TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 4 de abril de 2011
200º y 152º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2010-000317 Sentencia Definitiva Nº 0038/2011
“Vistos”: Solo con informes del INCES.

Contribuyente recurrente: Soluciones Integrales Automatizadas SIA, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el día 26 de marzo de 2002, bajo el No. 56, Tomo 5-A.
Representante Legal de la contribuyente: ciudadano Wilfredo López Liendo, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad No. 11.060.569, actuando como Presidente de la mencionada sociedad mercantil, asistido por el ciudadano Jesús Castellanos, venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 42.051
Acto recurrido: La Resolución No. 283-2010-04-106 de fecha 20 de abril de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta 0001-9-0880 de fecha 22 de junio 2009 con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el segundo trimestre de 2003 al primer trimestre de 2009, por los siguientes conceptos.
1. Por omisión de aportes del 2% por la cantidad de Bs. 47.488,00
2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs.1.013,00
Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados y se ordena imponer las siguientes multas: a) por aplicación del artículo 186, en concordancia con el artículo 111, ambos del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 1.000,00; b) por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 49.642,56; y c) por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de 1.955,67, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario. También, se exige el pago de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 10.693,00
Administración Tributaria recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Representación Judicial: Procuradora General de la República
Tributo: Aportes del INCES,

I
RELACIÓN
Se inicia este proceso el día 30 de junio de 2010 con la consignación por ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del escrito contentivo del Recurso contencioso Tributario, por parte del ciudadano Wilfredo López Liendo, actuando como Presidente de la sociedad mercantil, antes identifica, asistido por el abogado Jesús Castellanos, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el No. 42.051.
Por auto de fecha 02 de julio de 2010, el Tribunal ordenó formar el expediente bajo el Asunto AP41-U-2010-000317 y notificar a los ciudadanos Procuradora General de República, Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación socialista (INCES). En el mismo auto se ordena librar oficio requiriendo del INCES la remisión a este Tribunal del expediente administrativa de la contribuyente recurrente.
Incorporadas a los autos las boletas de notificación debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 28 de octubre de 2010 admitió el Recurso interpuesto y advierte que la causa queda abierta a pruebas, ope legis, el primer día siguiente de Despacho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
Por auto de fecha 10 de enero de 2011, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.
Por auto de fecha 31 de enero de 2011, el Tribunal deja constancia que
al acto de informes no concurrió ninguna de las partes. Dice “Vistos” y entró en la etapa para dictar sentencia.

II
ACO RECURRIDO
La Resolución No. 283-2010-04-106 de fecha 20 de abril de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta No. 0001-09-00880 de fecha 22 de junio de 2009, con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el segundo trimestre de 2003 al primer trimestre de 2009, por los siguientes conceptos.
3. Por omisión de aportes del 2% por la cantidad de Bs. 47.488,00
4. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs.1.013,00
Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados y se ordena imponer las siguientes multas: a) por aplicación del artículo 186, en concordancia con el artículo 111, ambos del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 1.000,00; b) por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 49.642,56; y c) por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de 1.955,67, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario. También, se exige el pago de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 10.693,00
III
ALEGATOS DE LAS PARTES

