad completa de toda la relación solo el punto de la diferencia de los 2000 Bs. que no fue tomado por la empresa y la parte demanda no alego nada ni probo nada al respecto
8.- Alega que el trabajador siempre devengo los 2000 Bs. de ciudad en todos los años y no fue tomado en cuenta para el calculo de la antigüedad ni para la utilidad 9.- Señala que el juez realizo los cálculos en base a la Ley Orgánica del Trabajo, pero no como lo señalo la empresa y que en este caso no aplico el principio que debe establecerse la condición mas favorable al trabajador. 9.- Considera que el paquete de liquidación como lo calculo la empresa es el mas favorable al trabajador en este caso

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte actora, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano REINALDO ANTONIO SIMOES GOMEZ quien a través de su representante judicial alega, tal y como lo indicó la recurrida, los siguientes hechos:

“…Que comenzó a prestar servicios en fecha 14 de febrero de 2006, como Coordinador de Proyectos, en la Oficina Regional de Jantesa, en la sede de Puerto La Cruz; hasta el día 9 de febrero de 2009, cuando fue despedido de forma injustificada, devengado como último salario mensual Bsf. 14.000,00 más Bsf. 2.000,00, por ayuda de ciudad, lo que vale decir, un salario mensual normal de Bsf. 16.000,00.
Asimismo, señala que luego de extinguido el nexo, la empresa le presentó un cálculo de liquidación de prestaciones sociales por la cantidad de Bsf. 153.810,66, en la cual tomó en consideración para la base de calculo un salario errado, de lo que devienen una serie de diferencias a favor del actor. Igualmente, aduce que en fecha 7 de octubre de 2009 solicitó el pago de liquidación de prestaciones sociales, no siendo posible hasta la presente fecha su cancelación, por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos a saber: (1) fideicomiso, (2) diferencias de antigüedad; (3) días adicionales de prestación de antigüedad; (4) intereses sobre fideicomiso; (5) vacaciones pendientes 2007-2008; (6) vacaciones fraccionadas; (7) bono vacacional fraccionado; (8) 1 mes de utilidades; (9) diferencias de utilidades 2005, 2006 y 2007; (10) indemnización por despido injustificado; (11) indemnización por preaviso omitido; (12) salario 9 días de febrero de 2009; (13) diferencia en antigüedad. A lo cual se debe deducir, el anticipo de 6 días de la quincena no trabajada entre el 9 y 15 de febrero de 2009, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 218.891,57, mas los intereses de mora, indexación, costas y costos procesales…”

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 17 de marzo de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado ANA FALCON, quien consignó escrito contentivo de treinta (06) folios útiles, cuyos alegatos y defensas las reseña la recurrida bajo los siguientes términos:

“…aceptó la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado con el actor, así como la fecha de ingreso, cargo desempeñado, fecha de culminación, el despido injustificado, el salario mensual de Bs.F. 14.000,00 mas Bs.F: 2.000,00 de ayuda ciudad; que el demandante era acreedor de 16,5 días de vacaciones fraccionadas; que se debe descontar una cantidad de dinero por 6 días de la quincena no trabajados entre el 9 y el 15 de febrero; y que el actor es acreedor de la indemnización sustitutiva del preaviso y de la indemnización por despido injustificado.
Por otro lado, negó que para la obtención del salario integral del demandante se deba considerar el salario normal mensual de BsF. 16.000,00 y multiplicarlo por el paquete anual del trabajador de 16,5% y dividirlo entre 12 y luego entre 30, pues lo que se debe es adiciona al salario normal las alícuota diaria de utilidades a razón de 60 días anuales y la alícuota diaria de bono vacacional a razón de 15 días.
Igualmente, niega que su representada no haya tomado en cuenta el concepto de bono ayuda de BsF. 2.000,00 mensuales, los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, pues lo cierto es que si fue considerara a los efectos de acreditar dicho concepto en el fidecomiso del banco federal
Asimismo, niega la procedencia de los conceptos en los términos en que fueron reclamados, motivo por el cual solicitan que la demanda sea declarada parcialmente con lugar.
Se deja expresa constancia que la demandada no compareció a la audiencia de juicio...”

