TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, Quince (15) de abril de dos mil once (2011)
200º y 152º
ASUNTO Nº AP21-R-2010-001952

Parte Demandante: JEAN MATA SALAZAR, venezolano y titular de la cédula de identidad Nro. 13.491.421.

Apoderada Judicial de la Parte Demandante: HILDA VALLEJO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado Nro. 16.756.

Parte Demandada: BAR RESTAURANTE AL CAPONE GRILL C.A (RISTORANTE IL VESUVIO C.A). Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el Nº 6 del Tomo 646-A Qto, en fecha 26-3-2002.

Apoderados Judiciales de la parte Demandada: RAFEL FUGUET y ALEJANDRO PLANA, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos inpreabogado Nro. 23.129 y 106.818, respectivamente.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES

Sentenca: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2010, por el Juzgado 4° de Primera Instancia de juicio de este circuito judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano JEAN R. MATA, contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANTE AL CAPONE, C.A. (RISTORANTE IL VESUVIO, C.A).

Recibidos los autos en fecha 07 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, se llevo a cabo la audiencia prevista en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 17 de marzo de 2011, oportunidad en la que se difiere el dispositivo y es dictado el día 08 de abril de 2011.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 15 de diciembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda, en los términos expuestos por la apelante en el acto de audiencia oral. ASÍ SE DECIDE.

-II-
ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA

La apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. La decisión omite lo referente a los intereses de antigüedad. 2. No hubo pronunciamiento según lo solicitado con respecto a la sanción por no haber pagado las prestaciones sociales a tiempo de conformidad con el contrato colectivo en su cláusula 15. 3. En cuanto a las propinas: la sentencia indica que hubo un periodo que se paga como dice el contrato colectivo ye incurre en error al decir que a partir de julio de2007 las propinas fueron según los recibos de de Bs. 1,5 hasta el final cuando de los recibos se evidencia que esto fue así hasta la primera quincena de septiembre de ese año porque después el recibo 33 del 16/09/2007 el pago por propina es de Bs. 4,5. 4. Si bien es cierto que se indicó que se tomaran las cantidades por propinas como por antigüedad, es cierto que para las horas extras es el salario que señalan los recibos y estos no están hechos como manda la ley porque aparecen domingos y feriados y no se les calcula el 1,5% que establece la ley y no se toma en cuenta para su calculo lo establecido por bonos vacacionales, es decir, toma en cuenta para el cálculo de los sábados, domingos y feriados solo el salario básico, no toma en cuenta el % del bono nocturno ni el 1,5% del artículo 154 de la ley orgánica del trabajo, por ello solicita que se tomen y se reajusten los salarios para el calculo de la antigüedad.

El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando: 1. CARGA PROBATORIA DE LA JORNADA: la a quo dijo que alegó un hecho nuevo y como no lo demuestra tiene por cierto la jornada del actor en el libelo de ello honesta de acuerdo, por cuanto la Sala de Casación Social ha indicado que la carga se invierte cuando se está en presencia de un hecho negativo absoluto. Y en la contestación se indicó que jamás laboro fuera de los límites del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; el hecho de no probar el horario que laboró la parte actora no quiere decir que lo laboró. Es decir, es un hecho negativo absoluto y debe probar esa jornada el trabajador. La juez lo inquiere ¿no está indeterminada la jornada por parte de la demandada? no es un hecho negativo absoluta, esta es una opción que tiene la parte demandada para contestar. Este vicio genera que la a quo ordenara el pago horas extras (100 por año), siguiendo la sentencia del Sala de Casación Social (caso Distribuidora de Pescado) se ha indicado que los hechos exorbitantes debe probarlo el actor. En este caso el accionante debía demostrar las horas extras y no lo hizo por ello la a quo cae en suposición falsa 2. EL ACTOR CONFIESA EN SU LIBELO HABER SIDO CAPITAN DE MESONERO: lo cual está enmarcado como un trabajador de confianza por ello se rige por el 198 de la Ley Orgánica del Trabajo por ello se excluye de la jornada ordinaria. Por ello tampoco se podía declarar procedente el pago de horas extraordinarias, la cual como se dijo es exorbitante. 3. QUE SE TOMEN COMO CIERTOS UNOS SUPUESTOS SALARIOS DE JULIO A OCTUBRE DE2007: hubo unos recibos de pago aportados por la empresa julio, agosto septiembre de 2006 y enero de 2007, ahora bien como no aportó los recibos de pago de esos periodos tiene por cierto lo alegado por el actor. Si existen recibos de pago reconocidos debe tomar la juez en cuenta el mismo salario que devengó el actor en los recibos que se aportan en el proceso no tomar como cierto el alegado por el actor en el libelo, debía atenerse a las presunciones judiciales y presumir que el actor devengó los mismos salarios en esos cuatro meses. El salario que debe tomarse en cuenta es el salario que aparecen los recibos, si tiene julio y octubre de 2006 debe tomarse en cuenta porque es el mismo salario, se debe tomar en cuenta el de julio. Posteriormente indicó que se tome en cuenta el de octubre y el de diciembre el de enerote 2007.

