REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 200º y 152º Caracas, 13 de abril de 2011 AP21-L-2010-002701 En el juicio que por cobro de diferencias de prestaciones sociales sigue el ciudadano Jorge Adolfo García Muñoz, representado judicialmente por los abogados Pedro Laprea y otros, contra Ciberlica C.A, representada judicialmente por los abogados Alexis Febres y otros, recibió este Juzgado por distribución proveniente del Tribunal Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 21 de enero de 2011, se celebró la Audiencia de Juicio, la cual fue prolongada para el día 22 de febrero de 2011, en virtud de la insistencia de la parte demandada en la evacuación de la prueba de informes promovida al Banco de Venezuela, cuya resulta consideró incompleta; mediante acta de fecha 22 de febrero de 2011, se acordó la continuación de la audiencia para el día 22 de marzo de 2011, fecha en que no se pudo celebrar el acto por cuanto el Juez se encontraba de reposo médico; por auto de fecha 28 de marzo de 2011, se fijó la continuación del acto para el día 6 de abril de 2011, cuando se dictó el dispositivo oral, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, aduce el reclamante que comenzó a prestar servicios en fecha 15 de enero de 2004, como Gerente de Compras; en el siguiente horario: lunes desde las 9 a.m. hasta las 9 p.m.; martes desde las 9 a.m. hasta las 8 p.m.; miércoles y jueves desde las 10 a.m. hasta las 8 p.m.; viernes de 9 a.m. hasta las 6:30 p.m.; sábados, domingos y feriados desde las 12 m hasta las 8 p.m., hasta el día 30 de octubre de 2009, cuando presentó su renuncia. Aduce que se demanda a Ciberlica, C.A. y de forma personal a los ciudadanos Vicky Levy De Dum y Mariam Dum Levy, por ser sus principales accionistas y directivos, al igual que al grupo de empresas integrado por la Corporación de Pagos A.G Mercantiles C.A, Contemporary Bookscenter C.A y Ciberlibros C.A (todas con denominación Comercial Vdlbooks) y las reconocidas tiendas Imgeve y la Boutique del Sonido, C.A. Señala que para febrero de 2005, la empresa le canceló la cantidad de Bsf. 1.000,00, por concepto de prestación de antigüedad, no obstante que la misma no fue solicitada por el trabajador, la cual fue cancelada por la culminación de la relación de trabajo con una de las empresas del grupo económico, por el periodo comprendido entre el 15 de enero y el 15 de febrero del año 2005, advierte que el trabajador continuó prestando servicios ininterrumpidamente con otra empresa del grupo económico que constituye “VLDBOOKS”, por lo que la cancelación realizada debe ser considerada ilegal, y la misma debe ser considerada como parte del salario del trabajador, en virtud que se trata de una remuneración en efectivo. Reclama el pago del beneficio establecido en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores para el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2004 y el 31 de mayo de 2007, toda vez que la empresa comenzó a cancelar a partir de junio de 2007 hasta su egreso este concepto, por lo que se adeuda su pago, el cual deberá ser acordado sobre la base del 0,5% de la unidad tributaria vigente para el momento de la condena, en virtud que la empresa posee mas de 50 trabajadores. Aduce que por la parte variable del salario que recibió le corresponde el pago de salarios por días de descanso semanal, domingos y feriados, diferencia de antigüedad, diferencias por vacaciones y la última fracción; diferencias por utilidades, todo ello sobre la base del promedio de bono y comisiones que eran cancelados mensualmente. Reclama el recargo por los días domingos trabajados, pues aduce que los laboró y no les fueron cancelados con el respectivo recargo. También señala que la empresa obtuvo ganancias suficientes para repartir hasta 120 días de utilidad y además posee más de 50 trabajadores, y solo pagó 15 días por este concepto y en tal virtud, reclama las respectivas diferencias. Alega que la demandada no cumplió con el pago de lo correspondiente al Régimen Prestacional de Empleo, Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat y Seguro Social, por lo que solicita se aplique las sanciones correspondientes. Expresa que en fecha 19 de noviembre de 2009, el demandante recibió una liquidación de prestaciones sociales, por la cantidad de BsF. 21.700,00, que luego de las deducciones arrojó la cantidad de BsF. 16.700,00, pero invoca que no fue considerada la parte variable del salario. Por todo lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: (1) diferencias de prestación de antigüedad y sus intereses; (2) diferencias de vacaciones; (3) diferencias de utilidades por efecto del salario; (4) diferencias de utilidades por los días que considera le corresponde; (5) días de descanso no pagados a salario variable; (6) días feriados y domingos no pagados a salario variable; (7) cesta ticket; (8) intereses de mora; (9) indexación, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 252.775,27. II Alegatos de la demandada La representación judicial de la demandada en el escrito de contestación, admitió que el demandante prestó servicios desde el 15 de enero de 2004 para la empresa VDBOOKS CASCADA y que tal nexo terminó y se realizó el pago de la liquidación de los conceptos correspondientes, a través de la empresa Corporación de Pagos A.G Mercantiles C.A; también admite que el actor comenzó una nueva relación de trabajo con la demandada, en fecha 1 de marzo de 2005, con el cargo de Gerente de Comprar y cuyas funciones permiten encuadrarlo dentro de la definición de trabajador de dirección. Igualmente, admite que el demandante disfrutó y le fueron canceladas sus vacaciones anuales, así como la liquidación y los anticipos de prestación de antigüedad, señalados en el escrito libelar y que el nexo culminó por la renuncia presentada por el demandante. Por otro lado, negó el tiempo de prestación de servicios invocados en el libelo de demanda, por lo que negó la fecha de ingreso aducida; también niega el horario señalado, por cuanto no estaba sometido a la jornada establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; niega el grupo económico invocado; igualmente, negó los componentes salariales indicado en el libelo de demandada y aduce que el actor devengó un salario fijo y nunca una parte variable. De igual forma, negó en forma pormenorizada la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, motivo por el cual solicita se declare sin lugar la demanda. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador resolver la calificación jurídica del nexo que unió a las partes, así como la existencia o no de un grupo de empresas, para determinar la fecha de ingreso y por último, la verificación de la parte variable del salario invocado por la parte actora, para determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole a cada una de las partes la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Las cuales corren insertas desde el folio Nº 104 al 164, ambos inclusive, de la pieza Nº 1. Se deja expresa constancia que la representación judicial de la demandada materializó el control y contradicción de las pruebas, sobre lo cual la representación judicial de la parte actora igualmente realizó las observaciones que consideró pertinente, por lo que se analizan de acuerdo al siguiente enfoque: Folio Nº 104, rielan copias simples, sobrexpuestas una sobre la otra de la tarjeta de servicios emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y de la Planilla de ingreso emanada de la empresa demandada, de su contenido se aprecia que la fecha de inicio allí referidas, es el día 15 de marzo de 2004, debiendo advertirse que la propia representación de la parte actora manifestó impugnarla en su escrito de promoción de pruebas (folio Nº 79), por cuanto a su decir, no se corresponde con la fecha correcta de ingreso, que fue el día 15 de enero de 2004, lo anterior no se corresponde con la fecha de inicio señalada por el demandante, ni con ninguna de las pruebas aportadas por las partes, por lo que mal pueden enervar el valor probatorio y de su contenido se evidencian la fecha de inicio, terminación, cargo y la renuncia al nexo presentada por la actora. Así se establece. Folio Nº 105, riela copia simple de la constancia emanada a favor de la parte actora, en fecha 6 de febrero de 2007, mediante la cual la Directora Vicky Dum (Ciberlica) deja constancia que la prestación de servicio del reclamante se inicio el día 1 de marzo de 2005, así como que se desempeñaba como Gerente de Compras, de la Sucursal Selemar, devengado un salario mensual de Bsf. 3.500,00, tenemos que la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia de juicio señaló que impugnaba la certeza del folio Nº 105, por cuanto es una copia simple que no tiene validez, al respecto el apoderado judicial de la parte actora señaló que su original se encuentra en la Agencia del Banco de Venezuela, del Centro Comercial Santa