CAPITULO V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha traído un cambio muy importante en nuestro sistema procesal, instaurando en un proceso basado en lo que la doctrina denomina “El proceso por audiencias”, el cual se caracteriza en que su desenvolvimiento y tramitación se centra en una o más audiencias próximas, a las que deben comparecer ambas partes, con la presidencia del Tribunal y, que tienen contenido distinto de acuerdo a la fase correspondiente.

El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su tercer aparte establece:
“…Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derechota petición del demandante, sentenciada la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo…”

Sobre la disposición adjetiva transcrita con anterioridad recayó análisis por parte de la Sala Constitucional Mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, indicó lo siguiente:

“…Corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la pretensión de nulidad que se planteó contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En criterio de los demandantes, tales normas jurídicas violan el derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49, cardinal 1, de la Constitución. El argumento central de la denuncia de nulidad es la inconstitucionalidad de dichas normas en relación con la consecuencia jurídica que dan a la falta de comparecencia del demandado a varios actos procesales, concretamente, a la audiencia preliminar (artículo 131), a la contestación de la demanda (artículo 135) y a la audiencia de juicio (artículo 151), en los procesos laborales que se rigen por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidades en las cuales la falta de oportuna comparecencia del demandado se entiende como presunción de confesión que no admite prueba alguna en contrario…
Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.
…Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos. (SUBRAYADO DE ESTA ALZADA)…
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso.
En consecuencia se desestima también el alegato de inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”.
Tenemos que en primer lugar que precisar que el juez de causa, reseña lo siguiente

“…En atención a los criterios parcialmente trascriptos, tenemos que ante la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la Audiencia de Juicio trae como consecuencia que la contestación de la demanda presentada solo debe atender a demostrar la ilegalidad de la acción, la contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión o la extinción de la obligación – como lo sería el pago -, es decir probar algo que le favorezca, no pudiendo atenderse a hechos distintos a éstos; así las cosas, en el caso de marras observamos que la contestación de la demanda no cumple con los parámetros anteriormente señalados. Así se establece…”

La confesión ficta como bien lo precisa la doctrina, solo se decretará o se materializa en la vida jurídica, cuanto se evidencian, los elementos concurrentes del 362 Código de Procedimiento Civil el cual expresa lo siguiente:
“… Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca (negrillas y subrayado del tribunal). En este caso vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejara transcurrir íntegramente el mencionado lapso de 8 días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Por lo que esta alzada pasa a analizar el contenido del articulo anterior siendo que si nos vamos a los principios fundamentales laborales tenemos que, esta norma se ha venido interpretando de una manera muy flexible, por lo que se evidencian tres elementos del derecho común procesal, los cuales son; que no comparezca, que evidentemente no pruebe nada que le favorezca y que la pretensión no sea contraria a derecho, que, en este caso, si nos vamos a la interpretación que ha hecho la Sala Constitucional, en forma reiterada, observamos evidentemente que el juez de juicio subvierte, a decir de la recurrente, un elemento fundamental como sería la formula expuesta por la parte actora en que debe calcularse los salarios integrales progresivos, siendo que efectivamente en estricta aplicación de la doctrina dominante, los alegatos del libelo de demanda quedan admitidos, siendo que los elementos de la confesión ficta, como bien los precisó el juez a quo, en el párrafo anterior trascrito, de que existirá una confesión en cuanto a los hechos se refiere, al establecer si esos hechos, y esas pretensiones que se fundamentan en ellos, son o no contrarias a derecho y dentro de la posibilidad de la contrariedad de derecho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en muchas decisiones, ha precisado que dentro de lo que se debe conocer como contraía a derecho en materia laboral, debe entenderse inclusive la prueba del pago de la obligación. ASI SE DECIDE.-

Por otra parte y en cuanto al principio de alteridad de la prueba se refiere, que el juez de juicio no le dio valor a la prueba marcada D, aportada por la parte actora, aplicando este principio y conceptualizando el mismo en esta oportunidad esta alzada pasa a hacer un análisis en cuanto a la doctrina se refiere. Conforme a este principio, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve: Cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración. En resumen, conforme al principio de alteridad, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la invoca…”. (Subrayado de este Tribunal). Por tanto y en cuanto a esto la recurrida señala lo siguiente:

“…Folios Nº 9 al 12, ambas inclusive, marcadas “C” y “D”; rielan liquidación de prestaciones sociales emanada de la parte demandada a favor del actor, así como comunicación de fecha 7 de octubre de 2009, emanada de los apoderados judiciales del actor y dirigida a la parte demandada, este Juzgador las desecha del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, toda vez que las misma emana unilateralmente de las partes, por lo que no le resultan oponibles a su contrapartes. Subrayado y negrillas de este tribunal)…”

Este tribunal al analizar la prueba marcada “D” que fue desechada por el juez de juicio, luego del análisis exhaustivo de la misma, siendo que fue opuesta a la demandada, que fue suscrita por la misma y que no fue atacada por la parte demandada en el control y contradicción de la prueba en la audiencia de juicio y al aplicar el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual establece:

“…Los instrumentos privados, cartas o telegramas provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia….”

