REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, catorce (14) de Abril dos mil once (2011) 200 º y 152° ASUNTO: AP21- L-2010-000497 PARTE DEMANDANTE: MARÍA INMACULADA CARABAÑO MELE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.084.984. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: XAMIRA GOYA, MANUEL ROMERO y ANDRES PEINADO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 124.444, 107.058 y 30.228 respectivamente. PARTE DEMANDADA: Bolivar BANCO C.A y BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A., éste último debidamente inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 18 de diciembre de 2009, bajo el Nº 42, Tomo 288-A SDO. Sucesor a título universal del patrimonio de las sociedades Banfoandes Banco Universal C.A, Banco Confederado S.A, C.A Central, Banco Universal y bolívar Banco C.A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARK MELILLI, LUZ CHARME y ALEJANDRO GONZALEZ, abogados en ejercicio, inpreabogado Nros. 79.506, 100.338 y 131.593, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones sociales. I ANTECEDENTES 1.1. De los hechos y la pretensión: Que la demandante comenzó a prestar servicios de forma initerrumpida y subordinada desde el 1-07-2000, bajo relación de dependencia parala sociedad mercantil bolívar Banco C.A, desempeñándose inicialmente en el cargo de Coordinadora de Apoderados, destacando la parte actora, que a finales del año 2004, se instó a su representada a constituir una compañía anónima elaborada y creada por los abogados de la banco, para que fungiera como lo que ellos denominaban Apoderado de bolívar Banco, que no es otra cosa que una simple sucursal bancaria. Que el patrono que su representada continuara prestando servicios a partir del mes de enero de 2005, bajo la simulación de la una figura mercantil, incluyéndola en una sociedad mercantil distinta a bolívar banco, para desvirtuar la continuación de la relación laboral. Que la consultora jurídico del banco abogada Thais López elaboró un documento constitutivo de una persona jurídica a la cual denominaron GUTIERREZ CARABAÑO CONSULTORES GERENCIALES C.A, así como el contrato de cuentas en participación y la carta dirigida a la SUDEBAN, se realizaron mientras su representada se encontraba prestando servicios bajo relación de dependencia de bolívar Banco C.A, cobrando su salario, laborando con las herramientas de trabajo de bolívar Banco. Que la mencionada empresa fue constituida el 10-1-2005, fecha rn la que su representada se encontraba prestando servicios, para luego suscribir un contrato de cuentas en participación, en fecha 18-1-2005, con el objeto de simular la relación de trabajo bajo una mercantil. Que en fecha 31-01-2005, el banco procedió a pagarle a la trabajadora su liquidación de prestaciones sociales, fecha en la que además se le notificó al IVSS del egreso de la trabajadora aún cuando continuaba prestando servicios. Destacó la representación judicial de la parte actora, que 73 días antes de la supuesta finalización de la relación de trabajo, en fecha 18-11-2004, la ciudadana María Velutini en su carácter e Vicepresidenta Ejecutivo del bolívar Banco, envió una comunicación a la SUDEBAN con el objeto de remitirle el proyecto del contrato de cuentas en participación, documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Gutiérrez Carabaño Consultores Gerenciales C.A y el curriculum de los representante de dicha sociedad, para que ésta última autorizara a la contratación de dicha sociedad mercantil como Apoderado de bolívar Banco C.A. Que en fecha 10-01-2005, 21 días antes de la supuesta finalización de la relación laboral, los abogados del hoy demandado, formalizaron la constitución de la sociedad GUTIERREZ CARABAÑO CONSULTORES GERENCIALES C.A, colocando a su representada como accionista de dicha empresa. Incluso, alegó la parte accionante, para el 30-01-2005, el banco le pagó el salario a su representada en su cuenta nómina. Que la sede en la que prestó los servicios la demandante desde su fecha de ingreso hasta el 15-02-2005, fue en la sede principal de la empresa, y desde el 16-02-2005 hasta el 1-09-2009, fue en la oficina Centro Empresarial Torre Humbolt, piso 3, oficina 3-01, urbanización Parque Humbolt, avenida Río Caura, Municipio Baruta Estado Miranda, oficina que fue arrendada a solicitud de bolívar Banco, quien negoció de forma directa con los propietarios del inmueble en la que se constituyó la oficina de Apoderado, que no es otra cosa, que una sucursal de bolívar Banco. El contrato de arrendamiento fue redactado por la abogada Thais López. Que su representada continúo prestando servicios laborales para bolívar Banco, en la que cumplía con las siguientes actividades: atención a los clientes de bolívar Banco, aperturas de cuentas de ahorro, corrientes y otras, entregas de tarjetas de debito y crédito de bolívar Banco, cambio o cobro de cheques de bolívar Banco, depósitos bancarios en cuenta de titulares, solicitud de chequeras. Que el horario de la oficina correspondía al horario bancario, tal y como una sucursal bancaria, y su representada tenía firma autorizada para la emisión de cheques de gerencia, otorgamientos de crédito y estados de cuenta a los cuentahabientes. La oficina tenía un sistema de línea constante con el Banco tal y como una sucursal bancaria. Que el inmueble y muebles en la que se desarrollaba la actividad laboral, tenía el ligo de bolívar Banco, así como en el material POP en la que se publicita e bolívar Banco, las planillas de deposito, numero asignados a la central de teléfonos. Que en fecha 1-09-2009, el banco decidió despedir injustificadamente a su representada, teniendo en total un tiempo de servicios de 9 años y 2 meses. Que es un hecho público y notorio que bolívar Banco fue intervenido, asumiéndolo Banco Bicentenario Banco Universal C.A, asumiendo todos los activos y pasivos del grupo de bancos intervenidos. En cuanto al salario devengado, alegó que entre el 1-7-2000 al 30-6-2004, el salario promedio mensual era de Bs. 4.812,38 para un salario diario de Bs. 160,41. Entre el 1-7-2004 al 30-6-2005, fue de Bs. 8.635,07, para un salario diario de Bs. 287,83. MES AÑO SALARIO MENSUAL BsF. JULIO 2004 4.812,38 AGOSTO 2004 4.812,38 SEPTIEMBRE 2004 4.812,38 OCTUBRE 2004 4.812,38 NOVIEMBRE 2004 4.812,38 DICIEMBRE 2004 4.812,38 ENERO 2005 17.310,55 FEBRERO 2005 5.660,92 MARZO 2005 16.116,67 ABRIL 2005 13.354,62 MAYO 2005 11.151,94 JUNIO 2005 11.151,94 JULIO 2005 4.449,10 AGOSTO 2005 8.164,27 SEPTIEMBRE 2005 8.874,12 OCTUBRE 2005 56.506,83 NOVIEMBRE 2005 3.866,00 DICIEMBRE 2005 16.662,51 ENERO 2006 12.522,94 FEBRERO 2006 12.375,91 MARZO 2006 8.683,10 ABRIL 2006 151.717,64 MAYO 2006 12.232,52 JUNIO 2006 15.321,28 JULIO 2006 14.767,11 AGOSTO 2006 60.086,18 SEPTIEMBRE 2006 59,619,05 OCTUBRE 2006 21.852,74 NOVIEMBRE 2006 29.399,69 DICIEMBRE 2006 59.726,26 ENERO 2007 39.087,58 FEBRERO 2007 40.837,79 MARZO 2007 52.737,31 ABRIL 2007 52.737,31 MAYO 2007 77.553,10 JUNIO 2007 84.172,74 JULIO 2007 90.448,52 AGOSTO 2007 94.494,29 SEPTIEMBRE 2007 97.426,08 OCTUBRE 2007 71.258,23 NOVIEMBRE 2007 69.411,88 DICIEMBRE 2007 138.132,04 ENERO 2008 82.398,32 FEBRERO 2008 123.612,72 MARZO 2008 54.360,32 ABRIL 2008 53.665,92 MAYO 2008 71.942,92 JUNIO 2008 60.060,42 JULIO 2008 32.576,94 AGOSTO 2008 50.069,67 SEPTIEMBRE 2008 40.040,42 OCTUBRE 2008 45.748,48 NOVIEMBRE 2008 70.858,38 DICIEMBRE 2008 49.698,54 ENERO 2009 34.818,81 FEBRERO 2009 34.937,23 MARZO 2009 43.648,53 ABRIL 2009 65.163,99 MAYO 2009 21.442,63 JUNIO 2009 24.656,88 Continuó alegando la parte demandante, que su representada tenía derecho al pago de 120 días de utilidades anuales y 30 días por bono vacacional anual. De manera que, el salario integral se compone del salario normal promedio, obtenido de la sumatoria de los salarios devengados durante el año de julio a junio de cada año entre el 2004 al 2009, denominado “Pago Apoderado”, más las incidencias o alícuotas por utilidades y bono vacacional. Que hasta la presente fecha, a pesar de reclamo extrajudicial no ha sido posible el cobro de la totalidad de las prestaciones sociales que le corresponden a la accionante, razón por la que demandan: a) prestación de antigüedad y antigüedad adicional art. 108 LOT, 602 días de salario integral BsF. 717.300,23, menos lo recibido por prestación de antigüedad en enero de 2005 Bs. 5.614,44, por lo que la suma reclamada por este conceptos es de Bs. 711.685,79, más Bs. 312.352,96 por intereses; b) vacaciones fraccionadas período 2009-2010: 4 días con base el último salario promedio diario devengado Bs. 1.426,83, arroja Bs. 5.707,32, bono vacacional fraccionado 2009-2010: 5 días Bs. 7.134,15; c) vacaciones vencidas no disfrutadas de los períodos 2001-2001, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, conforme a los artículos 219, 223 y 226 LOT, aún cuando aparecen pagadas en la liquidación de prestaciones sociales, pero al término real de la relación laboral que fue el 1-9-2009, no las disfrutó, razón por la cual se le adeudan, al ultimo salario promedio normal devengado. Así por los períodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 no disfrutados, suman 65 días por Bs. 1.426,83, arroja Bs. 92.743,95. Y por las vacaciones no pagadas ni disfrutadas de los períodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, suman un total de 86 días por Bs. 1.426,83 (ultimo salario promedio normal devengado) alcanza a la cantidad de Bs. 122.707,38. D) por bonos vacacionales no pagado de los períodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, a razón de 30 días de pago de salario por este concepto, da 240 días, que multiplicados por Bs. 1.426,83 (ultimo salario promedio normal devengado) alcanza a la cantidad de Bs. 342.439,2. E) Por utilidades nunca pagadas de los períodos 2005, 2006, 2007 y 2008, para un total de 480 días a razón de Bs. 1.426,83, arroja Bs. 684.874,4; y las fraccionadas de 2009: 80 días por Bs. 1.426,83, da Bs. 114.146,4. F) Pago de sábados, domingos y feriados nunca pagados de los períodos 2005 al 2009, con base en lo dispuesto en el art. 216 de la LOT: 558 días por Bs. 1.426,83, da un total Bs. 796.171,14; y G) Finalmente, reclama las indemnizaciones por despido injustificado prevista en el art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: indemnización de antigüedad 150 días de salario integral por Bs. 2.021,34 diarios, da Bs. 303.201,00 y la sustitutiva del preaviso 60 días calculado con el tope de 10 salarios mínimos mensuales, para la base del salario integral, esto es, que multiplicado por Bs. 456,87 diarios arroja Bs. 27.412,2. De igual forma, la parte demandante reclama los intereses de mora conforme al art. 92 constitucional, estimados en Bs. 254.973,80, para un total demandado de BsF. 3.775.549,69, más la indexación judicial, más gastos, costas, estimadas en Bs. 1.132.664,91. 