Marta, en Chuao, solicitando practicar una inspección judicial en la sede de dicho ente bancario, a fin de constatar tal documento insistiendo en hacerla valer. En tal sentido, el Tribunal declaró improcedente la solicitud de inspección de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la inspección no es el medio de prueba idóneo para demostrar la certeza del documento, por lo que se desecha del proceso. Así se establece Folio Nº 106 y 107, rielan copias simples de: (1) indemnizaciones de prestaciones sociales emanadas de la Corporación de Pagos A.G. Mercantiles, C.A. a favor del actor, mediante la cual se evidencia la prestación de servicio, que se señala que la relación de trabajo se inicio en fecha 15 de enero de 2004 y finalizó en fecha 15 de febrero de 2005, por renuncia, que devengó un salario diario de Bsf. 20,00; que se le cancelaron Bsf. 259,00, por los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, aguinaldos, menos las deducciones de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, adelanto de prestaciones sociales y; (2) solicitud de cheques o efectivo emanadas de Contemporary Bookscenter, C.A.a nombre de la Corporación de Pagos A.G. Mercantiles, C.A., de fecha 12 de abril de 2005, mediante la cual se acuerda el pago de la cantidad de Bsf. 259,00, por concepto de indemnización de prestaciones sociales. Al respecto, tenemos que durante la audiencia de juicio el apoderado judicial de la parte demandada señaló que el folio Nº 107, emana de una empresa que no fue demandada y es una copia simple; al respecto la representación judicial de la parte actora señaló que insiste en hacerlo valer y que deriva del folio Nº 106 que está reconocido, ante tal afirmación el apoderado judicial de la parte demandada desistió de su impugnación, lo cual fue homologado por el Tribunal; no obstante de todo lo anterior, evidenciamos que estas emanan de un tercero que no es parte en el presente juicio, por lo que no le resultan oponibles a la demandada y en consecuencia se desechan del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Folios Nº 108 al 134, ambas inclusive, copias simples del Acta Constitutiva de la demandada y del comprobante provisional del Registro de Información Fiscal, se les confiere valor probatorio y demuestran la inscripción en el Registro Mercantil de la demandada, así como el objeto, domicilio, capital social y los accionistas que la conforman. Así se establece. Folios Nº 135 al 142, ambos inclusive, copias simples de parte del Acta Constitutiva de la Contemporary Bookscenter, C.A y del comprobante provisional del Registro de Información Fiscal de esta, se desechan del proceso por cuanto refieren a un tercero que no es parte en el proceso. Así se establece. Folio Nº 143, original de la carta de renuncia suscrita por el trabajador y dirigida a la demandada de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual manifiesta su voluntad de poner fin a la relación de trabajo que mantiene con la demandada desde el mes de marzo de 2005, por motivos estrictamente personales y de cumplir el preaviso de Ley hasta el día 30 de octubre de 2009, debemos advertir que en el escrito de promoción de pruebas de la parte actora que riela al folio Nº 80 invoca un error de derecho en lo que respecta a la fecha de inicio señalada de 1 de marzo de 2005, por cuanto lo correcto es el día 15 de enero de 2004. En tal sentido, tenemos que las afirmaciones del apoderado judicial del actor sobre la fecha de inicio, no se corresponden con la fecha de inicio señalada por el demandante, ni con ninguna de las pruebas aportadas por las partes, por lo que mal pueden enervar el valor probatorio y de su contenido se evidencian la fecha de inicio, terminación, cargo y la renuncia al nexo presentada por la actora. Así se establece. Folios Nº 144 al 145, ambas inclusive, copia simple del Diario Capital, Edición Nº 1.515, de fecha 5 de diciembre de 2006, de las publicaciones mercantiles de las empresas allí reseñadas, se desechan del proceso por cuanto no hace referencia ni a la parte actora, ni a la parte demandada en el presente proceso. Así se establece. Folios Nº 146 y 147, ambas inclusive, copia simple del Diario Capital, Edición Nº 1.771, de fecha 24 de diciembre de 2008, de las publicaciones mercantiles en las cuales se hace referencia a la parte demandada, se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece. Folios Nº 148 al 150, ambas inclusive, impresión de la pagina