La parte actora observó de la siguiente manera la apelación de su contraria: .1. No se demostró que fungiera como capitán de mesonero, era un cargo nominal, las funciones de trabajador de confianza no están demostradas.2. La negativa del horario fue pura y simple, no señaló horario alguno por ello 3. En cuanto a las horas extras, si bien demostró algunas debe asumir que es difícil de probar.

El apoderado de la demandada observó la apelación de su contraria indicando: 1. En cuanto a los intereses no ha sido discutido en el juicio no han sido demandado por ello no deben declararse procedentes. La juez pregunta ¿no se incluyen en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo? no, si no los demanda no le corresponden porque si esta demandado fideicomiso no significa que deba pagar intereses, aunado a que los intereses no han sido demandados, es decir, no han sido discutidos por ello no proceden. La juez le indica que en el petitorio del libelo se solicita la cancelación del fideicomiso según la Ley Orgánica del Trabajo ¿a eso se refiere? S, el fideicomiso no se demanda, se demanda es la prestación de antigüedad y sus intereses y éstos no se discutieron. La a quo no se pronunció porque no los demandó. La a quo tampoco se pronunció respecto al fideicomiso. 2. En cuanto a la cláusula 15 del convenio su parte final dice que no procede cuando el trabajador renuncie y esto no está discutido en el proceso, por ello no le corresponde. 3. en cuanto a la propina indicó estar de acuerdo con la sentencia de instancia, que es su derecho a percibirla y no a la propina como tal y esta está intimada en la convención según los recibos de pago fue estimada por las partes. En la contestación se alegó la aplicación de Canare, no obstante a que ya estaba tasado por las partes. La parte actora solicita la aplicación de la convención y la demandada lo acepta. Aunque si en los recibos de pago aparece cuatro mil quinientos lo será ¿no aplica Canare? Si no aparecen los periodos posteriores o anteriores se aplicará Canare.

-III-
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano JEAN MATA, quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

“…Que comenzó a prestar servicios el 5-12-2005, como mesonero, para posteriormente el cargo de Capitán de Mesoneros hasta el día 5-10-2008, devengando como salario mixto promedio diario de Bs. 100,00, incluyendo salario mínimo, porcentaje por consumo (5 puntos) y propinas.
Que durante la relación de trabajo su jornada era de lunes a viernes de 10:00 a.m a 3:30 p.m, y de 7:00 p.m a 11:30 p.m; los sábados y domingos de 10:00 a.m a 8:00 p.m corrido, con un día de descanso a la semana.
Que desde la fecha de su renuncia y cumplido el preaviso, no le han pagado sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones, razón por la que demanda sus prestaciones sociales tomando como base la aplicación de la Convención Colectiva porraza de actividad, suscrita entre las organizaciones sindicales: Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte y por la otra la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES) celebrada en el año 2003, aún vigente.
Que durante la relación de trabajo devengó los salarios siguientes:

Fecha Salario básico Bs.F (incluye día domingo y bono nocturno) Propina y porcentaje Salario normal promedio mensual
1-01-2006 al 5-12-2006 650,00 1.350,00 2.000,00
5-12-2006 al 5-12-2007 900,00 1.600,00 2.500,00
5-12-2007 al 5-10-2008 900,00 2.100,00 3.000,00

Que de acuerdo a la convenció colectiva de trabajo, prevé por Bono vacacional 8 días más un (1) días por cada año y por utilidades anuales 38 días de salario, por lo que el salario integral durante la vigencia de la relación de trabajo fue:

Fecha Salario promedio diario Incidencia bono vacacional Incidencia utilidades Salario integral diario
1-01-2006 al 5-12-2006 66,66 1,48 7,04 75,18
5-12-2006 al 5-12-2007 83,33 2,08 8,80 94,20
5-12-2007 al 5-10-2008 100,00 2,77 10,56 113,33