1.2. De la contestación a la demanda: Como punto previo la parte demandada en este juicio, alegó que en el mes de junio de 2002 nació en Venezuela un nuevo modelo de banca comercial, y que a partir de esa fecha la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), autoriza a bolívar Banco la incorporación del modelo de Apoderados Asociados, los cuales son socios comerciales del Banco. Se trataba del concepto de la banca personalizada llevada profesionalmente, para una mejor atención a los clientes del banco. Que para hacerse socios del banco debían pasar por una rigurosa evaluación de credenciales y ser autorizados por la SUDEBAN, para proteger a los clientes de bolívar Banco. Que la operatividad del banco se constituía en un 75% por las Apoderadurías y un 25% por las estaciones financieras, ésta última no son otras que las sucursales de bolívar Banco. Que esta es la primera demandada que se tiene de una Apoderada asociada, ya que el negocio jurídico estaba bien establecido y aprobado por la SUDEBAN; por otro lado, agregó, que la ciudadana María Inmaculada Carabaño Mele, demando luego de que bolívar Banco fuese intervenido, absorbido por la República Bolivariana de Venezuela. La representación judicial, de la parte accionada, prosiguió su defensa alegando falta de cualidad e interés de su representada para sostener el presente juicio como patrono demandado y de la demandante como extrabajadora, toda vez que la relación de trabajo de la demandante se inició el 1-7-2000 y culminó por renuncia el 31-1-2005, destacando que la carta de renuncia fechada el 31-1-2005, fue recibida por bolívar Banco el 17-1-2005. Que hasta el 31-01-2005, formalmente la ciudadana María Carabaño trabajó para bolívar Banco, y comenzó a laborar como accionista de la empresa Gutiérrez Carabaño Consultores Gerenciales C.A., esta empresa fungía como apoderado de bolívar Banco, tal y como consta en el contrato de cuenta en participación, suscrito el 18-01-2005. En este sentido, se afirma que a partir de 31-01-2005 dejó su representada de ser su patrono o empleador. De allí que su representada nada le adeuda a la accionante por prestaciones sociales con posterioridad al 31-1-2005, ya que sus prestaciones fueron satisfechas según consta en la liquidación que se acompaña con la letra J. Que la demandante siempre tuvo conocimiento y de acuerdo que una vez presentada su renuncia al cargo de Coordinadora de apoderados comenzaría una relación mercantil, la cual fue aprobada por la SUDEBAN. En cuanto al fondo, la representación judicial de la parte demandada, negó y rechazó tanto los hechos como el derecho la demanda, aceptando sólo como ciertos los hechos siguientes: Que la demandante inició la relación de trabajo el 1-7-2000 y culminó el 31-01-2005, siendo el ultimo cargo desempeñado el de Coordinadora de Apoderados. Que bolívar Banco suscribió un contrato de apoderaduría con la empresa Gutiérrez Carabaño Consultores Gerenciales C.A, en la cual la demandante era la administradora principal y accionista de dicha sociedad. La parte demandada, negó, rechazó y contradijo los hechos siguientes: La prestación de servicios de carácter laboral para su representada desde el 31-1-2005, pues lo cierto es que la demandante constituyó una empresa de carácter mercantil y que el negocio jurídico era lucrativo para ésta, además del ánimo que efectivamente tenía la demandante de poner termino a la relación laboral que mantenía con su representada. Negó y rechazó que su representada haya simulado una prestación de servicios de carácter mercantil. Que como accionista y administradora principal de la empresa Gutiérrez Carabaño Consultores gerenciales C.A, ganaba un porcentaje de resultados todo ello, de conformidad con la cláusula décima quinta del contrato de cuentas en participación, capitulo III de los Resultados. Que en la cláusula décima tercera, se establece que el Apoderado es un patrono totalmente independiente y por lo tanto responsable de todo lo relacionado tanto con las actuaciones de su personal y empleados, así como por lo del pago del salario, utilidades, indemnizaciones, sin que el banco esté obligado a pagar dichas obligaciones. Destacó la parte accionada, que en la cláusula segunda del acta constitutiva de la empresa Gutiérrez Carabaño Consultores Gerenciales C.A, se establece que el objeto principal de dicha empresa es representar a bolívar Banco. Negó y rechazó que la demandante haya ejecutado funciones como empleada de bolívar Banco, a partir del 31-1-2005, ya que la relación que existió carece de los requisitos esenciales, como lo son la subordinación, la dependencia y la contraprestación por los servicios. Que no existieron vínculos de capital o accionario, es decir, que no hay unidad económica de carácter permanente, entre bolívar Banco y la sociedad mercantil constituida por la demandante. En cuanto a los salarios, la parte accionada negó y rechazó que la ciudadana María Carabaño haya devengado salario después del 31-1-2005, negando por lo tanto las cantidades señaladas en el libelo de demanda, ya que esas cantidades corresponden a las utilidades netas derivadas del contrato de cuentas en participación. Que a la actora se le pagaron todos los beneficios que como trabajadora le correspondían, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo mientas laboró para su representada, esto es, hasta el 31-01-2005. Negó y rechazó que su representada haya incumplido obligaciones laborales contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, como son: prestación de antigüedad, días adicionales vacaciones vencidas no disfrutadas, bonos vacacionales no pagados, fraccionado, intereses de antigüedad, utilidades, utilidades fraccionadas, días sábados, domingos y feriados en el período 2005-2009. Finalmente, en el supuesto negado de que el Tribunal no considere procedentes las situaciones de hecho y de derecho que fueron explanadas con anterioridad, sin que ello implique aceptación de la existencia de la relación laboral, negaron la procedencia de todos los conceptos reclamados. II DE LAS PRUEBAS: Pruebas de la parte actora: Cuaderno de recaudos N°1 Documentales La parte actora trajo a los autos instrumentos que cursan insertos al cuaderno de recaudos N°1 en sus folios 2 al 279 ambos inclusive, y el cuaderno de recaudos N°2 del folio 2 al 89 ambos inclusive, los cuales, por su volumen y diversidad temática, pasan a valorarse en bloques de la forma siguiente: Del folio 2 al 37, documentales marcadas “A,B,C,D,E,F,G”, contentivas de: Participación de retiro de la demandante del (I.V.S.S.); Impresión de cuenta individual de la demandante del (I.V.S.S.); Oficio emanado de SUDEBAN, signado SBIF-GGCJ-GALE-17205; Contrato de cuentas en participación entre Bolívar Banco y Gutiérrez Carabaño Consultores Gerenciales, C.A., con su protocolización ante la Notaria Publica Octava del Municipio Chacao; Documento Constitutivo Estatutario de Gutiérrez Carabaño Consultores Gerenciales, C.A., con su protocolización ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Edo. Miranda; Asamblea General Extraordinaria de Gutiérrez Carabaño Consultores Gerenciales, C.A., con su protocolización ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Edo. Miranda; Carta emanada de Bolívar Banco a Carabaño Mele Consultores Gerenciales, C.A., con atención a la Sra. Inmaculada Carabaño; y de todas las cuales, fue objeto de observaciones la marcada “F”, valorándose en su conjunto con sujeción a las reglas de la lógica y libre convicción, incorporadas en la sana critica a la que se refiere en artículo 10 de LOPTRA, desprendiéndose de ello como cierto, los siguientes hechos: Que la demandante fue retirada del (I.V.S.S.) vía participación, que hiciere Bolívar Banco, con fecha efectiva 31 de enero de 2005 por renuncia; Que en fecha 1 de diciembre de 2004, la demandante fue aprobada por SUDEBAN para el ejercicio de “apoderada de Bolívar Banco” a través de la sociedad Gutiérrez Carabaño Consultores C.A., solicitándose de dicha ciudadana la consignación de su curriculum vitae con miras a la elaboración de un contrato de cuentas en participación todo ello, mientras la ciudadana María Inmaculada Carabaño Mele era aún trabajadora de Bolívar Banco y antes de la fecha 31 de enero de 2005; Contrato de Cuentas en Participación con su debida protocolización, celebrado en fecha 18 de enero de 2005 contentivo de los términos y condiciones para la prestación del servicio como apoderada, con plena sujeción a las directivas, órdenes y lineamientos de Bolívar Banco quien conservo en todo momento la propiedad de los bienes, materiales, y equipos para la actividad financiera todo ello, mientras la ciudadana María Inmaculada Carabaño Mele era aún trabajadora de Bolívar Banco y antes de la fecha 31 de enero de 2005; Que en fecha 10 de enero de 2005, mediante gestión de la Abogada Thais López Gómez, se protocolizo y dio nacimiento a la Sociedad Mercantil Gutiérrez Carabaño Consultores C.A., todo ello, mientras la ciudadana María Inmaculada Carabaño Mele era aún trabajadora de Bolívar Banco y antes de la fecha 31 de enero de 2005, destacándose la cláusula segunda y decima cuarta, donde se estipula expresamente el objeto de intermediación financiera como Bolívar Banco, conservando este último, con exclusión de las acciones en garantía del artículo 244 del Código de Comercio vigente, la totalidad de las acciones de la compañía; Asamblea extraordinaria de accionistas de Mercantil Gutiérrez Carabaño Consultores C.A., en la que, entre otros asuntos, se aprobó la venta de acciones bajo vigilancia de una representante de Bolívar Banco, lo cual, adminiculado con el contrato de cuentas en participación, así como, la cláusula decima cuarta del documento constitutivo supra valorado, informa de la propiedad en la totalidad de las acciones; Que en fecha 7 de julio de 2009, Bolívar Banco, comunica a Carabaño Mele Consultores C.A., en la persona de la ciudadana Inmaculada Carabaño, la decisión de la primera en dar por terminada la relación que sostuvo con esta por virtud del contrato de cuentas en participación supra valorado, en consecuencia la entrega de todos los materiales, muebles y cartera financiera a otro establecimiento que Bolívar Banco fijo, como si fuere un traslado de sucursal, y ello con base al instrumento emanado de SUDEBAN en fecha 27 de mayo de 1994 el cual señala la normativa y los sujetos que operan tales traslados, cierres o cesiones, a título de autorización. Del folio 38 al 279, documentales marcadas “H.I.J.K.L.M.N.O.P.Q.S”, contentivas de: Constancia sobre el personal laborante en la oficina de “apoderado 540”; Carnet de Bolívar Banco, identificando a la ciudadana Carabaño Mele Inmaculada con fecha 31-10-2005; Tarjetas de presentación de Bolívar Banco, identificativos y personales de la ciudadana Carabaño Mele Inmaculada; Impresiones de estado de cuenta sobre las cuentas corrientes Nros 0150-0101-14-0300000965 y 0150-0104-67-0300000067 del mismo Bolívar Banco; Inspección Extrajudicial por la Notaria Publica Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda con anexos en forma de fotografía sobra las locaciones inspeccionadas; Constancias de Conocimiento emitidas por Bolívar Banco en fechas 07-03-2007, 21-03-2007, y 20-08-08; Acta emanada de Bolívar Banco sobre el cumplimiento de la política “Conozca a su Cliente”; Cartas varias emanadas de Bolívar Banco con designación de analista de la unidad de prevención y control de legitimación de capitales y asignación de la carga como responsable de Cumplimiento, y de todas las cuales, fue desconocida la marcada “M” en lo referente solo a los depósitos personales realizados a favor de la ciudadana demandante, y no así los realizados en beneficio de Carabaño Mele Consultores C.A., valorándose todo ello en su conjunto con sujeción a las reglas de la lógica y libre convicción, incorporadas en la sana critica a la que se refiere en artículo 10, así como 77, 78, y 86 de LOPTRA. En tal sentido, se declara IMPROCEDENTE la impugnación hecha por la demandada de una parcialidad de la documental marcada “M” toda vez que tal forma procesal de ataque se fundamenta en la indeterminación de la paternidad o autoría de dicho documento al emanar de un tercero desconocido, o la negación de su contenido, pretendiendo con ello, tanto el disfrute parcial como el desconocimiento en parte de todo “M”, y ASI SE DECIDE. Así mismo, con respecto a la marcado “L” sobre inspección extrajudicial con anexos en forma de fotografía y CD, por cuanto no se ha asegurado el debido control por parte de BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL, C.A., SE DESECHA del proceso en resguardo de las Garantías Constitucionales del Debido proceso y Derecho a la Defensa. ASI SE DECIDE. Misma suerte corren los instrumentos marcados “N,Ñ,O,P,R,S” los cuales SE DESECHAN por no aportar nada al proceso, y ASI SE DECIDE. En secuela de lo anterior, del resto de las documentales bajo análisis se desprenden como ciertos, los siguientes hechos: Que la ciudadana María Inmaculada Mele Carabaño formaba parte del personal de la oficina correspondiente a la “Apoderaduria 540” ejerciendo el cargo de “Apoderado” junto a otros, y ello de lo cual, deja constancia Bolívar Banco; Que la ciudadana María Inmaculada Mele Carabaño poseía carnet de identificación personal magnético, y tarjeta de presentación personal de Bolívar Banco; Estados de cuenta en donde se verifican los depósitos mensuales con mención “pago a apoderado”, y “anticipo a apoderado” en las cuentas Nros 0150-0101-14-0300000965 y 0150-0104-67-0300000067, destacándose la inserta al folio 188 del cuaderno de recaudos N°1, concluyéndose en los depósitos, indistintamente en beneficio de María Inmaculada Mele Carabaño o Carabaño Mele Consultores C.A, en las mismas cuentas. Cuaderno de recaudos N°2 Marcado “K” sobre inspección extrajudicial con anexos en forma de fotografía y CD, por cuanto no se ha asegurado el debido control por parte de BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL, C.A., SE