a. De la Contribuyente.
La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, alega:
1. Vicio en el objeto.
En el desarrollo de esta alegación, luego de indicar en que consiste el vicio en el objeto de los actos administrativos, señala que el acto recurrido está afectado de nulidad por lo siguiente:
1.a) Por calificar a su representada de haber incurrido en el ilícito de la reincidencia, supuesto tipificado y sancionado en el articulo 82 del Código Orgánico, cuando en la resolución culminatoria del sumario se señala que las multas se imponen tomando en cuenta circunstancias agravantes. Concreta esta alegación de la siguiente manera:
“Es así, la administración Tributaria Parafiscal, incluyó en su motivación el supuesto agravante de la reincidencia, supuesto tipificado y sancionado ene. Artículo 82 basado (sic) una errónea interpretación del vigente Código Orgánico Tributario, produciéndose en consecuencia, un vicio de inconstitucionalidad, al violar el principio de “nom bis in idem”, contemplado en el artículo 49 de la Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su numeral 7…”
En refuerzo de este planteamiento, hace valer el contenido del Sentencia No. 0043 de fecha 11 de febrero de 2001. Caso: Marcano & Pecorari, S.C.
1.b) Nulidad absoluta por falso supuesto de derecho.
En esta alegación, expone que el INCES hace una (sic) “…mala interpretación del dispositivo contenido en el artículo 56 del Código Orgánico Tributario, lo cual crea un incremento en la base de cálculo en cuanto a los períodos a considerar como parte culminatoria del reparo y por ende de la resolución de sumario...”
A continuación, luego de transcribir el mencionado articulo 56 eiusdem, señala:
“… como consecuencia de la errónea interpretación por parte de la Administración Tributaria Parafiscal, al afirmar que “En caso de incumplimiento de deberes formales previstos en el articulo 145 del Código Orgánico Tributario o de incurrir en los ilícitos materiales establecidos en el artículo 109 numeras 1 y 3 (sic) ejusdem, el período a fiscalizar comprenderá a 6 años, (sic) conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código ibidem, ocurrido lo anterior se deja constancia en el Acta de Reparo,”, mi representada alegan que: 1)Sin que ocurriera un previo análisis de documentos alguno, ya la fiscal actuante había solicitado en la Constancia de Requerimiento No.1 (las declaraciones del ISLR años 2003 al 2008 y Balances de comprobación acumulados trimestralmente a los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre desde el mes de enero del año 2003 al mes de marzo del año 2009), 2) La fiscal actuante, incurrió en vicio discrecional, al extender los períodos a fiscalizar en forma descendiente ( hacía el 2003 y 2004) cuando lo correcto debió ser que, partiendo del supuesto de hecho ( ilícito) en una determinada fecha la misma se entendería en forma ascendente a dos años más para convertir los 4 años que contempla la ley en 6 años ( si el hecho que da nacimiento sucede en el año 2005, y luego vuelve a cometer el mismo ilícito durante el año 2006, el lapso de prescripción del primer ilícito se extendería a 2 años más, es decir, si su prescripción estaba prevista para el año 2009 se entendería para el año 2011…”.
En refuerzo de este planeamiento, transcribe sentencia del Tribunal Supremo de Justicia (no indica la Sala) de fecha 24 de febrero de 2010. Caso. Impresora Técnica de Venezuela, C.A (ITEVECA) contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, expediente 271.04.
1.c) Nulidad absoluta por falso supuesto de hecho y de derecho.
En este alegato, plantea:
Que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (NCES) pretende incrementar la base de calculo del aporte del 2% (articulo 10 (sic) ordinal 1º de la Ley del INCE) en los trimestres 1º, 2º, 3º, y 4º, del año 2006 y el 1º, trimestre del año 2007, mediante la inclusión de conceptos y pagos que están absolutamente excluidos.
Que en el Acta de Reparo No. 0001-09-0880, la resolución culminatoria del Sumario No. 283-2010-04-106 de fecha 20 de abril de 2010, se puede evidenciar que el Instituto incluyó en la base imponible. Vacaciones. Bono vacacional, días feriados y utilidades pagadas a los trabajadores.
2. Nulidad absoluta por inmotivación.
En el contexto de esta alegación, expresa:
Que la explicación expuesta el acto recurrido no se puede considerar como una expresión de sus motivos, por cuanto no permite conocer con exactitud las razones en las cuales la Administración Administrativa Parafiscal, se fundamentó para determinar la infracción.
Que al no poder conocer las razones técnico –jurídicas, colocan a contribuyente en un estado de incertidumbre e incapacidad para reaccionar a los supuestos que se e imputan.
En refuerzo de este planteamiento, transcribe los artículos 9 y 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
b. Del Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES).
No hubo presentación de informes.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR.
Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las observaciones, consideraciones y alegaciones de la representante judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), expuestas en su escrito del acto de informes el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de los reparos formulados y confirmados a la contribuyente bajo los conceptos de:
1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 47.488,00
2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs.1.013,00
También forma parte de la litis en tener que decidir sobre la legalidad de las multas impuestas: a) por aplicación del artículo 186, en concordancia con el artículo 111, ambos del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 1.000,00; b) por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 49.642,56; y c) por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de 1.955,67, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario; sobre la exigencia pago de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 10.693,00.
Delimitada así la litis el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:
Del reparo por diferencia de aportes del 2%. Bs.47.488,00
De acuerdo con el “Informe de Fiscalización” (VI Situaciones Observaciones – Hallazgos o Resultados) inserto a los folios 34 al 36, este reparo se origina por el hecho que el funcionario actuante (Dennyliz Ollarves Gilmore), Fiscal de Cotizaciones I del INCES), al revisar la cuenta “Sueldos Empleados” de la contribuyente, consideró que quedan incluidos en ella los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y días feriados, los cuales, según su subjetividad, deben ser considerados como formando parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2% establecido en el artículo 10, numeral 1 de la ley del INCE.
Observa el Tribunal que base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley del INCE (artículo14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, cuyo texto señala:
“El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.
2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”

Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE y de la Ley del INCES, estableció y establece, respectivamente una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.
En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.
Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas los honorarios que la contribuyente paga a personas naturales y jurídicas, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.
En ese sentido, concretado el análisis que hace el Tribunal sobre la gravabilidad de las vacaciones, bono vacacional y días feriados con el 2% establecido en el numeral 1 de los artículos 10 y14 eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa ( INCE) y el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)
A ese respecto, del análisis e interpretación de los artículos 10 y 14 mencionados, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.
Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º de los articulo 10 y 14 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, no quedan incluidos los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y días feriados.
Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que los pagos por denominados conceptos “vacaciones”, “bono vacacional” y días feriados no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”. Así se declara.
En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las vacaciones, bono vacacional y días feriados, pagados por ella en el período investigado, al monto pagado, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1º de los artículos 10 y 14 de la Ley del INCE y de la ley del INCES, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, equivalente a Bs.47.488,00, se considera improcedente. Así se declara.
En consecuencia de la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 49.642,56. Así se declara.
Reparo por aporte del ½% sobre utilidades pagadas: Bs. Bs.1.013,00
En relación con este reparo, el Tribunal observa que el mismo se produce por el hecho que la actuación fiscal determinó que la recurrente sobre las utilidades pagadas en los años 2003 al 2008, dejó de retener y enterar la cantidad de Bs. 1.013,00.
Ahora bien, el Tribunal encuentra que la recurrente no dice nada con respecto a este reparo, razón por la cual supone - Presumptio Hominis - que acepta su formulación y confirmación.
Por otra parte, el Tribunal aprecia que este reparo se apega a la legalidad, por tanto, lo considera procedente. Así se declara.
En consecuencia de la precedente declaratoria, el Tribunal considera procedente la multa impuesta por aplicación del artículo 112 del código Orgánico Tributario, por la falta de retención de aportes del 1/2% (Bs. 1.013,00), por la cantidad de Bs. 1.955,67. Así se declara.
En relación con la multa impuesta por la cantidad de Bs. 1.000,00, el Tribunal observa que la misma es consecuencia del allanamiento parcial que hizo la contribuyente al acta de reparo Acta No. 0001-09-00880 de fecha 22 de junio de 2009, al pagar la cantidad de Bs. 10.000,00 sobre los reparos que le fueron formulados con dicha acta. El Tribunal observa que la contribuyente no hace ninguna objeción a la imposición de esta multa, razón por cual supone - Presumptio Hominis – que está conforme y acepta su imposición; en consecuencia apreciándola apegada a la legalidad la considera procedente. Así se declara.
En relación con la exigencia de pago de intereses moratorios que, por la cantidad de Bs. 10.693,00, se pretende con el acto recurrido el Tribunal observa que dichos intereses moratorios son exigidos, en parte, sobre la omisión de aportes del 2% no pagada, objeto del reparo. Ahora bien, vista la declaratoria precedente sobre la no procedencia del reparo por omisión de aportes del 2% por la cantidad de Bs.47.488,00, el Tribunal considera que de la cantidad de intereses moratorios (Bs. 10.693,00) exigida sobre la falta de pago de aportes, deberá excluirse aquella cantidad de intereses moratorios generados por el monto del reparo del 2% declarado improcedente; mientras que deberá procederse a calcular los intereses moratorios que generan los aportes del ½%, sobre la base de la declaratoria de procedencia de este reparo según los términos de esta sentencia. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Wilfredo López Liendo, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad No. 11.060.569, actuando como Presidente de la sociedad mercantil Soluciones Integrales Automatizadas SIA, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el día 26 de marzo de 2002, bajo el No. 56, Tomo 5-A, asistido por el ciudadano Jesús Castellanos, venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 42.051; contra la Resolución No. 283-2010-04-106 de fecha 20 de abril de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta No. 0001-09-0880 de fecha 22 de junio de 2009, con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el segundo trimestre de 2003 al primer trimestre de 2009, por los siguientes conceptos.
Por omisión de aportes del 2% por la cantidad
En consecuencia se declara:
Primero: Inválida y de sin efectos la Resolución 283-2010-04-106 de fecha 20 de abril de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo 0001-9-0880 de fecha 22-06-2010, en lo que respecta a la confirmación del reparo por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. Bs.47.488,00.