Por lo antes expuesto, la parte demandante reclama: 1) 171 días por prestación de antigüedad y días adicionales Bs. 16.468,24; 2) vacaciones fraccionadas 25 días Bs. 2.500,00, toda vez que por convención colectiva se otorgan 28 días de vacaciones más un (1) adicional por año; 3) Bono vacacional fraccionado 8,33 días Bs. 833,33, toda vez que el patrono paga 8 días para el primer año, más un (1) día adicional por año; 4) Bonos vacacionales pendientes 2005-2006 8 días, y 2006-2007 9 días Bs. 1.700; 5) Utilidades fraccionadas 28,50 días Bs. 2.850,00; 6) Diferencia de utilidades pendientes de los años 2006 y 2007, 16 días Bs. 1.600,00; 7) Horas extras: 100 por año Bs. 5.311,88; 8) Sanción por no pagar a tiempo las prestaciones sociales Bs. 3.000,00. Total demandado Bs. 34.263,45…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 19 de febrero de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado Vanessa Fuguet, quien consignó escritos contentivos de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

“…admitió y reconoció como ciertos los hechos siguientes:
La fecha de inicio de la relación de trabajo 5-12-2005, y que finalizó el 5-10-2008, siendo el caso que habiendo dado el preaviso el 16-9-2008, quedó éste a deberle a su representada 10 días, de allí que por vía de compensación se deduzca dicha cantidad.
Que el demandante laboró como Capitán de mesoneros, y que por ser empleado de confianza, su jornada se rige por lo dispuesto en el art. 198 de la LOT.

Por otra parte, niega, rechaza y contradijo los hechos siguientes:

Que el demandante laborara, como falsamente lo indica en el libelo de de la demanda, en un supuesto horario de trabajo de lunes a viernes de 10:00 a.m a 3:30 p.m y de 7:00 p.m a 11:30 p.m; los sábados y los domingos de 10:00 a.m a 8:00 p.m, corrido, ya que “(…) jamás laboró más allá de los límites establecidos en el artículo 195 eiusdem, a pesar, repito, que como empleado de confianza pudo válidamente haber laborado hasta sesenta y seis (66) horas semanales, lo cual jamás acaeció”.
Negó y rechazó que el trabajador haya devengado una remuneración mixta o variable, ya que el tipo de salario pactado entre las partes, fue de carácter fijo, de allí que negó y rechazó el salario diario alegado de Bs. 100,00.
Negó y rechazó que su representada haya cobrado o cobre a los clientes porcentaje alguno por consumo. Y que las propinas, por no tener carácter salarial, no se corresponde con un devengo remuneratorio, y que en todo caso lo que hace es afectar el cálculo de los derechos de los laborantes a los efectos del cómputo definitivo de los derechos y beneficios legales y convencionales en razón del valor o tarifa que para el trabajador tiene el derecho a recibirlas, que en le caso de autos, está tarifado en la Convención colectiva por rama de actividad.
Negó y rechazó los salarios promedios e integrales alegados en el libelo de la demanda, por cuanto el verdadero y único salario del demandante era de carácter fijo, devengando durante la relación de trabajo los siguientes:

Mes y año Salario normal (básico más domingos) Bs.
1/2006 527,850,00
2/2006 527,850,00
3/2006 527,850,00
527,850,00
4/2006 527,850,00
6/2006 527,850,00
7/2006 ----
8/2006 ----
9/2006 ----
10/2006 751,412,5
11/2006 931,666,7
12/2006 953,333,35
1/2007 ----
2/2007 931,666,7
3/2007 465,833,35
4/2007 996,666,7
5/2007 953,333,35
6/2007 953,333,35
7/2007 975,000,00
8/2007 931,666,7
9/2007 931,666,7
10/2007 953,333,35
11/2007 931,666,7
12/2007 931,666,7
1/2008 Bs. F. 953,33
2/2008 931,66
3/2008 974,99
4/2008 953,33
5/2008 1.171,85
6/2008 1.171,85
7/2008 1.198,48
8/2008 1.145,22

Finalmente, la parte accionada, negó, rechazó y contradijo los conceptos y montos demandados, toda vez que los salarios alegados por el demandante no se corresponden con los devengados, siendo que además no laboró horas extras…”.

IV
LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, debiendo indicar que los límites de la apelación de la parte actora se circunscriben a la revisión de la decisión de instancia a fin de verificar si efectivamente la a quo omitió pronunciamiento respecto de la condena por concepto de intereses de la precisión de antigüedad, así como la omisión de condena de la cláusula 15 del convenio colectivo, lo cual constituye pronunciamientos de mero derecho a ser resueltos por esta Alzada; en tanto que deberá verificarse el material probatorio a fin de determinar el valor al derecho al cobro de las propinas condenado así como la determinación del salario, de conformidad con las previsiones del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte, tenemos que deberá efectuarse el análisis respecto a la distribución de la carga de la prueba, por cuanto el primer punto de apelación de la demandada recae en la presunta negativa absoluta de la jornada laboral alegada por el actor aunado a que a decir del recurrente el actor confiesa haber ejercido un cargo de confianza, ambos puntos dirigidos a enervar la procedencia de las horas extras condenadas. Por último deberá analizar esta Sentenciadora los recibos de pago de autos a los fines de determinar el salario real del accionante a solicitud de la parte demandada. Así se establece.-