DESECHA del proceso en resguardo de las Garantías Constitucionales del Debido proceso y Derecho a la Defensa. ASI SE DECIDE. Exhibición de Documentos En la oportunidad procesal para la evacuación de la promovida sub-examine se apercibió a la demandada, manifestando esta que las mismas corren insertas al presente expediente, por lo cual, en lo referente a las documentales marcadas “C y G” se tienen por ciertas en cuanto a la valoración supra realizada, y ASI SE DECIDE. De la exhibición, examen, y compulsa No obstante haber sido admitida la promovida en la oportunidad procesal correspondiente, se conminó a su promovente, por auto separado, la indicación precisa de la dirección o direcciones de las instituciones requeridas, la cual no se obtuvo en tiempo hábil reconocido por su propia promovente, razón por la cual, frente a la insistencia y necesidad de la prueba, en la oportunidad del debate oral de Juicio, esta Sentenciadora acordó EX-OFICIO, Inspección Judicial sobre la locación de la promovida que se valora a continuación. Prueba de Testigos: Los promovidos no comparecieron a la audiencia Pruebas de la parte demandada: Cuaderno de recaudos N°3 Documentales La parte demandada trajo a los autos instrumentos que cursan insertos al cuaderno de recaudos N°3 en sus folios 2 al 279 ambos inclusive, y el cuaderno de recaudos N°2 del folio 2 al 54 ambos inclusive, los cuales, se valoran de la forma siguiente: Del folio 2 al 57, documentales marcadas “B,C,D,E,F,G,H,I,J,K,L,M,N,O,P,Q,R, y S”, y de las cuales “I,J,M,P y R”, fueron objeto de observaciones, y la marcada “K” fue desconocida, y en consecuencia SE DESECHA del proceso, y ASI SE DECIDE. En cuanto al resto de las documentales, se aprecian y valoran conjunto con sujeción a las reglas de la lógica y libre convicción, incorporadas en la sana crítica a la que se refiere en artículo 10, así como 77, 78, y 86 de LOPTRA y en atención al Principio de Comunidad de la Prueba, desprendiéndose de ellas como ciertos, los siguientes hechos: Que la ciudadana María Inmaculada Carabaño Melé, ingresa a bolívar Banco C.A., en fecha 1 de julio de 2000, siendo ingresada al (I.V.S.S) en fecha 26 de junio de 2000; Que entre las fechas 4 al 7 de enero de 2002 se tramitó la solicitud de adelanto sobre prestaciones sociales por el 75% con el anexo justificativo, y su cheque por el monto Bs. 14.336.125,71; Que entre las fechas 19 de enero de 2005 al 31 de enero de 2005 se tramito la renuncia de la demandante a su cargo de coordinación de apoderados con miras a formar parte de los apoderados-asociados, siendo esto último, adminiculado con el hecho de que la renuncia, cuya esquina superior derecha señala la fecha 31 de enero de 2005, la misma se da por recibida en fecha anterior, esto es, en fecha 17 de enero de 2005, así como los tramites por ante SUDEBAN para la aprobación de la demandante como “apoderada” en diciembre de 2004, produciendo ello, convicción distinta a la esperada por su promovente, y así mismo claros indicios de la simulación de relación no laboral; Que la demandante recibió su liquidación de prestaciones de antigüedad hasta la fecha 31 de enero de 2005, Que entre la demandante y la demandada suscribieron Contrato de Cuentas en participación, cuyas clausulas sujetan y subordinan en todo a la demandante, produciendo convicción distinta a la esperada por su promovente, respecto de la prestación de sus servicios a través de la interposición de una persona jurídica; Que entre las fechas 16 de julio y 13 de agosto de 2009, se tramito la terminación del contrato de cuentas en participación, y por ende, de las labores de la demandante, con la respectiva comunicación a SUDEBAN trasladando aquellas operaciones a otra sucursal de bolívar Banco, ubicadas en Galerías de bolívar Banco, C.A., en Prados del Este Municipio Baruta, ello comunicado públicamente en la prensa nacional Prueba de Informes Corren insertas a los autos las resultas de la prueba de informes dirigidas a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, remitidas a este Despacho en fecha 14 de enero de 2011 contentiva de las consideraciones que hiciere SUDEBAN insertas al oficio SBIF-CJ-DAF-4626 de fecha 11 de junio de 2002 donde aquel ente regulador pronuncia su visto bueno relativo a las denominadas “apoderadurias”. En tal sentido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de LOPTRA, se aprecia y valora, produciendo la siguiente convicción: Que en efecto, tal como lo señala el ente administrativo, los productos crediticios o financieros que ofrecen las apoderadurias, son de pertenencia exclusiva de bolívar Banco, C.A., “y se realizan de conformidad con los manuales, directrices y políticas del Banco”(subrayado nuestro). Que la intervención en la intermediación financiera, es la de ofrecimiento de productos financieros, y captación de fondos, con lo cual resulta claro que, si bien la apoderadurias no disponen de los fondos captados, no es menos cierto que aquellas realizan y ejecutan toda la fase preliminar de la operación de intermediación tal y como lo haría cualquier sucursal de cualquier banco, manteniéndose en cabeza de bolívar Banco toda la responsabilidad y riesgo frente a sus clientes. Llama poderosamente la atención de quien valora el presente informe, lo aludido por dicha sede administrativa de la forma que sigue: “No pueden delegarse total ni parcialmente a una tercera persona las obligaciones asumidas por los apoderados asociados en virtud del contrato de cuentas en participación suscrito, de manera que la cláusula segunda del modelo de contrato remitido deberá ser modificada en esos términos”. Considero esta Juzgadora, como clave, la opinión supra transcrita, la cual da cuenta del lugar físico y jurídico en la relación material que ocupa la demandante en el presente asunto. Prueba ordenada de Oficio: El Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el art. 156 LOPTRA, acordó Inspección judicial para examinar los depósitos efectuados por parte de bolívar Banco, a la cuenta de la demandante Nº 0105-0104-67-0300000067, durante el año 2008. En la prolongación de la audiencia de juicio se le concedió a las partes el derecho de efectuar observaciones a la inspección judicial que fue practicada en fecha 3-3-2011, ordenada de conformidad con lo dispuesto en el art. 156 LOPTRA, para examinar los depósitos efectuados por parte de bolívar Banco, a la cuenta de la demandante Nº 0105-0104-67-0300000067, durante el año 2008. Y en cuanto a la declaración testimonial de la ciudadana MAIRI GONZÁLEZ ordenada durante la inspección judicial, se dejó constancia de incomparecencia de la mencionada ciudadana. En tal sentido, de la Inspección examinada, el tribunal solicito la información requerida a la persona que según el banco y a los efectos de esta inspección designo para dar tal información dicho ciudadano quien se identificó con el cargo de Coordinador de Nómina, manifestó no tener acceso a dicha información, por lo cual se entrevistaron a aproximadamente diez trabajadores y gerentes de diferentes áreas del Banco Bicentenario siendo que por una razón u otra han manifestado no conocer ni tener acceso a la información requerida, salvo algunos elementos o dichos que en todo caso hacen presumir la veracidad de los estados de cuentas corrientes de la ciudadana MARIA CARABAÑO, tal es el caso de la ciudadana GONZALEZ quien manifestó haber sido nómina de BOLIVAR BANCO aun y cuando la representación judicial de la parte Demandada manifestó en la audiencia de juicio que actualmente no existía nadie en la nómina de BICENTENARIO que pudiera dar fe de los hechos relacionados con la relación que mantuvo la demandada con la demandante. Es importante señalar BICENTENARIO y sus representantes han impidieron a toda costa que este tribunal llegue a la información requerida en virtud de que todo el personal que intervino ese día ha manifestado que tal información se encuentra en un departamento que no es el que está a su cargo y así se ha entrevistado a una cantidad de representantes de departamento sin respuesta alguna, pero siempre indicando que la información requerida se encuentra en otro departamento. Se deja constancia que en la oportunidad en la cual se solicitó la información los representantes del banco indicaron que esa información solo la podríamos obtener con la presencia de la ciudadana CARABAÑO MELE en virtud de que según su decir (los representantes de la demandada) para acceder a tal información era a través de un acto personalísimo, pero es el caso que por orden del tribunal se apersono la ciudadana actora y aun y cuando era requisito para obtener la información de igual forma no fue obtenida en la presente inspección. Así las cosas, la demandante, personalmente deposito en el acto la cantidad de cinco (05) talones correspondientes de la chequera de la cuenta de nómina aperturada por la demandada y cuyo titular es la demandante, de los cuales se desprende la numeración de los cheques, específicamente de los cheques utilizados para el periodo 2008 que coinciden exactamente con los estados de cuenta impugnados por la parte Demandada, y que coinciden con los que corren insertos a los folios 188, 193, 194, 198, 207, 211, 215, 224 y 228 del Cuaderno de Recaudos Nº 1 de las pruebas aportadas por la parte Actora, ello a los fines de que sean adminiculados con los estados de cuentas corrientes consignados en su oportunidad procesal correspondiente, en virtud de la impugnación realizada por la parte accionada en la audiencia de juicio, siendo que tales pruebas documentales podían haber sido perfectamente ratificadas con la evacuación de la presente prueba de inspección judicial, pero que al ser la presente prueba obstaculizada, tales talonarios consignados resultan pertinentes e indiciarios de la veracidad de los depósitos en entredicho, y ASI SE DECIDE. Declaración de Partes: De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se realizó la declaración de partes, de la cual se incorporaron como relevantes, los siguientes hechos: De la demandante. Que un apoderado es equivalente a un gerente que coloca los productos del banco demandado, como ejecutivo o personal de confianza; Que las actividades realizadas en la oficina ubicada en Parque Humboldt son las mismas que realiza cualquier sucursal; Que la demandada no podía atender clientes distintos de bolívar Banco; Que no tomaba decisiones, por cuanto todo se sujeta a las directivas de bolívar Banco, y de lo contrario, acarreaba sanciones; Que su patrono termino de forma abrupta la relación de trabajo y sin justificación por lo cual se le ordeno devolver todos los equipos, papelería del banco, computadores, impresoras, y en general, los materiales propiedad del banco a lo cual obedeció realizando dicha entrega. De la demandada La representación Judicial de la demandada señalo no tener conocimiento de todas las interrogantes planteadas por este despacho, razón por la cual resulta forzosa la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 106 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, y ASI SE DECIDE. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Se inicia la construcción de la siguiente razón decisoria legitimadora de la autoridad democrática y de Estado Jurisdiccional de Derecho en virtud de la cual esta Juzgadora profiere su Sentencia, que como silogismo judicial supone la subsunción de los hechos presentados a este Despacho por las partes en la condición aplicativa sobre los derechos y conceptos que se pretenden, y señaladas por el Constituyente Patrio, así como en las leyes sustantivas del trabajo como el epilogo procesal del presente acto de juzgamiento. Vista la pretensión deducida del desarrollo argumental y el petitum de la demanda, así como de la Litis Contestatio efectuada por la representación judicial de la parte accionada, se evidencia que la controversia a resolver se circunscribe a determinar: 1) El punto previo sobre la impugnación de instrumento poder de la abogada Luz Charme, apoderada judicial de la parte accionada y sobre que la falta de cualidad del demandado en el presente juicio. 2) Si desde el 1-2-2009 al 1-09-2009, la naturaleza de la relación que unió a las partes, fue de naturaleza mercantil o laboral, por cuanto la parte demandada niega que haya existido relación de carácter laboral en dicho periodo, lo cual deberá dilucidarse con las pruebas aportadas en autos y evacuadas en su debida oportunidad, y en caso de verificarse el vínculo laboral; 3) La causa de terminación de la relación de trabajo, y en consecuencia, la procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado. Así se decide. 