Segundo: Inválida y de sin efectos la Resolución 283-2010-04-106 de fecha 20 de abril de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo 0001-9-0880 de fecha 22-06-2010, en lo que respecta a la multa impuesta por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 49.642,56.
Tercero: Válida y con efectos la Resolución 283-2010-04-106 de fecha 20 de abril de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo 0001-9-0880 de fecha 22-06-2010, en lo que respecta a la confirmación del reparo por omisión de aportes del 1/2%, por la cantidad de Bs. Bs.1.013.00

Cuarto: Válida y con efectos la Resolución 283-2010-04-106 de fecha 20 de abril de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo 0001-9-0880 de fecha 22-06-2010, en lo que respecta a la multa impuesta por omisión de aportes del ½% reparo por omisión de aportes del 1/2%, por la cantidad de Bs. 1.955,67

Quinta: Válida y con efectos la Resolución 283-2010-04-106 de fecha 20 de abril de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo 0001-9-0880 de fecha 22-06-2010, en lo que respecta a la multa impuesta por la cantidad de Bs. 1.000,00.

Sexta: Inválida y de sin efectos la Resolución 283-2010-04-106 de fecha 20 de abril de 2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo 0001-9-0880 de fecha 22-06-2010, en lo que respecta a la exigencia de intereses moratorios por omisión de aportes por la cantidad de Bs. 10.693,00.
Se ordena calcular intereses moratorios solamente sobre la omisión de aportes del ½% en los términos decididos en esta sentencia.
Contra esta sentencia no procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. En Caracas a los cuatro (04) días del mes de abril de dos mil once. Años 200º de la Independencia y 151 de la Federación.
El Juez Titular,

Ricardo Caigua Jiménez.
La Secretaria,

Hilmar Elena Rocha Esáa.
La anterior decisión se publico en su fecha a las tres y veintidós de la tarde (03:22 pm).
La Secretaria,

Hilmar Elena Rocha Esáa.

Asunto: AP41-U-2010-317.
RCJ/