-V-
ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS PARTE ACTORA

Comparte esta Alzada la valoración efectuada por la a quo a la documental marcada “A” cursante al folio 29 de autos la cual se permite dar por reproducida en la presente decisión documental a decir, “…Este instrumento fue desconocido por la parte accionada en la audiencia de juicio, por no emanar de su representada. Ante el desconocimiento, la parte actora propuso la prueba de cotejo, no siendo admitida por el Tribunal por no haber cumplido la parte promovente con la carga de indicar el documento indubitado constar contra el cual debía efectuarse el cotejo. Aunado a ello, no consta en autos instrumento auténtico que emane de la mencionada ciudadana, destacándose la imposibilidad de ubicar a la ciudadana María Rodríguez, para que concurriera a la audiencia de juicio, a fin de determinar la autenticidad del documento en cuestión. Ello, así, conlleva a esta sentenciadora a desechar del proceso el instrumento…”. Así se decide.-
En cuanto a la documental marcada “B” relativa a la carta de renuncia presentada por el ex trabajador actora esta Sentenciadora la desecha por cuanto la forma de terminación de la relación de trabajo no se encuentra en controversia en el presente juicio. Así se establece.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 31 al 42, contentivos de actas de fechas 5-12-2008 y 3-2-2009, levantadas en el Servicio de Reclamos y Conciliación, por la reclamación intentada por el hoy demandante contra la empresa, así como copias fotostáticas de estados demostrativos de cuentas correspondientes a los años 2007 y 2008, esta Sentenciadora las desecha por nada aportar a la controversia planteada ante esta Alzada. Así se decide.-

En lo que respecta a la declaración del testigo promovido por la parte actora ciudadano Teodoro Rojas, esta Sentenciadora lo desecha debido a que, en primer lugar las partes no han atacado la valoración dada por la a quo aunado a que esta Sentenciadora observa que de sus dichos no se demuestran hechos en controversia. Así se decide.-

Comparte esta Alzada la valoración efectuada por la juez de la recurrida de la prueba de exhibición de documentos promovida por la parte actora por lo que da por reproducida la misma en la presente decisión documental “…: La parte demandante solicitó la exhibición del Libro de Vacaciones debidamente registrado en la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, del Libro de Horas extras llevado por la empresa, cuaderno de pagos de porcentajes, carta de renuncia, autorización otorgada por la Inspectoría del Trabajo en el este del Área Metropolitana de Caracas, para laborar domingos y feriados, recibos de pagos de utilidades 2006 y 2007, recibos de pagos de vacaciones y bonos vacacionales, y del Libro mayor analítico.
En la audiencia de juicio la parte accionada no exhibió, y en su lugar, expuso las razones por las cuales la prueba era inadmisible, pues la parte promoverte de la prueba no cumplió con los extremos previstos en la norma, no señaló los datos que contenían los instrumentos, ni acompañó las copias correspondientes. De manera que, aún cuando inicialmente fue admitida por este Juzgado, el incumplimiento por parte del demandado, en este caso, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el art. 82 LOPTRA…”. Así se establece.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

En cuanto a la documental marcada “A” relativa a carta de renuncia del accionante, esa Sentenciadora da por reproducido lo indicado al momento de valorar las pruebas de la actora respecto a la misma. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 46 al 49 (Marcados B, C, D y E), relativos a originales de recibos de pago de vacaciones de los períodos 2005-2006, 2006-2007, liquidación de utilidades año 2006 y 2007, los cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto de los mismos no se evidencian elemento de convicción para resolver la controversia planteada ante esta Alzada por las partes. Así se decide.-

En cuanto a los recibos de pago cursantes a los folios 50 al109, esta Sentenciadora los valora por cuanto de los mismos se evidencian el salario devengado por el trabajador en el decurso de la relación de trabajo que lo unió a la demandada e igualmente deja constancia que efectuará un análisis exhaustivote los mismos en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se establece.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como primer aspecto del recurso ejercido por la representación judicial del demandante, tenemos la aseveración de que la juez de la recurrida omitió la condena expresa de los intereses sobre la prestación de antigüedad, concepto éste previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, se observa al 181 del expediente, específicamente en la parte dispositiva de la decisión de instancia lo siguiente “…Se condena al demandado a pagar: a) 165 días por prestación de antigüedad, 6 días adicionales por prestación de antigüedad e intereses conforme al literal C del art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Ahora bien, observa esta Alzada que la juez de la recurrida condena el concepto en cuestión, sin embargó, a los fines de plasmarlo con claridad se condena a la demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, desde el tercer mes de prestación de servicio hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo que unió a las partes del presente juicio la cual acaece en fecha 05/10/2008, cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo. En consecuencia, debido a los señalamientos que anteceden se declara sin lugar el primer aspecto de apelación de la parte actora, en virtud de que no se ha verificado la omisión de pronunciamiento denunciada sino un señalamiento impreciso del mismo lo cual hubiere podido ser subsanado a través de una aclaratoria del fallo. Así se decide.-