3.1. PUNTO PREVIO: 3.1.1. De la impugnación del poder que le fue conferido a la Abogada LUZ MARÍA CHARME, como apoderada judicial de la parte demandada Bicentenario Banco Universal. En fecha 3 de marzo de 2011, oportunidad fijada para la realización de la inspección judicial, la representación judicial de la parte demandante procedió a exponer respecto a la legitimación de la apoderada judicial de Bicentenario Banco Universal, presente en dicho acto, lo siguiente: “En nombre de mi representada en primer lugar quiero señalar que la ciudadana abogada LUZ CHARME, quien se acredita en este acto como apoderada de la parte demandada, no tiene facultad para actuar en el presente juicio, en virtud que la supuesta representación se desprende de una diligencia que cursa en autos en la cual el apoderado de la demandada BANCO BICENTENARIO, sin tener facultad para ello, sustituyo el poder que le fue otorgado, razón por la cual dicha abogada no tiene facultad ni mandato para actuar en el presente juicio”. Por su parte, la representación judicial del accionado en su defensa adujo: “En cuanto a los alegatos realizados por la parte actora, relacionados con la representación ejercida en este acto, ratificamos nuestra representación como apoderados judiciales del BANCO BICENTENARIO y nos reservamos la posibilidad de exponer en la oportunidad correspondiente, los alegatos que sustentan las mismas. Asumimos la plena representación judicial en este acto de la hoy demandada en el presente juicio (…)”. Luego en orden cronológico, en fecha 15 de marzo de 2011, mediante diligencia presentada por los apoderados judiciales de la parte demandada, el cual riela del folio 195 al 197 de la primera pieza, se insistió en la improcedencia de la impugnación del poder sustituido a la abogada Luz Charme, invocó lo dispuesto en el art. 154 del Código de Procedimiento Civil, del cual concluyó que dentro del catálogo taxativo establecido en la citada disposición no encuentra la facultad de sustituir el poder. Y que lo dispuesto en dicha norma debía ser concatenado con lo establecido en el art. 159 ejusdem. También alegó que la sustitución del poder no implica la renuncia del mismo cuando el abogado se reserva el ejercicio de éste. Y si el abogado se reserva el ejercicio del poder, la transferencia deja de ser sustitución y se convierte en una delegación o cesión, total o parcial de las facultades del poder. Concluyó la parte demandada destacando el contenido del art. 170 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la lealtad que deben los abogados en el proceso, con el objeto de evitar la interposición de pretensiones, defensas, incidencias, cuando sena éstas manifiestamente infundadas; destacando que el instrumento poder que cursa en autos, no existe ninguna reserva o prohibición del poderdante en cuanto a este liberalidad que significa sustituir el mandato o la encomienda judicial que le fue atribuida, circunstancia que no se observa, lo que hace válida la sustitución realizada por el abogado Alejandro González en la abogada Luz Charme. Por su parte, los apoderados judiciales de la ciudadana María Carabaño Mele, demandante en este proceso, mediante diligencia del 1-4-2011, ratificó la impugnación realizada en cuanto a la actuación de la abogada Luz Charme, porque la misma no tiene facultad para actuar en el presente juicio en nombre del Banco Bicentenario Banco Universal, por no ser su apoderada. Ello se desprende del instrumento poder consignado por la parte demandada el 14-12-2010, el cual riela del folio 153 al 157, el cual evidencia que la abogada en mención no se encuentre en el poder referido, por que lo apoderados identificados en el documento no tienen facultad expresa de sustitución del mandato conferido. De igual forma, advirtió la parte actora que la sustitución realizada no cumplió con lo dispuesto en el art. 162 del C.P.C, pues el poder consignado e autos cumplió con ciertas las formalidades distintas a las que se derivan de la referida sustitución (sin estar facultado para ello), ya que se realizó a través de una diligencia en la cual se señala la sustitución “Apud Acta”, esto es, no cumplió con la misma formalidad que el otorgamiento del poder originario, y por tanto, no puede tenerse como legítimo. Así las cosas, recibidas las actas procesales correspondientes por este Despacho, y vencido el lapso de ley, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el instrumento interdicto de la manera que sigue: El otorgamiento de poder en juicio o fuera de él, exige el cumplimiento de ciertas formalidades tal como lo establece el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil: “El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o autentica”, así como las subsumidas en el artículo 155 ejusdem, en el caso de que el mismo se otorgue en nombre de otro o se sustituya. Asimismo, y conforme al artículo 152 ejusdem, el poder puede otorgarse apud-acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente ante el Secretario del Tribunal, quien firmara el acta junto con el otorgante y certificará su identificación. En este sentido, quien impugna señala que el vicio delatado como causante de la insuficiencia del poder en entredicho, se contrae a que no se cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 159 y 162 del CPC, específicamente, en donde se acredite la facultades del abogado Alejandro González para sustituir el mandato, así como el la sustitución no se hizo con arreglo o con las mismas formalidades que se exigen para el otorgamiento del poder originario, por lo que la actuación de la abogada Luz Charme, en la inspección judicial y las posteriores a la denuncia del vicio, son nula de toda nulidad. En vista de lo anterior, observa esta Juzgadora que tales afirmaciones se abonan con la trascripción de las normas en comento: Artículo 152: “El poder puede también otorgarse apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad”. Sin embargo advierte esta Sentenciadora que similar disposición se encuentran para poderes otorgados apud acta, en el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual que reza: “(…) El poder puede también apud-acta, ante el secretario del Tribunal, quien firmara el acta conjuntamente con el otorgante y certificara su identidad (…)” Del análisis y estudio practicado sobre las actas que conforman el expediente, se hace necesario realizar algunos señalamientos sobre el mismo; ello con el fin de concluir con el epilogo procesal de la sentencia. Se está en la esfera de un proceso signado por el predominio de la oralidad y la inmediación que en los Estados Constitucionales de Derecho es el método jurisdicente que informa y estructura la nueva teoría del proceso y, en consecuencia, el novedoso proceso laboral, que no es mas que el correlato del Pacto Social inscrito en nuestra Constitución vigente, que no solo sujeta al resto del ordenamiento jurídico, sino que, aquella misma se encuentra sujeta al catálogo de derechos humanos incorporados a su bloque, recogido de los mas ambiciosos tratados y convenciones válidamente suscritos en la materia y que le dieron nacimiento como uno de los textos constitucionales más prolijos y avanzados del mundo conocido. Entendido lo anterior, no habría mejor oportunidad para abonar la norma inserta al artículo 257 de dicho texto Constitucional que reza: Artículo 257: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Así las cosas, en la postura que aquí se adopta, y en resguardo del Principio de Supremacía Constitucional histórica y permantemente custodiado por este Despacho, y en atención al mandato Constitucional inserto al artículo 334 del Título Octavo sobre la garantía y protección de la Constitución, resulta decisivo para este despacho procesar el vicio denunciado a través de la norma transcrita ut-supra, así como de su interpretación vinculante que la Sala Constitucional en sentencia de fecha 10 de mayo del año 2001, en la que indicó lo siguiente: “El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”. (Las negrillas son del tribunal). En este sentido, se observa de la lectura de las normas civiles sustantivas y adjetivas una aplicación del derecho estricto y rígido típico de su génesis romana, y del proceso escrito meridianamente incompatible con el nuevo proceso laboral que haya entre sus fundamentos instrumentales el principio de inmediación, con lo cual se pregunta esta Sentenciadora sobre que sustrato Constitucional se puede pretender enervar la validez del poder sub-examine a través de una formalidad, que como lo señala la SALA CONSTITUCIONAL patria, no solo es extrínseca, sino que en modo alguno podría comprometer el objeto del debido proceso, y mucho menos las Garantías Constitucionales que subyacen el régimen de las nulidades procesales tanto de la Ley Orgánica procesal del Trabajo como las del mismo CPC. En este sentido pretender incorporar al fondo de lo debatido en la presente causa, la ilegitimidad de la actuación de la abogada Luz Charme, en la inspección judicial cumplida por este Despacho, en ejercicio de las potestades inquisitivas autorizada al Juez de Juicio, seria un error colosal y una grosera infracción, ya no de la Ley, sino de Normas de estricto Orden Público. En este mismo sentido resulta de gran interés rescatar la jurisprudencia emanada de la misma Sala de Casación Civil quien se pronuncia respecto de aquellas formalidades con respecto a la impugnación de Poder hiciere en su oportunidad el Magistrado Carlos Oberto Vélez en Sentencia Nº RC-0171 de fecha 22 de Junio de 2001, caso Artur Suárez Ferreira contra Antonio Alves Moreira y otro, Expediente N.° 00-317, en la cual estableció lo siguiente: “La impugnación del mandato judicial debe estar orientada más (sic) que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia los aspectos de fondo necesario para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir, los requisitos intrínsecos que de no estar presente en él, pueden hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida (…) Vale decir que la intención del legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiere adolecer el mandato (…) ”. Del artículo ut supra trascrito, así como del criterio jurisprudencial, se puede concluir que el Estado debe garantizar una justicia expedita sin formalismos o reposiciones inútiles, para lo cual debe existir amplitud al interpretar las instituciones procesales para poder garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva por la amplitud que este derecho comprende. Aplicando lo anterior al caso de autos, no puede pretender la parte demandante se declare la ilegitimidad de la actuación cumplida por la mencionada profesional del derecho, por la omisión de la facultad de sustituir total o parcialmente el mandato conferido, por el Banco accionado a los abogados Pablo Benavente, Mark Melilli, María Dina de Freitas, Daniela Arevalo y Alejandro González, el cual riela del folio 155 al 157 de autos, ya que esa mención no esencial, fuera del régimen las nulidades procesales absolutas, y por lo tanto extrínseco. Así se decide. En el sentido al que este despacho conduce el actual acto de Juzgamiento, teniendo por válido el poder otorgado apud-acta y otrora interdicto, pasa este Juzgado a decidir el mérito de la causa sujeta a su disciplina en los siguientes términos 3.1.2. De conformidad con los alegatos de las partes en el presente asunto, se evidencia que la controversia a solucionar se circunscribe, en determinar la naturaleza de la relación que unió a las partes, por cuanto la parte demandada niega que haya existido relación de carácter laboral; lo cual deberá dilucidarse con las pruebas aportadas en autos y evacuadas en su debida oportunidad. En caso de verificarse el vínculo laboral, deberá establecerse, si son procedentes o no los conceptos y montos reclamados por la parte actora en el escrito libelar, por prestaciones sociales e indemnizaciones por despido. No obstante lo anterior, observa este despacho que en la oportunidad procesal correspondiente al ejercicio del derecho constitucional a la defensa, específicamente el la realización del debate oral, la representación de la parte demandada se excepcionó