web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la Consultas de Empresas, se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece. Folios Nº 151 al 156, ambos inclusive, copias simples de la declaración definitiva de rentas de la parte demandada de los años 2003, 2004, 2005, 2007 y 2008, se le confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece. Folio Nº 157, copia simple del comprobante de egreso Nº 2006-11-03-0040, por la cantidad de Bsf. 400,00, emanado de la parte demandada a favor del actor por concepto de bonificación única especial, de fecha 15 de noviembre de 2006, se le confiere valor probatorio y demuestran el pago a favor del actor de dicho beneficio. Así se establece. Folio Nº 158, 161 al 164, copias simples de comprobantes de egresos emanados de la demandada por conceptos de pago de comisiones donde se señala como beneficiaria a Ciberlica, C.A., de fechas 12 y 27 de abril, 12 y 26 de mayo y 30 de marzo de año 2005, las cuales fueron impugnadas por carecer de firma y no se señala quien lo recibe, se dejó constancia que la parte actora insistió en su valor probatorio, señalando al respecto que para tal fin se solicitó la exhibición. Al respecto, debemos advertir que el medio de prueba invocado (la exhibición) para hacerlas valer no es idóneo, ya que al haber sido impugnados por la demandada mal puede pretender que la representación judicial de la demandada que se exhiban los documentos impugnados por la parte contraria. Establecido lo anterior, tenemos que se desechan del proceso ya que de su contenido no se evidencian que fueran aprobados, que se haga referencia al actor, sino por el contrario solo se menciona como beneficiaria a la demandada, por lo que nada aportan a la resolución de la controversia. Así se establece. Folio Nº 159 y 160, copias simples de recibos de pagos, la parte demandada impugnó su certeza, por cuanto carecen de firma de su representada, la representación judicial de la parte actora insistió en hacerlas valer y para tal fin solicitó su exhibición, tal como hemos establecido el medio de prueba invocado no es idóneo, ya que ser impugnados por la demandada mal puede pretenderse que se exhiban los documentos impugnados, por lo que se desechan del proceso. Así se establece. Exhibición En la Audiencia de Juicio se instó a la parte demandada que exhibiera: Los “recibos salariales”, se dejó constancia que no fueron exhibidos por la parte demandada, toda vez que fueron consignados a los autos, no obstante de lo anterior, tenemos que la representación judicial de la parte actora al momento de materializar el control y contradicción de las pruebas documentales de la parte demandada impugnó los recibos de pago, en lo que respecta a su certeza, por ser copia simple, sin firma alguna, en tal sentido tenemos que debemos tener como ciertos los salarios por unidad de tiempo (fijo) invocados por la parte actora durante la prestación del servicio, ya que la parte demandada reconoció que el actor devengaba un salario fijo, no aportando a los autos pruebas demostrativas que desvirtúen la porción fija invocada, lo cual era su carga de la prueba, no obstante negado como ha sido por la demandada que el actor devengara una porción variable por concepto de comisiones y bonos, lo cual era carga de la prueba del actor y sobre lo cual inexiste a los autos prueba alguna que permita llevar a la convicción de esa variabilidad invocada, son motivos suficientes para considerar que la parte solo devengó una remuneración fija, no así la variabilidad invocada. Así se establece. Los “recibos de vacaciones y utilidades”; se dejó constancia que no fueron exhibidos, toda vez que fueron consignados a los autos por la parte demandada y los cuales serán analizadas mas adelante, debiendo advertirse igualmente que la parte no reclama la falta de pago de estos conceptos, sino las diferencias que derivan a su decir, de la parte variable, lo cual tal como se ha establecido era carga de la parte actora, no existiendo a los autos prueba alguna de la variabilidad alegada. Así se establece. Las “Nominas con certificado de Inspección”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada señaló que la promoción es genérica pues no se indica a que se inspección se refiere. Advertimos que la parte solicita la exhibición de la nomina de los trabajadores de la demandada en el periodo laborado por él debidamente participada a la Inspectoría del Trabajo, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Ministerio