En lo que respecta al segundo puntote apelación de la parte actora, el cual versa en que su decir la a quo no condena la penalidad prevista en la convención colectiva por el retardo en el pago de las prestaciones sociales. Al respecto, esta Sentenciadora se permite citar la cláusula 15 de la convención colectiva suscrita entre SINTRAHOSIVEN y el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTRIA HOTELERA, BARES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA y la CÁMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES):

“En los casos en que la Empresa le de el Preaviso por escrito al Trabajador o Trabajadora y siempre que éste lo trabaje…le pagará a dicho trabajador o trabajadora las prestaciones sociales que le correspondan. De no hacerlo así, la empresa continuará pagándole al Trabajador o Trabajadora afectado; su salario diario durante el tiempo que transcurra y hasta la fecha en que el trabajador reciba el pago de la Antigüedad y las Prestaciones sociales…la sanción aquí prevista no se aplicará: …c) Cuando el Trabajador o Trabajadora renuncie a su empleo…”.

De la transcripción que antecede puede evidenciar esta Alzada que, tal y como lo señala la demandada la cláusula del convenio colectivo no le es aplicable al trabajador, porque no se aplica cuando el trabajador renuencia a su empleo. Por ello, helecho de que la juez de la recurrida omitiera pronunciamiento al respecto no hace al trabajador acreedor de tal derecho debido a que está excluido de la norma que pretende se le aplique. En consecuencia debe declararse improcedente este aspecto de apelación de la parte actora en virtud de que no se encuentra en controversia que el accionante renunciara a su puesto de trabajo por lo que no le es aplicable la cláusula en comento. Así se decide.-

Como tercer aspecto de apelación de la parte actora, tenemos el monto condenado por la juez de la recurrida por concepto de propinas. Al respecto señala la sentencia de instancia lo que a continuación se transcribe:

“…asignado por el demandante, el cual tiene como fundamento el promedio mensual de lo que recibía de los clientes, y por otra parte, el demandado en la contestación a la demanda, negó y rechazó que las cantidades alegadas por el demandante como propina deban ser consideradas parte del salario. A estos efectos, la parte accionada en su defensa, invocó la aplicación de la convención colectiva por rama de actividad con especial referencia a la estimación del derecho de percibir propina y al pacto o acuerdo celebrado entre las partes.
Expuestos los hechos anteriores, es preciso acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Es criterio de esta sentenciadora, que ambos conceptos son de una misma naturaleza y su manejo administrativo, en el presente caso, es idéntico, en el sentido que con ambos son salario por disponerlo así el legislador laboral.

De igual manera, cabe destacar que el legislador otorga carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no proviene directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.
En el caso de autos, quedó probado que desde el 16-7-2007, en los recibos de pago de salario, se pactó el valor o la estimación diaria de la propina graciosa, entendiéndose que a los efectos del pago de los derechos que le correspondieran al trabajador.
Resta entonces, la determinación del derecho que para el trabajador representa haber recibido la propina, hecho que en si no está discutido, lo que se discute es la estimación de ese derecho por haber negado las cantidades la parte accionada.
Así las cosas, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 ejusdem, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. (Cursivas del Tribunal).
En atención a la disposición citada y quedado establecido que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, pues ha incurrido la parte actora en un error cuando pretende imputar como salario un promedio de lo que ingresaba al patrimonio del trabajador por este concepto, pues lo que el legislador ha previsto es un valor del derecho, y para ello si no ha sido convenido en el contrato individual de trabajo, o en la convención colectiva, será el Juez el que con base a los lineamientos contenidos en el parágrafo único del artículo comentado lo estimará.
Ahora bien, en que caso de autos, se constata que desde el inicio de la relación de trabajo 5-12-2005 hasta el 15-7-2009, el valor del derecho a percibir propinas del ciudadano Jean Mata, debe ser el fijado en la convención colectiva de trabajo por rama de actividad celebrada entre las organizaciones sindicales: Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte y por la otra la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES) celebrada en el año 2003, aún vigente. La citada convención colectiva de trabajo, prevé en su cláusula trigésima quinta fija a los efectos de la inclusión de este derecho a los fines del cálculo de prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones, utilidades, días de descanso, en Bs. 150,00 diarios, hoy equivalente a 0,15 bolívares diarios, pues en aplicación de la fuentes del Derecho del Trabajo, consagrada en el art. 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y del principio de la norma más favorable, se decide que habiendo solicitado la parte demandante los beneficios de la convención colectiva en cuestión para los beneficios demandados, debe igualmente regir, ante la ausencia, de acuerdo entre las partes, lo dispuesto en la cláusula 35, es decir, se fija para este período el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas en Bs. 0,15 diarios, y desde el 16-7-2007 hasta el 5-10-2008, en Bs. 1,5 diarios, que fue lo convenido por las partes, según se evidenció en las documentales valoradas en el capítulo II de este fallo, y así se decide…”.