alegando la falta de cualidad para ser demandado en el presente juicio, fundado en que la relación jurídico material que se analiza, tenia un sustrato eminentemente mercantil, con lo cual dicha representación no tiene la vocación para ser intimada laboralmente. En este sentido, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la falta de cualidad e interés pasivo de la accionada, alegada por la misma, tanto en la oportunidad de la contestación de la demanda como en la audiencia de juicio y lo hace en los siguientes términos: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de febrero de 2001, al pronunciarse sobre la falta de cualidad o interés del actor o del demandado, estableció lo siguiente: “(…) Dispone el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio…Entonces, la oportunidad para oponer las defensas de Falta de Cualidad o falta de interés del demandado para sostener el juicio es en la contestación de la demanda, y debe considerarse tempestiva tal oposición si se hace en dicha oportunidad…en caso de ser opuesta alguna de estas defensas, deberá ser decidida por el Juez como “punto previo”…en la sentencia definitiva, antes de decidir sobre el fondo de la controversia(…)”. En tal respecto, y negada como fue la vinculación laboral, o relación de trabajo, se abona sentencia de fecha 08 de febrero de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó establecido que: “(…) en materia laboral, las personas jurídicas patronales utilizan prácticas tendentes a confundir al trabajador sobre quien es su verdadero empleador; o como surgen- a veces hasta por azar- situaciones que enmascaran al verdadero patrono. Esto puede ocurrir cuando el trabajador presta sus servicios en un fondo de comercio con un nombre comercial definido, recibe el pago y las instrucciones de una persona física, pero desconoce –ya que recibe información insuficiente- quien es el verdadero empleador, por lo general una persona jurídica a quien el trabajador ignora (…)”. Así las cosas, es deber del Juez en materia laboral, interpretar las normas con la mayor amplitud sin sesgar su esfera cognoscitiva y disciplinaria en lo formal, antes bien, debe determinar, si quien comparece por haber sido citado y niega su condición de demandada, realmente ostenta la cualidad procesal pasiva, alterando la maniobra evasiva fundada en formalismos, será en definitiva, la conducta procesal de la demandada, la clave para reconocer aun cuando lo niegue, si se está en presencia o no del verdadero demandado. En el caso de autos, es necesario determinar si existió relación laboral o no entre las partes, en tal sentido, al realizar un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el expediente, observa quien decide, que la parte demandada reconociendo la prestación personal del servicio, negó que entre ella y la accionante haya existido alguna relación de carácter laboral en el período objeto de controversia, motivo por el cual debió verificarse la procedencia de la presunción derrotable del artículo 65 de LOT, por lo que, en la oportunidad legal correspondiente, se promovió documento contentivo de Contrato de Cuenta en Participación, suscrito en fecha 18 de enero de 2005, al cual este Tribunal le otorgó pleno valor probatorio, hecho este que dio origen a favor de la accionante de la Presunción de Laboralidad, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, en consecuencia, nace a favor de la trabajadora la Presunción de laboralidad, en virtud de que deben prevalecer los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en el caso sub examine, el principio de Primacía de la Realidad sobre las Formas o Apariencias, lo que obliga al juzgador a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló la prestación de servicios personal, no pudiendo limitarse el Juez a observar la forma jurídica bajo la cual entendieron las partes fundamentarla, no siendo suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la parte demandada traiga a los autos documentos ad sustanciam actus, que acrediten una determinada forma jurídica bajo la cual se prestó un servicio personal, si no, la efectiva prestación de servicios personales y las circunstancias de hecho en que realmente se realizó esta prestación, tal y como ha sido establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades. Por consiguiente, de los caracteres enumerados en el contrato de participaciones incorporado por ambas partes al proceso, resulta evidente para este Despacho la prestación personal del servicio que se examina de seguidas, y que dicho contrato postula como intuito personae, y en consecuencia se activan de pleno derecho los auxilios probatorios establecidos en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la distribución de las cargas probatorias positivadas en el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo la cual se disciplina toda la actividad probatoria de marras, en permanente vigilancia del Principio de Supremacía Constitucional, declarándose improcedente la defensa previa relativa la falta de cualidad ASI SE DECIDE. Así mismo, de la inmediación directa de esta Juzgadora en fase de defensas y alegatos, la parte demandada solicito a este Despacho la Aplicación de las prerrogativas procesales de la República, lo cual a juicio de quien suscribe el presente fallo, se sujeta a lo establecido en el articulo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, dicha defensa no puede entenderse en ningún modo como sustitutiva de la contestación a la demanda que riela a los autos, ni al control probatorio constitucional, por lo cual, visto como fue la incorporación del escrito de contestación por parte BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL, no puede prosperar dicha defensa, y en consecuencia se declara improcedente. ASI SE DECIDE. 3.2. Ahora bien, de conformidad con los términos en que quedó trabada la litis, y teniéndose por evidente y cierto la prestación personal del servicio, recae sobre la parte demandada la carga de la prueba respecto a la existencia de un trabajo independiente que la demandada atribuye al termino “apoderado” del entonces Banco bolívar, en el periodo 31 de enero 2005 hasta el 1 de septiembre de 2009. En tal sentido, es necesario señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la sentencia N° 489 de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra FENAPRODO), ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual se puede resumir de la siguiente forma: “Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales la Sala de Casación Social ha advertido lo siguiente: Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).” Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación. Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción, desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar que la prestación de servicio ejecutada no se inscribe en los caracteres, o condición normativo-aplicativa de los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo, todo ello dentro del celoso marco de La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, La Ley Orgánica del Trabajo, o si la hubiere, la Convención Colectiva que regule la naturaleza jurídica de la relación material entre el reclamado y el justiciable, como fuente de derecho de obligatoria e irrelajable observancia por este Juzgado. En este sentido, una satisfacción de lo pretendido por la accionante supone la probanza de los elementos que prevé nuestra normativa especial, que regula las relaciones entre Trabajador y Patrono conforme a lo señalado en el artículo 67, 68, y 69 ejusdem; que para que exista una relación de Trabajo es indispensable que existan las siguientes condiciones: A). Una convención (Contrato), entre un patrono y un trabajador. B). La prestación de un servicio personal con las características primordiales de: subordinación o dependencia, respecto de los cuales la demandada jamás fue coloca en entredicho. C). Una contraprestación por el servicio prestado al verificarse por un salario o pago por tal concepto suficientemente probado. Artículo 67. El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración. Artículo 68. El contrato de trabajo obligará a lo expresamente pactado y a las consecuencias que de él se deriven según la Ley, la costumbre, el uso local y la equidad. Artículo 69. Si en el contrato de trabajo celebrado por un patrono y un trabajador no hubiere estipulaciones expresas respecto al servicio que deba prestarse y a la remuneración, éstos se ajustarán a las normas siguientes: a) El trabajador estará obligado a desempeñar los servicios que sean compatibles con sus fuerzas, aptitudes, estado o condición, y que sean del mismo género de los que formen el objeto de la actividad a que se dedique el patrono; y b) La remuneración deberá ser adecuada a la naturaleza y magnitud de los servicios y no podrá ser inferior al salario mínimo ni a la que se pague por trabajos de igual naturaleza en la región y en la propia empresa. Cuando la labor ordenada no sea, a juicio del trabajador, de las que está obligado a ejecutar, deberá cumplirla, siempre que no sea manifiestamente improcedente y no ponga en peligro al propio trabajador o a la actividad de la empresa, establecimiento o explotación del patrono, consignando ante éste o su representante su no conformidad, sin que el haber cumplido la orden implique su aceptación de las modificaciones de las condiciones de trabajo, si fuere el caso. Dentro de este marco teórico, vale traer a colación la pretensión de la parte accionante en cuanto a la segunda fase de la presunta relación de trabajo, fundada en una supuesta simulación de relación mercantil en encubrimiento de la del verdadero ligamen laboral a partir del cual nacen los derechos que configuran el petitum de la presente demanda. Así señala la parte actora que antes de la fecha 31 de enero de 2005 donde se verificó la supuesta renuncia al cargo de Coordinadora de apoderados, ya se habían tramitado con 73 días de antelación, esto es, al 18 de diciembre de 2004, las solicitudes a SUDEBAN para la aprobación de la hoy accionante como apoderada de bolívar Banco, y justo luego, a través de la constitución de una persona jurídica “Sociedad Mercantil Gutiérrez Carabaño Consultores Gerenciales, C.A.,” se aprobaron dichas solicitudes por parte del ente administrativo, quien remitió el proyecto del contrato de cuentas en participación, el cual fue protocolizado y dado por vigente en fecha 18 de enero de 2005. Se destaca que todas estas diligencias fueron gestionadas por la abogada Thais López Gómez al servicio de bolívar Banco. En oposición expresa de lo anterior, señaló a demandada en su contestación así como en la exposición del debate oral, que la apoderaduría es una figura societaria que no implica en modo alguno una relación de trabajo regida por la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se señala expresamente en las cláusulas del Contrato de Cuentas en Participación en el que se funda la relación societaria, y que si existe alguna subordinación, la misma es propia de un contrato de mandato donde se contemplan obligaciones civiles propias de dicha contratación, y nunca laborales, y que de ninguna manera la accionante realizó actividades de intermediación bancaria o financiera por cuanto ello es ilegal y así lo establece el informe remitido por la Superintendencia de Bancos y otras Actividades Financieras. De la dialéctica supra relatada, nace la obligación de esta Juzgadora en proveer la conclusión lógica luego de las postulaciones hechas por ambos adversarios en discernir de forma decisiva la naturaleza jurídica de la relación material que se disciplina en el presente acto de juzgamiento. No obstante debe señalar este despacho, que se trata de un caso emblemático de difuminación de los elementos de presunta laboralidad en una auténtica zona gris, que supone la reexaminación y estudio de una frontera jurídica cuyos hitos no lucen del todo claros, de allí, resulta de capital importancia el análisis de aquel contrato de cuentas en participación, a la luz de la teoría general de los contratos bajo la vigilancia de la Ley Orgánica del Trabajo junto a la jurisprudencia mas renovada de nuestro más alto tribunal bajo pleno gobierno de la Constitución Patria. No obstante y sin perjuicio de aquellas fuentes de derecho de sustrato Constitucional ergo, de orden público, existen otras que se instrumentan como