de Infraestructura – Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), con la finalidad de demostrar que la empresa posee mas de 50 trabajadores, así como la inclusión del actor en la nomina en fecha 15 de enero de 2004 hasta el día 30 de octubre de 2009, ambas fechas inclusive, en tal sentido, tenemos que en lo que respecta al numero de trabajadores de la demandada y la fecha de terminación del nexo, estos son hechos no controvertidos, ya que no fue aceptada la fecha de la terminación del vinculo y no se negó el numero de trabajadores y , por lo que se encuentran relevadas de pruebas, en lo que refiere a la afirmación que el nexo se inicio el día 15 de enero de 2004, tenemos que en modo alguno puede aplicarse la consecuencia establecida en la norma, toda vez que no existen a los autos prueba alguna que permita crear convicción de tal hecho, sino por el contrario de las pruebas aportadas por las partes se concluye que el vinculo existente entre las partes se inició el día 1 de marzo de 2005. Así se establece. El “Horario de Trabajo”; debidamente sellado y autorizado por la Inspectoría del Trabajo, se dejó constancia que no fueron exhibidos, no obstante de lo anterior advertimos que su falta de consignación, en modo alguno abona a la resolución de la controversia, toda vez que no fueron reclamados conceptos que requieran la verificación del horario de la parte demandada. Así se establece. Las “Declaraciones de Impuesto sobre la renta años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009”, se dejó constancia que no fueron exhibidas ya que se reconocen las consignadas por la propia parte actora dentro del cúmulo de pruebas aportadas como documentales, por lo que se reproduce la valoración otorgada a los folios Nº 151 al 156, ambos inclusive, de la pieza Nº 1. Así se establece. Los “Recibos de pago de cesta ticket”, se dejó constancia que no fueron exhibidos, señalando que lo considera ilegal, ya que el reclamante no se encontraba sometido a jornada, al respecto advertimos que la propia parte actora señaló que nunca recibió la cancelación de este concepto, por lo que mal podrían ser exhibidos documentos que las partes convienen que no existen, ni menos aun aplicar las consecuencias legales por su falta de exhibición. Así se establece. Informes Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no constan en el expediente para el momento que se celebró la Audiencia de Juicio, en tal sentido se dejó constancia que la parte actora desistió de su evacuación, lo cual fue homologado por el Tribunal. Parte demandada Documentales Que corren insertas a los folios Nº 169 al 336; ambas inclusive, de la pieza Nº 1, del presente expediente, durante la celebración de la Audiencia de Juicio la representación judicial de la actora materializó el control y contradicción de las pruebas, sobre lo cual la representación judicial de la parte demandada igualmente realizó las observaciones que consideró pertinente, por lo que se analizan de acuerdo al siguiente enfoque: Folios Nº 169 al 251, ambas inclusive, recibos de pago emanados por la parte demandada a favor del actor correspondiente a los periodos comprendidos entre el 1 de enero de 2006 al 30 de octubre de 2009, ambos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora impugnó la certeza por ser copia simple, sin firma alguna, al respecto el apoderado judicial de la parte demandada señaló que los recibos de pago deben coincidir con las pruebas de informes. En tal sentido, tenemos que no se evidencia de la resultas de informes los salarios devengados por el actor para poder cotejarlos con los recibos de pagos impugnados por la parte actora, por lo que en consecuencia deben ser desechados del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, ya que no le resultan oponibles a la parte actora, por carecer de su firma o aceptación. Así se establece. Folio Nº 252, copia simple del Registro del Asegurado emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue impugnada en cuanto a la fecha de inicio de la prestación de servicios del actor; en tal sentido consideramos que en modo alguno la impugnación puede enervar el merito probatorio del documento, ya que no existe a los autos tal como se ha señalado prueba alguna que permita evidenciar que la prestación de servicio se inicio en alguna fecha distinta a la alegada por la parte demandada, es decir, el día 1 de marzo de 2005. Así se establece. Folios Nº 253, 256 