Así tenemos que, de la revisión de las actas procesales, así como de las mismas aseveraciones de la demandada en audiencia, se ha indicado que las propinas son las que están en los recibos, de los cuales queda evidenciado que su monto es más favorable al establecido en la Convención Colectiva conocida como Canares. De la revisión de los recibos marcado 28 y 29 de julio de 2007, así como de los meses de agosto 2007 y septiembre de 2007 a partir de finales del mes de septiembre de 2007 (folios 77 al 82 de autos) esa tasación aceptada por la parte actora y condenada por instancia quien entendió que la misma ascendía a la cantidad de Bs. 1.5, siendo lo correcto que la misma sea tomada en consideración a razón de Bs. 4.5 diarios, cantidad ésta que se condena igualmente a partir de septiembre de 2007, haciendo procedente en derecho el tercer aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

La parte actora plantea como cuarto y último punto de apelación lo relativo a la configuración salarial de conformidad con las previsiones del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicitando a este Tribunal Superior se precise con claridad la composición del salario normal e integral del trabajador accionante, el referido artículo prevé lo siguiente:

“Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario”.

Ahora bien, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, evidencia este Tribunal que la juez de la recurrida omite precisar con mayor claridad los componentes del salario normal e integral de la parte actora, lo cual contribuirá a la correcta realización de la experticia complementaria del fallo ordenada. En consecuencia, se declara la procedencia de este último aspecto de la apelación de la parte demandante y en un capítulo subsiguiente denominado “Parámetros de la Condena” serán dados los lineamientos al experto a fin de efectuar los cálculos a que hubiere lugar. Así se decide.-

Una vez concluida la resolución de los puntos de apelación de la parte actora, pasa seguidamente esta Juzgadora al conocimiento del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.-

Como primero aspecto de apelación, la representación judicial de la empresa demandada en el presente juicio indicó que era carga de la parte actora demostrar la jornada de trabajo que alega en su escrito libelar, basándose en que a su decir, su defensa se centró en un hecho negativo absoluto. Al respecto esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

Tal y como se estableció con anterioridad, tenemos que en estricto análisis de los hechos controvertidos, el Juzgador debe determinar cual de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, lo cual incluso ha sido el punto central de la apelación ejercida por la representación judicial de la empresa demandada, para lo cual se permite esta Alzada, en base a lo estipulado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la carga de la prueba, así como la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este aspecto, mediante la cual se ha señalado, entre la gran cantidad de decisiones, lo siguiente:

“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:
Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.
Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.”(Caso Guzmán Jaime Granados vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).
Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (SENTENCIA N° 419, Expediente N° AA60-S-2003-000816, de fecha once (11) días del mes de mayo del año 2004, Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero).
En el presente caso la juez de la recurrida estableció de la siguiente manera las cargas probatorias de las partes en lo que a la jornada se refiere:

“…Con relación a la jornada de trabajo y el horario, considera esta sentenciadora que de acuerdo a los términos en que fue contestada la demanda, debe tenerse por cierto tanto la jornada alegada y el horario, pues el accionada cuando se excepcionó no estableció con exactitud cuál fue la jornada y el horario cumplido por el trabajador, sino que adujo “(…) jamás laboró más allá de los límites establecidos en el artículo 195 eiusdem, a pesar, repito, que como empleado de confianza pudo válidamente haber laborado hasta sesenta y seis (66) horas semanales, lo cual jamás acaeció”. Resulta evidente, que la indeterminación en la que incurrió el demandado, lo hizo asumir la carga de la prueba. …”.

Ahora bien, comparte esta Sentenciadora la distribución de la carga de la prueba efectuada por la a quo, por cual mal puede dejar en cabeza de la parte actora el demostrar la jornada alegada cuando la demandada incurre en una negativa pura y simple del hecho y pretende que la misma se entienda como una negativa absoluta. Por ello, si la demandada señala una negativa agotada en si mismas es porque el hecho no existe, es decir, es una negativa absoluta. Si se alega un hecho nuevo se asume la carga de la prueba. Todo lo anteriormente explanado lo prevé el legislador adjetivo del trabajo en sus artículo 72 y 135 el cual prevé lo siguiente:

Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado”. (negrillas agregadas).