método o test de discernimiento sobre aquellas zonas grises frecuentes en las contrataciones atípicas del trabajo, y que no contrarían las fuentes formales, antes bien, se sujetan a aquellas coadyuvando la labor del Operador Jurídico al zanjamiento de los linderos de una relación jurídico material de presunta naturaleza laboral. Todas las conclusiones expuestas resultan pertinentes para la aplicación de un sistema que la doctrina denominado indistinta y pacíficamente “test de dependencia o examen de indicios”. Así, las cosas, el doctrinario Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, esclarecer las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. Y en este sentido, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Adicionalmente, la Sala de Casación Social, como se ha venido exponiendo, ha incorporado a los criterios expuestos, los siguientes indicios?: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio que se esté examinando. Ahora bien, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social desde la sentencia N° 489 de 13 de agosto de 2002, esta sentenciadora establece que, reconocida la prestación personal de servicio por la parte accionada en este juicio, corresponde ahora determinar si los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de dependencia. Así las cosas, esta Juzgadora efectúa el siguiente análisis: a) Forma de determinar el trabajo: El trabajo ejecutado por la demandante consistía en prestar servicios a través de una figura creada por el banco y aprobada por SUDEBAN denominada “Apoderado” dentro de las instalaciones del Parque Humboldt en el Municipio Baruta del Estado Miranda, asistiendo en el horario de atención al público fijado por el BANCO bolívar, en la que tenia como obligaciones, captación de ahorros y capital para BANCO bolívar, ofrecer los servicios de BANCO BOLIVAR a la clientela exclusiva de este último, en todo lo referente a las operaciones bancarias, productos y servicios que BOLIVAR BANCO ofrece tales como, tarjetas de crédito y debito, apertura de cuentas, depósitos y retiros en cuenta de ahorro y corriente entre otros productos todos del banco. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: La jornada para la prestación del servicio era la establecida estrictamente por el banco, coincidente con el horario de la banca en general, y realizándose bajo la sujeción y utilización de la documentación con el logo del banco, así como uniformes, símbolos, señas, identificativos del banco en integración del lema y denominación comercial. c) Forma de efectuarse el pago: Según la declaración de las partes, adminiculado con el contrato de cuentas en participación celebrado, lo que se captara a los clientes del banco, por el servicio prestado por la demandante era sometido a una seria de deducciones según lo establecido en dicho contrato, relativas al ingreso generado, patente municipal, gasto financiero por operación y tasa de interés pagada a la cuenta de cada cliente, tasa de FOGADE, tasa por SUDEBAN, porcentaje entre ingresos percibidos por montos prestados. Todo lo cual recibían un tratamiento final aplicando las tasas por participación del anexo 2 del contrato de cuentas en participación, lo cual da cuenta de la participación en ganancias, mas no así de las pérdidas, las cuales asumía bolívar Banco C.A. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El trabajo debía realizarse en forma personal, sin que pudiera delegarse, ya que el contrato de cuentas en participación celebrado era intuito personae. Se desprende, de las pruebas aportadas por ambas partes, evidente y estricta subordinación a los lineamientos y directrices emanadas de Banco bolívar, siendo dichas directrices idénticas a las normas que deben seguirse en una sucursal ordinaria de dicho banco, destacándose las sanciones por responsabilidad personal del apoderado frente al incumplimiento. e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De conformidad con lo alegado por las partes utilizaban los materiales de estricta propiedad y dotación por parte de bolívar Banco, los cuales incluyen equipos (hardware y software), papelería y documentación emanada del banco, chequeras, tarjetas y frente a los cuales, la demandante ejercía simple administración y custodia, siendo responsable frente al banco por su perdida o deterioro, ya sea por causas imputables al apoderado o a un tercero no autorizado. f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. En autos no existen elementos de prueba, que permitan establecer en el proceso, que la demandante prestara servicios para otra entidad bancaria u otro ente de similar naturaleza, o se dedicara a otra actividad remunerada. Sin embargo, se constató con la declaración de las partes que, ella era responsable de su trabajo prestado a sus clientes de bolívar Banco, y que del eventual perjuicio a algún cliente, el banco era el responsable ante éste. Destacándose finalmente el cumplimiento del horario de trabajo de la banca así como la responsabilidad personal frente al banco por incumplimiento, u omisión en sus labores, así como el deterioro del mobiliario propiedad del banco. Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala de Casación Social como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, se cumplen de la misma manera que cualquier trabajador que presta servicios para empresas dedicadas a la misma actividad. Debe destacarse que las cantidades percibidas como contraprestación por aquellos servicios durante la relación que se discute 2005-2009, que arrojó variabilidad en las cantidades mensuales, que con relación al salario mínimo urbano nacional representaría altos ingresos, se advierte que las partes reconocieron, y por lo tanto, constituye un hecho no controvertido, el que la figura del Apoderado, implementada por bolívar Banco, era novedosa, sin precedentes. Sin embargo, correspondía al demandado, y no lo hizo acreditar en autos, la remuneración devengada por un Gerente de una sucursal bancaria, o por otro trabajador que desplegara actividades similares en el área de la banca, con igual carga de responsabilidad, a los fines de establecer en el proceso el único hecho con el cual pretende el demandado desvirtuar la relación de trabajo, el monto o cuantía del o salario o remuneración. Vale destacar que el 15 de junio de 2006, La Organización Internacional del Trabajo (OIT), Conferencia 95, adoptó una Recomendación Nº 198 sobre la Relación de Trabajo. La Misión Permanente de la República Bolivariana de Venezuela ante la Oficina de las Naciones Unidas y demás Organismos Internacionales, con sede en Ginebra, Suiza, se pronunció a favor de la adopción de esta importante Recomendación. En el capítulo relativo a la “Determinación de la Existencia de una Relación de Trabajo”, se expresa lo siguiente: 9. A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes. (...) 17. En el marco de la política nacional, los Miembros deberían establecer medidas eficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas.” (Destacado del Tribunal). Estos supuestos ya habían sido considerados por la legislación patria, así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, establece: “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. 2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. (...).” De la disposición constitucional copiada parcialmente en precedencia, surgen dos enunciados, para el caso que nos ocupa, de primordial importancia: en primer lugar que la realidad se impone a las apariencias; y, en segundo lugar, que por las formas no se puede renunciar o menoscabar los derechos laborales, porque todo acuerdo en contrario, en esta materia, es nulo. Con fundamento en las consideraciones precedentes, deja establecido esta Sentenciadora que el pretendido patrono, no obstante se denominaba bolivar Banco, C.A, al presente está constituido por el denominado BANCO BICENTENARIO, C.A, siendo este último, el resultado de la fusión que por incorporación, extinguió la personalidad jurídica del primero, configurándose en sucesor a titulo universal de aquel, es decir, de la totalidad de sus derechos y sus obligaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Comercio de Venezuela vigente y en estricta sujeción a los establecido en la Resolución Nº 682.09, por la cual se autoriza la fusión por incorporación de Banfoandes Banco Universal, Compañía Anónima; Banco Confederado S.A.; Bolívar Banco, C.A y, C.A. Central Banco Universal, con la consecuente extinción de sus personalidades jurídicas; y que el ente resultante de la fusión se denomine Banco Bicentenario Banco Universal, C.A. (Gaceta Oficial Nº 39.329 del 16 de diciembre de 2009 de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS, y SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, RESOLUCIÓN Nº 682.09 de fecha 16 DE DICIEMBRE DE 2009. En expresión de ello resulta de importancia meridiana, analizar la naturaleza jurídica del oficio emanado de la Superintendencia de Bancos en donde se aprueba la creación de las CUENTAS EN PARTICIPACION a favor de la hoy accionante y como resultado de la solicitud que hiciere BANCO BOLIVAR a través de la entonces Vicepresidente Ejecutivo, ciudadana Maria Josefina Velutini Urbina en fecha 18 de noviembre e 2004 y aprobada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS a través de oficio IF-GGCJ-GALE-17205 de fecha 01 e diciembre de 2004, y de donde nace la obligación del Jurisdicente en la constatación de la simulación alegada en la fase procesal de alegatos y defensas, por lo que, en análisis de los tales, así como de las pruebas marcadas “H, I, J, L, N” producidas en juicio por la demandada, y las marcadas “C, D, E” e la demandante, se desprenden como cientos los siguientes hechos: • Que por virtud de lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma e la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la incorporación de las “apoderaduría” a cualquier banca privada exige como requisito sine quan non, la aprobación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quien por suerte de dicho decreto ley, es el ente regulador de los bancos en ejercicio de tales actividades. Por lo que la aprobación de dicha sede administrativa ocurre en fecha 01 de diciembre de 2004 • Que una vez aprobada a apoderaduría, se remiten los contratos de cuentas en participación, documento estatutario de la sociedad mercantil creada, y el curriculum vitae del apoderado. • Que el contrato de cuentas en participación, no obstante establece la plena subordinación del apoderado, a titulo de intuito personae, en el cumplimiento de todas las directrices, ordenes, lineamientos del BANCO BOLIVAR, en cuanto a la forma, modo, tiempo, lugar, responsabilidades y sanciones, señale expresamente en sus cláusulas que aquel no tiene condición de patrono, excusando así cualquier obligación laboral con el apoderado. Del anterior análisis, debemos precisar antes que nada, el análisis de la documental en forma de original, marcada “I”, inserta al cuaderno de recaudos Nº 3 contentiva de la renuncia suscrita por la hoy accionante al cargo de Coordinador de Apoderados, ello con miras a acceder a la apoderaduría de la red Banco bolívar de la cual se llama poderosamente la atención de quien suscribe el actual fallo, en virtud de que la misma señala como fecha de elaboración en su esquina superior derecha, el día 31 de enero de 2005, mientras que en su esquina inferior derecha señala como recibido, en fecha 17-01-05, con lo cual, en ausencia de impugnación alguna, y adminiculada con el oficio IF-GGCJ-GALE-17205 de fecha 01 e diciembre de 2004, así como la solicitud de tramitación sobre renuncia de fecha 19 de enero de 2005, produce plena convicción de que la demandante ejercía la calificada “apoderaduría” simultáneamente con el cargo de Coordinadora de Apoderados, dando cuenta de una continuidad en la conservación del vínculo laboral anterior, concomitante, e indiciariamente posterior a la fecha 31 de enero de 2005. En la postura que aquí se adopta, considera esta Juzgadora que se ha llegado al epilogo procesal sobre la examen de la naturaleza jurídica de la relación material bajo estudio, toda vez que restaría por analizar en cuanto a ese punto la esencia del servicio prestado como apoderado y la remuneración o contraprestación devenida de el, ambos fundamentales. En tal sentido resulta de gran importancia señalar de la argumentación de la reclamada