al 264, 267 al 277, 280, 281, 282, 285, 286, 290, 293, 296, 297, 333, 334, 335, 336, originales y copias simples de solicitudes de adelantos y anticipos de prestaciones sociales, prestamos, disfrute de vacaciones, bono vacacional, bonificación única especial, se les confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece. Folios Nº 265 y 266, las cuales emanan de un tercero que no es parte en el presente juicio, por lo que mal podría otorgársele valor probatorio. Así se establece. Folios Nº 254 y 255, 278, 279, 283, 284, 287 al 289, 291, 292, 294, 295, 298 al 332, las cuales fueron impugnadas en cuanto a su certeza, contenido y por ser ininteligibles, al respecto este Juzgador observa que al no estar suscrita por la parte actora no le resultan oponibles motivo por el cual se desechan del proceso. Así se establece. Informes Al Banco Mercantil, cuyas resultas rielan a los folios Nº 411 al 423, ambos inclusive, de la pieza Nº 1, del presente expediente, referidas a movimientos bancarios de una cuenta perteneciente a la demandada que nada aporta a la controversia planteada en el presente asunto. Así se establece. Al Banco de Venezuela, cuyas respuestas riela a los folios Nº 94, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada señaló que existe un error de información remitida por Tercero, por lo que solicitó se requiriera nuevamente al Banco esta información, sin embargo en la continuación de la Audiencia de Juicio fijada para el día 6 de abril de 2011 desistió de su evacuación, lo cual fue homologado por el Tribunal. Y de la resulta que riela a los autos, se observa que nada aporta a la controversia. Así se establece. Declaración de parte En la audiencia de juicio, el Juez realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, el demandante señaló que: a veces le pagaban en cheque o en efectivo o la depositaban en el Banco de Venezuela, pero no era todos los meses; en algún momento le entregaron cheques del Banco “Mi Casa” o Banco Mercantil; el dinero en efectivo se lo entregaba el mensajero y en otras la directora de la empresa; ese dinero podía oscilar entre BsF. 1.000,00 hasta BsF.3.000,00; así le cancelan a todos los que devengan comisiones; de los recibos de pago hay unos que se corresponden con los que ingresaban en su cuenta pero no todo; firmaba otros recibos donde si se reflejaban las comisiones y los viáticos. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivación para decidir De acuerdo al tema a decidir antes señalado, debemos resolver la calificación jurídica del nexo que unió a las partes, y en tal sentido, tenemos lo siguiente: Aduce la representación judicial de la parte demandada, que el actor realizó funciones que permiten encuadrarlo dentro de la calificación de empleado de dirección, establecida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo y que por tal motivo, no estaba sujeto a la jornada prevista en el artículo 198 eiusdem. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se entiende como empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”. En este sentido, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, e cuanto al empleado de dirección, resolvió lo siguiente: “La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. (…) Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores. Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno...”. El anterior criterio fue ratificado por la mencionada Sala, en sentencia Nº 0305, de fecha 11 de marzo de 2009, cuando señaló lo siguiente: “…Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores. Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección…” La calificación de empleado de dirección, se da excepcionalmente cuando el trabajador participa en la toma de directrices fundamentales de la empresa sobre su objetivo social, políticas de producción o mercadeo; en el presente caso, de la revisión de los elementos probatorios que cursan en el expediente y en atención a los criterios antes señalados, en modo alguno se denota que las actividades realizadas por el actor como Gerente de Compras, puedan calificarlo como empleado de confianza, pues no quedó evidenciado a los autos que interviniera de forma directa en las directrices dictadas para comprometer el rumbo económico de la demandada y en todo caso encuadran dentro de la definición del trabajador de confianza, de acuerdo a lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”. Así se establece. En lo atinente a la existencia