Por su parte, el constituyente elevó a rango Constitucional el principio in dubio pro operario al establecer en el artículo 89,3:

“…El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios…3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad…”.

Si asumimos la teoría del abogado seria violentar los principios del derecho del trabajo, en lo que a cargas probatorias se refiere, así como el principio de favor previamente citado, motivo por el cual esta Sentenciadora mantiene el criterio expuesto en el asunto AP21-R-2010-000676, en el cual el apoderado de la hoy demandada igualmente esbozó su teoría de la carga probatoria, la cual no es compartida por esta Superioridad. En consecuencia, debido a los señalamientos que anteceden se declara sin lugar el primer punto de apelación de la parte accionada. Así se decide.-

En cuanto al segundo punto de la apelación ejercida por la parte demandada, el cual versa en que a decir del recurrente el accionante ejercía el cargo de capitán de mesonero (lo cual confiesa el demandante en su escrito libelar) y debido a ello está excluido de la jornada ordinaria. Al respecto, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Ley Orgánica del Trabajo en su Título I denominado “Normas Fundamentales”, Capítulo IV “De las Personas en el Derecho del Trabajo”, prevé en su artículo 45 lo siguiente: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”.

Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que es una situación de hecho el calificar a un trabajador bajo la categoría de empleado dirección o bajo la categoría de trabajador de confianza, al respecto se ha pronunciado el Máximo Tribunal en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, en el caso seguido por JUAN CARLOS HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, contra las sociedades mercantiles FOSTER WHEELER CARIBE CORPORATION, C.A., y PDVSA PETRÓLEO y GAS, S.A., de la que se extrae lo siguiente:

“…En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

“La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono”. (Negritas y Subrayado de la Sala).
Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

En cuanto al punto en estudio, ya la Sala se pronunció, observando:

“La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).
Las reflexiones antes expuestas, adquieren pleno asidero, conforme al principio constitucional de la irrenunciablidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección y trabajadores de confianza, por el sólo hecho de que así se haya acordado al vincularse jurídicamente con el patrono, o por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición. Así se establece.

Ha quedado suficientemente claro para esta Sala, el que la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientado por el principio de la primacía de los hechos; por lo cual, no puede una convención colectiva de trabajo estipular, conforme al cargo que nominativamente desempeñe un trabajador, su exclusión del ámbito de aplicación de la misma, bajo el amparo del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

En cuanto a la calificación del cargo, tal como lo discutieron en juicio, afirman tener un cargo de capitán de mesonero y que en consecuencia, el trabajador era de confianza, sin embargo, no se establecen las características y los elementos que hagan excluir al trabajador de un régimen de jornada previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, no se demuestra en autos que el cargo ejercido (en base a las funciones desempeñadas) podría catalogarse como de confianza. Tal y como lo ha indicado reiteradamente la doctrina del Máximo Tribunal de la República no sólo por el cargo debemos catalogarlo de confianza, debe demostrar que por las funciones ejercidas lo excluye del régimen legal, por ello se ratifican las 100 horas anuales condenadas por instancia y se declara sin lugar el segundo punto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

Como tercer y último aspecto de apelación de la parte accionada, se encuentra la determinación salarial de conformidad con los recibos de pago los cuales están aceptados entre las partes y la demandada indica que deben tomarse en cuenta. Así tenemos que, en el folio 61 corre inserto el recibo de la última quincena de junio de 2006 cuyo monto ascendía a la cantidad de Bs. 263.925.00 (hoy Bs. 263.92) yéndonos al recibo marcado 13 (folio 62) correspondiente a la primera quincena de octubre de 2006 y el marcado14 (folio 63) correspondiente al de la segunda quincena del mismotes y año, y en base a la afirmación de la demandada recurrente relativa a que no quedó demostrado que en esos tres meses hubiere un cambio radical de salario; tenemos que, al aplicar el principio de favor, tomándose en cuenta el salario de octubre de 2006 (por ser el posterior) le correspondería al accionante la cantidad de Bs. 751.412,50 (hoy Bs.751.41) evidenciándose una disparidad en la sentencia de instancia porque la a quo señal al folio 178 “…El incumplimiento de esta carga conlleva forzosamente a quien decide, a tener por cierto los salarios alegado por el demandante en su escrito liberal…” lo cual es escueto porque existen recibos subsiguientes, la a quo determina la cantidad de Bs. 650”, en aplicación del escrito libelar específicamente al folio 2, sin embargo, en base a lo argumentado por la demandada en este punto de apelación, tenemos un salario superior y por ello es el aplicable para los meses de julio, agosto y septiembre del año 2006, es decir, la cantidad de Bs. 751.41 y para el mes de enero de 2007 corresponde la cantidad de Bs. 931.00 de conformidad con los recibos cursantes a los folios 68 y69de autos. Haciendo procedente en derecho el último punto de apelación de la parte demandada. Así se decide.-