Por tanto y en cuanto a este punto en análisis, la parte demandada no probo nada que le favoreciera en cuanto a esto por encontrarse confesa, por lo que mal podría esta alzada no otorgarle el valor probatorio que la ley y la doctrina le confieren. Así se establece.-

Así siendo que los limites de la apelación son expuestos solo sobre la base de calculo del salario integral, no siendo contrario a derecho los hechos narrados en la pretensión del actor, más aún no existe prueba que favorezca a la parte demandada, debe esta alzada, evidencia que efectivamente de la operación aritmética de multiplicar el salario normal ( básico más el bono por ayuda de ciudad) por el 16,5 y dividirlo entre 12 y entre 30, se obtiene el salario integral del actor, esto que demostrado del documento marcado D, que del salario de 14.000,oo X 16,5 = 19.250,00, entre 12 entre 30, arroja el salario integral de Bs. 641,67, cantidad ésta que como bien indicó la parte actora no se le incorporó el monto de 2.000,oo Bs. De ayuda de ciudad. Por lo cual se declara procedente la apelación de la parte actora, solo sobre esta base de cálculo del salario integral, en forma progresiva, a la luz de la correcta interpretación del salario histórico del actor; por lo cual queda establecido en la forma siguiente:

Establecidos los diversos salarios a utilizar pasamos a pronunciarnos sobre la procedencia de los conceptos reclamados de la siguiente forma:
A) Prestación de antigüedad y días adicionales de prestación de antigüedad, tenemos que la demandada canceló al actor la cantidad de Bsf. 100.985,20, por concepto de prestación de antigüedad y sus respectivos intereses sin discriminar ni los salarios, ni el porcentaje de los intereses utilizados. Así pues, le corresponde al actor la cancelación de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente manera:

Le corresponde al actor por prestación de antigüedad y días adicionales la cancelación Bsf. 125.964,77; así mismo le corresponden sus respectivos intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad. El experto deberá deducir a los montos aquí acordados, así como al resultado obtenido por los intereses la cantidad de Bsf. 100.985,20 (folio Nº 31) cancelada por la empresa demandada. Así se establece.
B) Vacaciones vencidas 2007-2008; no se evidenció a los autos prueba alguna del disfrute de éste periodo, por lo que en consecuencia se ordena su cancelación conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 15 días para el primer año mas 1 días adicional por cada año de prestación de servicio, por lo que le corresponde el pago de 17 días por este periodo, el salario a utilizar para la cancelación de las vacaciones no disfrutadas acordadas deberá ser el último salario normal devengado por la parte actora de conformidad con el criterio jurisprudencial de justicia y equidad desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 31, de fecha 5 de febrero de 2002, es decir, la cantidad de Bsf. 533,33, que al multiplicarla por los 17 días nos arroja un total a cancelar de Bsf. 9.066,61. Así se establece.
C) Vacaciones fraccionadas; no se evidenció a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de su cancelación, por lo que en consecuencia se ordena su pago conforme a los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 15 días para el primer año mas 1 días adicional por cada año de prestación de servicio, por lo que le corresponde el pago de 16,5 días por la fracción de 11 meses durante el último año de prestación de servicio, el salario a utilizar para la cancelación de las vacaciones no disfrutadas acordadas deberá ser el último salario normal devengado por la parte actora de conformidad con el criterio jurisprudencial de justicia y equidad desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 31, de fecha 5 de febrero de 2002, es decir, la cantidad de Bsf. 533,33, ultimo normal devengado por el actor, que al multiplicarla por los 16,5 días nos arroja un total a cancelar de Bsf. 8.799,94. Así se establece.