o no de un grupo de empresas, observamos que lo característico del grupo de empresas es la administración o control común sobre las personas jurídicas o naturales que comprenden el grupo, o una supremacía económica de una de esas personas jurídicas o naturales, que tiene incidencia determinante sobre las operaciones mercantiles y objetivos sociales de las empresas; utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; desarrollaren en conjunto actividades que evidencien su integración. En el presente asunto, de los elementos probatorios de autos, no evidenciamos la existencia del grupo de empresas invocado por la parte actora, motivo por el cual resulta forzoso declarar que no existe el grupo de empresas aludido, y en consecuencia, la fecha en que comenzó a prestar servicios el demandante fue el 1 de marzo de 2005 y no el 15 de enero de 2004, como pretende la parte demandante, pues en dicho período prestó servicios para una empresa distinta a la demandada. Así se decide. En referencia a la procedencia o no de los conceptos reclamados, tenemos que la parte actora aduce que devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, señalando que está última estaba integrada por el pago de comisiones y otros bonos que no fueron considerados a los fines del cálculo de las prestaciones sociales, motivo por el cual reclama el pago de diferencias en los conceptos de: (1) diferencias de prestación de antigüedad y sus intereses; (2) diferencias de vacaciones; (3) diferencias de utilidades por efecto del salario; (4) días de descanso no pagados a salario variable; y (5) días feriados y domingos no pagados a salario variable. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, negó que el actor hubiese devengado salario variable alguno y adujo que solo percibió un salario fijo, el cual se utilizó como base de cálculo de los correspondientes conceptos. En tal sentido, corresponde a la parte actora la carga de demostrar el salario variable invocado, y resulta oportuno hacer las siguientes consideraciones: El artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente: “El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea”. Así las cosas, debemos entender como (1) salario fijo aquélla remuneración percibida por el trabajador que no varía (salvo aumentos salariales) en el lapso de duración del contrato de trabajo, y generalmente, es el estipulado por unidad de tiempo (no depende de los resultados que el trabajador obtenga, sino el tiempo en que desarrolla la actividad), de acuerdo a lo previsto en el artículo 140 eiusdem; como (2) salario variable, aquélla remuneración percibida por el trabajador que varía de acuerdo al período y por distintos factores, entre los cuales tenemos; el salario por unidad de obra, por pieza o a destajo (atiende al resultado sin considerar el tiempo en que se realiza la actividad), el salario por tarea (toma en cuenta la duración del trabajo y el rendimiento), etc; y como (3) salario mixto, aquélla remuneración percibida por el trabajador que comprende una parte fija y una parte variable. En el presente caso, se observa de un exhaustivo análisis de los elementos probatorios de autos, que inexiste alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador el hecho invocado por la parte demandante, en cuanto a que devengó un salario variable integrado por comisiones y bonos, como resultado de las tareas asignadas al reclamante por la prestación de servicios a favor de la demandada. En virtud de lo anterior, resulta forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de lo reclamado por diferencias de prestación de antigüedad y sus intereses; diferencias de vacaciones; diferencias de utilidades por efecto del salario; días de descanso no pagados a salario variable; y días feriados y domingos no pagados a salario variable, pues de los autos no existe elemento probatorio alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador que el demandante haya devengado un salario variable. Así se decide. Resuelto lo anterior, tenemos que la parte actora reclama el pago de diferencias de utilidades por los días que considera le corresponde, toda vez que considera que la demandada obtuvo ganancias suficientes para repartir hasta 120 días de utilidad y además posee más de 50 trabajadores, y solo pagó 15 días por este concepto y en tal virtud, reclama las respectivas diferencias. Al respecto, este Juzgador observa que de los elementos probatorios de autos, no existe