PARÁMETROS DE LA CONDENA
DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Tal y como se ha señalado con anterioridad, tenemos que determinar en primer lugar la composición salarial del hoy demandante, de conformidad con lo condenado por instancia y por este Juzgado Superior. Así tenemos que, de los recibos de pago cursantes en autos de los folios 50 al 109 quedan evidenciados los distintos salarios devengados por el actor en el decurso de la relación de trabajo que lo unió a la demandada, es decir, desde el inicio hasta el mes de junio de 2006 el accionante devengó como salario básico la cantidad de Bs. 527.85; en tanto que para los meses de julio, agosto, septiembre y octubre del año 2006, la cantidad de Bs. 751.41; entre los meses de noviembre de 2006 hasta marzo de 2007 la cantidad de Bs. 931.00, Bs. 996.66 para abril de 2007, Bs. 953.33 para el periodo comprendido entre mayo de 2007 y febrero de 2008; Bs. 975 para marzo de 2008; Bs. 953.33 para el mes de abril de 2008, Bs. 1.171.00para los meses de mayo y junio de 2008, Bs. 1.198.00 para el mes de julio de 2008 y como último salario la cantidad de Bs. 1.145.42, todo de conformidad con los recibos de pago previamente identificados. Ahora bien, a tales cantidades, el experto deberá efectuar el recargo del 50% del salario diario en los casos en que hubiere laborado un día feriado, para lo cual deberá efectuar la revisión de tales recibos. Así como deberá adicionar la incidencia de las 100 horas extras anuales condenadas por instancia. Igualmente, el experto deberá adicional al salario normal del accionante lo percibido por propinas que asciende a Bs. 0.15 diarios desde el 05/12/2005 hasta junio de 2007 y a partir de julio de 2007 la cantidad diaria de Bs. 4.5. Así se establece.-

Una vez obtenido por parte del experto el salario normal en base a los parámetros que anteceden, deberá efectuar el cálculo del salario integral, tomando en consideración que el accionante devengaba ocho días de bono vacacional y un día adicional por cada año y un total de 38 días de utilidades. Así se establece.-

En base a los parámetros que anteceden el experto efectuará los cálculos de los conceptos condenados por instancia y que a continuación se señalan:

“…se condena al demandado al pago de 165 días por prestación de antigüedad, 6 días adicionales por prestación de antigüedad e intereses conforme al literal C del art. 108 de la LOT. El salario base de estos conceptos será el salario integral efectivamente devengado mes a mes, y para la prestación de antigüedad adicional será el salario promedio integral del año correspondiente…”.

En base a lo señalado por instancia se condenan las horas extras de la siguiente manera: “…se declara procedente la pretensión del pago de 100 horas extras por año y su incidencia en el salario base de cálculo de las prestaciones demandadas en el presente juicio. Así, mediante experticia complementaria del fallo, se determinará el valor del recargo de las horas extras mensuales. Este será el 50% sobre el valor del salario-hora normal convenido para la jornada ordinaria…”.

Igualmente, se condena a la demandada tal como lo indica la recurrida “…Diferencias en el pago de las utilidades anuales año 2006 y 2007, a razón de 8 días por año, pues de los recibos de pago de utilidades se evidencia el pago de 30 días por año, por lo que se le adeudan 16 días, los cuales serán calculados a razón del último salario normal. Se declara procedente el pago de las utilidades fraccionadas del año 2008 de 28,5 días, vacaciones 23,25 días y bono vacacional fraccionado del año 2008: 7,5 días y bonos vacacionales de los períodos 2005-2006: 8 días y 2006-2007: 9 días, tosa vez que el patrono no cumplió con la carga de probar el pago de estos conceptos…”. Así se decide.-

Una vez cuantificados los conceptos adeudados el experto deberá efectuar el descuento de 10 días de salario por concepto de preaviso no laborado, de conformidad con lo expuesto por instancia. Así se establece.-

En base a los términos de instancia “…De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo, excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo…Se condena al pago de la corrección monetaria, según el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo de fecha 11-11-2008…”. Así se decide.-

-VII-
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR el ejercido por la parte demandada, ambos en contra de la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2010, por el Juzgado 4° de Primera Instancia de juicio de este circuito judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JEAN R. MATA, contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANTE AL CAPONE, C.A. (RISTORANTE IL VESUVIO, C.A). CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. Se modifica el fallo recurrido.

Se ordena participar a la Juez Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Quince (15) días del mes de abril de 2011.

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN. LA JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Exp. AP21-R-2010-001952
FIHL/KLA