D) Bono vacacional fraccionado; no se evidenció a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que en consecuencia se ordena su pago conforme a los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 7 días para el primer año mas 1 días adicional por cada año de prestación de servicio, por lo que le corresponde el pago de 9,16 días por la fracción de 11 meses durante el último año de prestación de servicio a razón del último salario normal devengado, es decir, la cantidad de Bsf. 533,33, que al multiplicarla por los 9,16 días nos arroja un total a cancelar de Bsf. 4.885,30. Así se establece.

E) Un mes de utilidades correspondientes al año 2008, tenemos que la parte actora reclama su pago sobre la base de 60 días por año, al respecto la demandada reconoció expresamente cancelar a sus trabajadores 50 o 60 días por año (sobre el mínimo legal). Ahora bien, no se evidencia a los autos prueba alguna que exima a la demandada del pago de los 30 días reclamados, por lo que se acuerda su cancelación sobre la base del salario normal devengado para el momento del cierre del ejercicio anual, es decir, la cantidad de Bsf. 533,33, que luego de realizar una simple operación aritmética nos arroja un total a cancelar de Bsf. 16.000,00, se condena a la demandada a su pago. Así se establece.
F) Diferencias de utilidades años 2005, 2006 y 2007, la parte actora reclama el pago de las diferencias que surge por cuanto la demandada no tomó en consideración la “ayuda de ciudad”; al momento de cancelar las utilidades correspondientes a estos periodos. Así pues, tenemos que solo se adeuda la cuota parte de la “ayuda de ciudad”, en el salario normal, toda vez que fueron canceladas tomando en consideración solo el salario básico, por lo que se ordena su cancelación de acuerdo al siguiente enfoque:

Le corresponde al actor por diferencias de utilidades años 2005, 2006 y 2007, la cancelación Bsf. 11.666,67. Así se establece.

G) Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de 120 días por indemnización por despido injustificado a razón de Bsf. 733,33, por lo que se ordena el pago de Bsf. 87.999,60. Asimismo, le corresponde el pago de 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, la cual deberá ser canceladas sobre la base del máximo de los 10 salarios mínimos mensuales a los que hace referencia la norma in comento, así pues para la fecha de la terminación del nexo, el salario mínimo vigente mensual era la cantidad de Bsf. 799,23, que al multiplicarla por 10, nos arroja un total de Bsf. 7.992,30. Así se establece.
H) Salarios dejados de percibir correspondiente a los 9 días correspondientes al mes de febrero de 2009, no se evidenció a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que en consecuencia se ordena el pago de 9 días a razón del ultimo salario normal devengado, es decir, la cantidad de Bsf. 533,33, que al multiplicarla por los 9 días nos arroja un total a cancelar de Bsf. 4.799,87. Así se establece.

I) Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora por el concepto de prestación de antigüedad, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de la prestación de antigüedad desde el término de la relación de trabajo y de los otros conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.11.2008 (caso José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & CIA C.A.). (3) el experto deberá deducir la cantidad de Bsf. 3.200,00, por concepto de anticipo de 6 días de la quincena de febrero de 2009 no trabajada, tal como lo señaló el actor en el escrito libelar (folio Nº 4). Así se establece.

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 04 de octubre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró Con Lugar la presente acción por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano REINALDO ANTONIO SIMOES GOMEZ contra la empresa JANTESA, S.A. SEGUNDO: CON LUGAR la demandada que por cobro de diferencia de cobro de prestaciones sociales por el ciudadano REINALDO ANTONIO SIMOES GOMEZ contra la empresa JANTESA, S.A. Se condena a ésta ultima a pagar al demandante los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones vencidas 2007-2008; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas, diferencias de utilidades años 2005, 2006 y 2007, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, salarios dejados de percibir, intereses de mora y la indexación, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida, conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se modifica el fallo apelado.

Se ordena participar a la Juez Quinto de Juicio de las resultas de la presente apelación.

Se deja expresa constancia a los efectos del lapso para publicar la presente decisión no se computará el día 25 de marzo de 2011, por cuanto la juez por causa justificadas no asistió a prestar servicios.
Por último, se ordena la remisión mediante oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales, la grabación de la audiencia de juicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Al Primero (01) de abril de septiembre de dos mil once (2011).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA
RAYBETH PARRA GAVIDIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA
RAYBETH PARRA GAVIDIA
EXP Nro AP21-R-2010-001428
FIHL/Claudia