alguno que permita determinar que el actor fuera beneficiario del pago de 120 días por este concepto, cuya carga probatoria correspondía a la parte demandante, motivo por el cual resulta forzoso declarar su improcedencia. Así se decide. También indica la parte actora, que laboró los días domingos y que éstos no fueron cancelados con el recargo legalmente establecido. En tal sentido, se observa que correspondía a la parte reclamante demostrar que laboró los días que reclama, lo cual no ocurrió, por cuanto de los elementos probatorios no se evidencia que el demandante haya laborado los días domingos peticionados, motivo por el cual resulta forzoso declarar su improcedencia. Así se decide. En referencia a lo peticionado por concepto de cesta ticket, tenemos que la parte demandante reclamada el pago de este concepto por el período comprendido entre el 15 de enero de 2004 al 31 de mayo de 2007. Por su parte, la parte demandada, expresó que al reclamante no le correspondía el pago de este beneficio. Al respecto, este Juzgador observa que anteriormente se estableció que el demandante comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 1 de marzo de 2005, por lo que resultan improcedentes los cesta ticket demandados con anterioridad a dichos períodos. Así se declara. En cuanto al período comprendido entre el 1 de marzo de 2005 y el 31 de mayo de 2007, tenemos que de un revisión del salario básico invocado en el escrito libelar y el cual se tiene como cierto, se evidencia que el actor devengó un salario que excedió los tres mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, a excepción de los meses de mayo hasta diciembre de 2005, septiembre del año 2006 hasta marzo de 2007 y mayo 2007, todo inclusive, cuando el salario del demandante no excedía de los tres salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, motivo por el cual le corresponde el pago sobre la base de 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para ese período, todo discriminado de la siguiente manera: Desde mayo de 2005 hasta diciembre de 2005, son 170 días laborables, que multiplicados por la cantidad de BsF. 7,35, que se corresponde con el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la época (BsF. 29,40, según Gaceta Oficial Nº 38.116, publica en fecha 27 de enero de 2005), lo cual arroja un total de BsF. 1.249,50 que corresponden a favor del demandante. Así se declara. Desde septiembre del año 2006 hasta diciembre de 2006, son 84 días laborables, que multiplicados por la cantidad de BsF. 8,40, que se corresponde con el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la época (BsF. 33,60, según Gaceta Oficial Nº 38.350, publica en fecha 4 de enero de 2006), lo cual arroja un total de BsF. 705,60 que corresponden a favor del demandante. Así se declara. Desde enero de 2007 hasta marzo de 2007 y mayo de 2007, son 86 días laborables, que multiplicados por la cantidad de BsF. 9,41, que se corresponde con el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la época (BsF. 37,64, según Gaceta Oficial Nº 38.603, publica en fecha 12 de enero de 2007), lo cual arroja un total de BsF. 809,26 que corresponden a favor del demandante. Así se declara. Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece. En cuanto a la solicitud de la parte actora referida a la aplicación de sanciones a la empresa demandada por el incumplimiento en el pago de del Régimen Prestacional de Empleo, Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat y Seguro Social, no cursa a los autos elemento alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador lo invocado en este sentido, motivo por el cual se declara improcedente lo peticionado. Así se decide. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano JORGE ADOLFO GARCÍA MUÑOZ contra la empresa CIBERLICA C.A., y se condena a esta última a pagar al demandante los cesta tickets correspondientes a los meses de mayo hasta diciembre de 2005, septiembre del año 2006 hasta marzo de 2007 y mayo 2007, todo inclusive, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta decisión, más los intereses de mora y la indexación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo. Segundo: No hay condenatoria en costas, por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 13 días del mes de abril de 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Antonio Boccia Nota: en esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Antonio Boccia ORFC/mga. Dos (2) piezas.