en juicio cuando señalo que la accionante, en su condición de “apoderada”, no realizaba actividades de intermediación financiera por señalamiento expreso de la Superintendencia de Bancos en la resultas de la Prueba de Informes que riela a los folios 171 al 176, y que de determinarse la existencia de dichas actividades, ello seria ilegal. Cabe traer a colación, lo probado en autos relativo a las actividades que forman parte del catalogo de obligaciones de un “apoderado” consistente en captación de ahorros y capital para BANCO BOLIVAR, ofrecer los servicios de BANCO BOLIVAR a la clientela exclusiva de este último, en todo lo referente a las operaciones bancarias, productos y servicios que BOLIVAR BANCO ofrece tales como, tarjetas de crédito y debito, apertura de cuentas, depósitos y retiros en cuenta de ahorro y corriente, entre otros productos del banco, todo ello bajo estricta vigilancia de BANCO BOLIVAR y bajo grado de subordinación copiosamente superior al que se verifica en una relación de mandato, sea civil o comercial como fuere alegada por la reclamante. Respecto del mandato, se abona la norma sustantiva civil vigente, en la cual, y según el art.1684 Código Civil (C.C.) “el mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o mas negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello”. No obstante, ambas figuras contemplan una sujeción, el grado de subordinación en ambos es distinto, siendo en el mandato una sujeción al cumplimiento del negocio jurídico que le fue comisionado, con sus propias herramientas o medios de producción, ocupando el mandatario en mismo lugar del mandante en el mundo físico y jurídico de su relación con terceros, mientras que en el contrato de trabajo, el empleado no ocupa la misma posición o categoría jurídica del empleador, antes bien, depende de este económica y físicamente para realizar su labor, toda vez que es el primero quien dota a este de todos los materiales y medios de producción. Con lo anterior se quiere significar, que la causa del contrato es la razón o justificación de por qué el ordenamiento jurídico tutela una determinada manifestación de la autonomía de la voluntad, caracterizado como el que regula el intercambio de servicios en régimen de dependencia y ajenidad, de tal suerte, que las figuras atípicas al contrato de trabajo, se explican en términos de autonomía en la organización y en la prestación de la actividad, la cual se desdibuja permanente en el caso de marras, habida cuenta que toda potestad organizativa, jurídica, y económica en la articulación del medio de producción reposa en hombros de bolívar Banco, ello, con el elemento determinante de la propiedad de su resultado, que aunque en lo abstracto, casi siempre es del empresario en el contrato de trabajo ordinario, en los atípicos como el particular sud-iudice, no siempre resulta así, destacándose lo que en la doctrina y nuestra mas renovada jurisprudencia ha bautizado como el “Socio Trabajador” Las formas no convencionales de trabajo, han sido incorporadas a la nueva dialéctica del derecho del trabajo, no solo por autorizados tratadistas del derecho comparado, sino por nuestra jurisprudencia patria, superando así las antiguas concepciones del derecho laboral de principios del siglo XX, en los tiempos de la “Unión Trades” de la revolución socialista inglesa donde nacieron institutos jurídicos de capital importancia como las prestaciones sociales y el sistema indemnizatorio sobre los despidos in justa causa, que no solo se incorporan como derechos humanos al bloque de la constitucionalidad contemporánea, y a nuestra propia Constitución, sino a las leyes que desarrollan los textos constitucionales mas avanzados, y que gradualmente ha incorporado nuestra doctrina patria. En este sentido, esta Juzgadora comparte el criterio asentado por el Juzgado Superior Primero de este mismo circuito judicial en sentencia del 21-01-2008, AP21-R-2007-001504, que sostiene lo siguiente: “En lo atinente a la calificación jurídica del servicio prestado por la actora para la accionada, tenemos: La parte demandada aceptó recibir una prestación de servicios personales por parte de la demandante, pero aduce que el nexo que las unió fue de carácter mercantil, dada la existencia de un contrato de cuentas en participación. En este sentido, la presunción iuris tantum de nexo laboral debía ser desvirtuada en el proceso, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada de esto, tal como ha sido establecido en múltiples casos, tanto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia como los Juzgados Superiores del Trabajo. Hoy en día por razones vinculadas con los cambios mundiales en cuanto a las formas de organización del trabajo y los modos de producción, se superó la etapa en la cual el elemento caracterizador decisivo era la denominada subordinación, consistente en que el patrono tiene la potestad jurídica para organizar el trabajo y el trabajador cede el resultado de su esfuerzo físico y mental. Tal como lo estableció la Sala de Casación Social en sentencia del 28-05-2002, referida en sentencia de la misma Sala de fecha 13 de agosto de 2002, Mireya Orta contra Fenaprodo: ‘…en toda relación de naturaleza consensual o contractual, responde a las obligaciones contraídas por las partes, y por tanto, una de ellas queda sujeta a la voluntad de la otra, pues en definitiva, de la actitud o conducta de éstas (las partes), devendrá la idoneidad para hacer de tal acuerdo o contrato un instrumento eficaz para satisfacer sus respectivas pretensiones…’. Surge el concepto de ajenidad del cual se dice forma parte la subordinación, y que guarda relación con la prestación personal del servicio por cuenta ajena: organiza y dirige la forma de la producción o servicio a terceros, quien recibe la prestación personal del trabajador, y concreta el reparto de los beneficios y asume las consecuencias de los riesgos. Igualmente, para determinar entonces la calificación jurídica debe hacerse un examen de los denominados indicios o el conocido test de laboralidad. La Sala ha agregado a los indicios propuestos en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación de la Conferencia de la OIT examinados en 1997 y 1998, el estudio de la naturaleza jurídica del pretendido patrono, la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se presta el servicio, examen de la operatividad de la empresa, el quantum de la remuneración y otros propios de la prestación por un servicio de cuenta ajena. Así las cosas, de una revisión exhaustiva de los elementos probatorios que cursan a los autos que conforman el presente asunto, así como los evacuadas en la audiencia de juicio, incluyendo el contrato de cuentas en participación suscrito por las partes (ya que en autos inexiste elemento alguno que demuestre el supuesto engaño invocado), en el derecho laboral debe prevalecer la realidad sobre las apariencias o formas, por tanto, tiene la convicción este Juzgador, que estamos en presencia de una prestación de servicio de carácter laboral, ya que la demandante, de acuerdo a las propias cláusulas del contrato, debía cumplir un horario, e incluso existió un control disciplinario sobre la demandante, quien no podía escoger individualmente, sin el consentimiento de la demandada el día en que iba a librar. Así se declara.” En tal sentido, considera esta Sentenciadora, que no obstante, las figuras convencionales de cuentas en participación como manifestación de la autonomía de la voluntad, establecidas en el articulo 359 y siguientes del código de comercio vigente, su alcance halla limites importantes en los cuales se interesa el Orden Público establecidos en la Constitución y la ley sustantiva laboral, por lo cual esta Juzgadora no comparte el criterio emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el informe que rindiera mediante oficio SID-DSB-CJ-OD 00304 que refiriendo a su vez, al oficio SBIF-CJ-DAF-4626, desvirtúa vinculaciones laborales entre apoderados y banco, antes bien, es rescatable de dicho dictamen y por ello de pleno acuerdo, la evaluación de dicha figura en cuanto a sus niveles de responsabilidad frente al público, así como la injerencia en las actividades de intermediación financiera, de lo cual, concluye este Despacho que tal intermediación siempre estuvo a cargo y a nombre de bolívar Banco, aunque la realizare la apoderada, hoy demandante, bajo ajenidad demostrada, y grado de subordinación plena a las ordenes de aquel y que la actividad probatoria de la demandada como sucesora universal de pleno derecho no logro desvirtuar a los autos, tal y como se señalo en la prueba e informe supra valorada, cuyo fragmento se cita nuevamente: “No pueden delegarse total ni parcialmente a una tercera persona las obligaciones asumidas por los apoderados asociados en virtud del contrato de cuentas en participación suscrito, de manera que la cláusula segunda del modelo de contrato remitido deberá ser modificada en esos términos”. No obstante lo anterior, es menester señalar, que el acto de Juzgamiento aparte de una función declarativa plenaria, también tiene una función armonizadora, con lo cual, a juicio de quien suscribe este fallo, no existe incompatibilidad entre la relación laboral y las particulares cuentas en participación aportadas y evidenciadas a los autos, por el contrario, considera este despacho que, tal acuerdo subsiste parcialmente hasta los límites del orden público en los que se enmarca la relación de trabajo plenamente subordinada, ajena, y dependiente de el entonces bolívar Banco, caracteres estos que no fueros desvirtuados por la demandada en el presente juicio. La anterior conclusión satisface por ende la pretensión de laboralidad de la relación jurídico material examinada, por cuanto ha sido deber impretermitible de este despacho determinar así la verdadera voluntad y ligamen que sujeto a ambas partes desde el año 2005 a 2009, controlando las simulaciones y subterfugios por los cuales se pretendió desplazar el supuesto de hecho que origina las consecuencias jurídicas reclamadas, a un supuesto de sustrato eminente mercantil para evadir aquellas. Considera que el estado de trabajadora trasciende y domina por demás el estado de asociado, y como ya hemos dicho, no son incompatibles, pues ambas condiciones subsisten dentro de este particular contrato de cuentas en participación en el cual predominan copiosamente los elementos característicos de la laboralidad. En este sentido, ya lo ha venido sosteniendo este Juzgado, que la coexistencia de ambas figuras, evita r las practicas fraudulentas consistentes en la utilización de formas societarias, como medio para que los empleados no aparezcan como tales, sino como socios, evitando así el pago de las obligaciones derivadas de una relación laboral plenamente subordinada, ajena y dependiente como la de autos. Por tales razones, es convicción de este despacho que, la hoy accionante, no obstante su condición de asociado, conservó plenamente su condición de empleado, y ello como consecuencia del probado trabajo personal y diario con sometimiento pleno a las ordenes, instrucciones de bolívar Banco, quien doto a la demandante, del medio de producción por el cual se desarrollo una actividad productiva en la cual concurrían, la demandante, y Bolívar Banco en las ganancias netas, y obteniéndose de tales, el ingreso de la ciudadana María Inmaculada Carabaño bajo el particular acuerdo de cuentas en participación, lo cual explica los ingresos alegados en la presente demanda, siendo esto ultimo, y en este particular caso, un hecho insuficiente para desvirtuar la relación laboral, amen de la deficiente actividad probatoria de la demandada. 3.3. La causa de terminación de la relación de trabajo, y en consecuencia, la procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado. Ahora bien, establecido como fue la existencia de la relación de trabajo desde el 1-7-2000 al 1-9-2009, de forma ininterrumpido, por espacio de 9 años y 2 meses, corresponde decidir cuál fue la causa de terminación de la relación de trabajo. En innumerables fallos la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que cuando el demandado niega la existencia de la elación de trabajo, alegando en su defecto, la existencia de una relación de otra naturaleza, y no logra desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el art. 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tienen por admitidos o reconocidos los demás elementos constitutivos de la relación de trabajo, tal y como: condiciones de modo, tiempo y lugar en que se prestó el servicio y cómo concluyó el mismo. Así las cosas, observa quien decide, que tal y como fue alegado por la parte actora, y consta en el documento marcado “G”, la cual riela al folio 33 del Cuaderno de recaudos Nº 1, instrumento al cual se le otorgó pleno valor probatorio por no haber sido exhibido el original por el demandado, se concluye en que la relación o vinculo que existía entre la demandante y bolívar Banco, fue por voluntad unilateral del patrono, sin que conste en el proceso su justificación. Como consecuencia de lo expuesto, debe declararse con lugar las indemnizaciones reclamadas por despido injustificado conforme a lo establecido en el art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, se condena al demandado Bicentenario Banco Universal a pagar a la demandante la indemnización de antigüedad, con base en el numeral 2 del citado artículo, 150 días de salario integral, calculados sobre la base del salario promedio diario devengado al tiempo del despido según lo dispuesto en el artículo 146 ejusdem, el cual quedó establecido en el proceso, por efecto del incumplimiento de la carga de la prueba de la parte accionada respecto a los montos o cantidades correspondientes a los salarios devengados, respecto a los cuales se limitó a negar y rechazar en forma pura y simple en su contestación a la demanda, de allí que debe tenerse por ciento que el último salario integral diario fue de Bs. 2.021,34 diarios, por lo que esta indemnización arroja da Bs. 303.201,00. Y con relación a la indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponden 60 días calculado con el tope de 10 salarios mínimos mensuales, para la base del salario integral, esto es, que multiplicado por Bs. 456,87 diarios, tal y como lo alegó la parte actora, lo cual arroja la cantidad de Bs. 27.412,2. Así se decide. Corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre el salario devengado por la trabajadora durante la relación de trabajo, en especial, desde el mes de junio de 2004 hasta el mes de julio de 2009, lo que incluye determinar la forma en que fue estipulado, y el monto de la contraprestación base de cálculo de los conceptos reclamados en el presente juicio. Observa quien decide, que de acuerdo a los términos en que fue contestada la demandada, de forma pura y simple, y habiéndose establecido la simulación de la relación de trabajo a partir del 31-01-2005 al 01-09-2009, se produjo una inversión en la carga de la prueba, recayendo sobre el accionado la demostración de los salarios percibidos por la demandante durante el período en discusión. En el caso de autos esa carga no fue cumplida, por lo que en aplicación de lo establecido en el art. 135 de la Ley Orgánica procesal de, Trabajo, se tienen como ciertos todos los salarios alegados mes a mes, de igual forma, se tienen como ciertos, los beneficios de los cuales alegó ser acreedora, tales como el derecho de percibir 120 días de utilidades por cada ejercicio económico y el pago del bono vacacional a razón de 30 días de salario normal por año. En este mismo orden ideas, por no haber cumplido la parte demandada con la carga de la prueba, se tiene como ciertos que a la ciudadana María Carabaño se le adeudan todos los conceptos demandados, condenado este juzgado a pagar al demandado los conceptos siguientes: Prestación de antigüedad y antigüedad adicional art. 108 LOT, por un tiempo de servicios de 9 años y 2 meses: 602 días de salario integral. Resulta necesario advertir que si bien los montos o cantidades correspondientes al salario durante la prestación de servicios desde el 31-1-2005 al 1-9-2009, fueron montos variables, no comparte esta sentenciadora la consideración efectuada por la parte actora con relación a la calificación de que el salario estipulado y percibido por la trabajadora fue un salario variable. Al respecto es pertinente aclarar que la variabilidad del salario no viene dada por el hecho que le trabajadora haya percibido montos o cantidades distintas mes a mes, sino que la calificación de salario variable deviene de la causa de la percepción. El mejor ejemplo de ello, es cuando se estipula el salario por unidad de obra, a comisión, por pieza o a destajo, conforme lo prevé el art. 139 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como puede observarse ninguna de estas modalidades de salario variable, por la causa, vale destacar, se materializa en el caso de autos. Por las razones que anteceden, no resulta procedente la petición de la parte actora de considerar procedente el pago de los días sábados, domingos y feriados, con base en lo dispuesto en el art. 216 ejusdem, toda vez que como se acaba de apuntar la trabajadora demandante no devengó salario variable, ni salario mixto, que es aquél que se compone o integra por una porción fija más una variable, representada por el devengo de una comisión, o por cualquier otra modalidad ya referida. Así se decide. Este mismo razonamiento, conlleva a esta sentenciadora a establecer respecto al pago de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses conforme al articulo 108 de la LOT, y los intereses de acuerdo a lo previsto en el literal C de la citada disposición, debe determinarse o calcularse con base al salario devengado mes a mes, no siendo procedente en derecho promediar anualmente los salarios devengados, tal y como lo pretende la parte accionante en el presente juicio. Así lo ha establecido la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 13-5-2008, OSWALDO JOSÉ SALAZAR RIVAS, contra la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA, C.A, en los términos siguientes: “(…) En relación con el establecimiento del salario como base de cálculo de los beneficios laborales reclamados la recurrida consideró, de conformidad con lo previsto en los artículos 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el salario base a los fines de calcular la prestación de antigüedad y demás beneficios que correspondan al actor, con motivo de la terminación de la relación de trabajo, debía ser el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de culminación del vínculo laboral, toda vez que el actor recibe, como contraprestación por los servicios prestados a la demandada, un salario a comisión equivalente a un porcentaje del 10% sobre las ventas realizadas por el trabajador para la empresa demandada, sin tomar en cuenta la forma de cálculo prevista en el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio. La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, cuando el Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la prestación de antigüedad debe calcularse con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, con la inclusión de la alícuota de las utilidades, ello en modo alguno significa que el salario que deba utilizarse, a esos efectos, sea el devengado por el actor en el año inmediatamente anterior, como lo estableció la recurrida, pues dicha referencia la hizo el Legislador para indicar que al salario devengado en el mes que corresponda acreditar o depositar los cinco (5) días debe incluirse la cuota parte de lo percibido por los beneficios líquidos o utilidades, en los términos indicados en el Parágrafo Primero del artículo 146 eiusdem. El encabezado del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral, sólo hace referencia al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, y no a la prestación de antigüedad, toda vez que ésta se acredita mensualmente con base en el salario devengado en el mes correspondiente, inclusive para los trabajadores con salario variable. Así, lo dispone la norma cuando señala que el salario de base de cálculo de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; y, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior (…)”. Con base en el criterio citado, el cual acoge este Juzgado, mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable se determinará lo causado por prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, en la forma indicada ut supra, tomando para ello los salarios alegados por la parte actora, los cuales quedaron reconocidos en este proceso, por efecto del incumplimiento de la carga que imponen los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A la cantidad que resulte se le deducirá lo recibido por prestación de antigüedad en enero de 2005 Bs. 5.614,44. Así se decide. Por lo que respecta a la pretensión de pago de las vacaciones fraccionadas período 2009-2010, por cuanto no consta prueba de su pago en autos, se declara procedente condenar al demandado: 4 días con base el último salario promedio diario devengado Bs. 1.426,83, arroja Bs. 5.707,32, de igual forma, se condena al pago de, bono vacacional fraccionado 2009-2010: 5 días Bs. 7.134,15. En cuanto a las vacaciones vencidas no disfrutadas correspondientes a los períodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, conforme a los artículos 219, 223 y 226 LOT, aún cuando aparecen pagadas en la liquidación de prestaciones sociales, pero al término real de la relación laboral que fue el 1-9-2009, no las disfrutó, razón por la cual se le adeudan, y deben ser pagadas al ultimo salario promedio normal devengado. Así por los períodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 no disfrutados, suman 65 días por Bs. 1.426,83, arroja Bs. 92.743,95. Y por las vacaciones no pagadas ni disfrutadas de los períodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, suman un total de 86 días por Bs. 1.426,83 (ultimo salario promedio normal devengado) alcanza a la cantidad de Bs. 122.707,38. Por los bonos vacacionales no pagados de los períodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, se declara procedentes su pago, a razón de 30 días de salario por este concepto, lo que da 240 días, que multiplicados por Bs. 1.426,83 (ultimo salario promedio normal devengado) alcanza a la cantidad de Bs. 342.439,2. Así se decide. Asimismo, corresponde a la demandante las utilidades nunca pagadas de los períodos 2005, 2006, 2007 y 2008, para un total de 480 días a razón de Bs. 1.426,83, arroja Bs. 684.874,4; y las fraccionadas de 2009: 80 días por Bs. 1.426,83, da Bs. 114.146,4. Así se decide. En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “C” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde 01-09-2009, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha once (11) de noviembre de 2008. Consecuente con el fallo dictado por nuestra máxima Sala se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a la designación del auxiliar de justicia para cuantificar los conceptos condenados mediante experticia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor, dejando claro que los honorarios del experto correrán por cuenta de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE. IV DECISIÓN Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MARÍA CARABAÑO contra la empresa BOLIVAR BANCO C.A y BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A. En consecuencia, se condena al demandado a pagar al demandante: prestación de antigüedad conforme al art. 108 LOT, días adicionales e intereses, de acuerdo al literal C del art. 108 ejusdem, por un tiempo de servicios de 9 años y 2 meses, utilidades pendientes de pago 2005, 2006, 2007 y 2008 y las fraccionadas del 2009, vacaciones vencidas y no disfrutadas desde el 2001 al 2009, vacaciones fraccionadas 2009-2010, bonos vacacionales no pagados desde el 2001 al 2009, pendientes de pago y las fraccionadas; indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la LOT. SEGUNDO: Se condena al demandado a pagar intereses de mora sobre la cantidad total condenada a pagar, desde la fecha de culminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo e indexación judicial, ésta última conforme a lo dispuesto en el fallo de la sala de Casación Social del TSJ del 11-11-2008, excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas ajenas no imputables al accionado, lo cual se practicará por experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución. TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTÍFIQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de Abril de 2011. Años 200° y 152°. LA JUEZA LISBETT BOLÍVAR HERNÁNDEZ LA SECRETARIA LUISANA COTE NOTA: En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA LUISANA COTE