REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 5 de Abril de 2011 200º y 152º ASUNTO: AP41-U-2010-000567. Sentencia Interlocutoria S/N Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha diez (10) de noviembre de 2.010, por las ciudadanas Ellen S Morales L, Verónica Cruz S y Aileen Figueroa M, titulares de las cédulas de identidad Nos 15.366.992, 15.457.296 y 16.382.992, respectivamente e inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 145.423, 118.231 y 123.535, respectivamente actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente “CALZADOS DORIA, C.A.”, en contra de la Resolución el Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0445, de fecha 08 de octubre del 2.010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cuale se determinan impuestos diferenciales por concepto de derechos antidumping definitivos sobre las importaciones de calzados originarios de la República Popular China por un monto de dieciséis millones setecientos catorce mil ochocientos setenta y un bolívares fuertes con cuarenta y ocho céntimos (Bsf 16.714.871,48); Impuesto al Valor Agregado dejando de declarar y pagar por un monto de dos millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y un bolívares fuertes con setenta y cuatro céntimos (Bsf 2.464.461,74) y multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por el monto de cuatro millones cuatrocientos mil doscientos cuarenta y tres bolívares fuertes con cuarenta y cinco céntimos (Bsf 4.400.243,45). Admitida la presente causa en fecha once (11) de febrero de 2.011; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo planteado por la recurrente, lo cual hace en los siguientes términos: En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que las medidas cautelares consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad las cuales informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad de la cual goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. En relación con la suspensión de efectos del acto recurrido, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, establece: Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo. (...)” De acuerdo con esta trascripción, los supuestos necesarios para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, son: la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) y el Periculum in damni”. En decisiones de fechas 03-06-2004 y 11-08-2004, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, casos: Deportes El Márquez, C.A. y Agencias Generales Conaven, S.A., posteriormente, reiteradas en numerosos fallos, la Sala ha fijado posición de que esos dos supuestos deben ser concurrentes; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. Esta actividad preventiva de la medida cautelar de suspensión de efectos, en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse del peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, el peligro aquí no se identifica por quedar ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e irreparable al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia del buen derecho del cual pueda desprenderse una presunción que la decisión le será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del contribuyente, sino que debe acreditarse en el expediente. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional se presume dictado con apego a la ley, es decir, el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos los cuales poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón que al decretar judicialmente la suspensión de los efectos del acto administrativo supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que, además, la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal, al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, por cuanto carece de sentido que un contribuyente el cual no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada. Para pretender la suspensión de los efectos del acto , la Contribuyente plantea: Fumus Bonis Iuris: “… Nuestra representada CALZADOS DORIA, C.A., es titular del derecho a la defensa, consignado en el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna y en razón de ello, acudió a través del presente recurso por ante el órgano jurisdiccional por haber sido notificada de un acto administrativo viciado de ilegalidad, ya que la Resolución: SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0445, de fecha 08 de Octubre de 2010, que decidió sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra el Acta de Reparo N° SNAT/INA/GCA/DCP/CPU/2009-PA-0562-02-AR/0050 y la Resolución de imposición de Sanción N° SNAT/INA/GCA/DCP/CPU/2009-PA-0562-03/RM/0051 ambas de fecha 25 de marzo del 2009, es nula de nulidad absoluta por ausencia total y absoluta de procedimiento y por todos los alegatos esgrimidos, ello en razón de que la Administración Tributaria aplico impuesto al valor agregado y multa por contravención en base a un criterio errado” Periculum In Damni: Observa el tribunal que la contribuyente no alega nada para justificar la existencia de este requisito, hace planteamiento de la existencia de un Periculum In mora, en los siguientes términos: “constituido por el peligro de daño que teme el solicitante, a que no se satisfaga su derecho o que este resulte infructuoso, como consecuencia del tiempo que se deberá esperar para que el órgano jurisdiccional sustancie el proceso que le otorga la tutela judicial definitiva, consideramos importante precisar que para el casi nos ocupa, el daño viene dado por la circunstancia de que si la administración tributaria llegase a ejecutar ese acto ilegal, fundamentándose en las previsiones contenidas en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, además de convalidarse una gran ilegalidad porque se estaría aplicando un criterio en contra de la jurisprudencia pacifica y reiterada como es el caso de la sentencia de acumuladores Titán, C.A., se estaría perjudicando de manera irreversible a nuestra representada al tener que afectar su patrimonio y el desarrollo normal de su actividad lucrativa, para cancelar unas multas jurídicamente improcedentes, violándose en consecuencia tanto su derecho a la defensa como el debido proceso” Luego, advierte el Tribunal que la representación judicial de la contribuyente confunde el Periculum in Damni con el Periculum in Mora. En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues estos requisitos deben ser concurrente. Así se declara. En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal NIEGA la medida de suspensión de efectos del acto recurrido identificado como Resolución el Nº SNAT/ GGSJ/ GR/DRAAT/2010-0445, de fecha 08 de octubre del 2.010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez Titular. Ricardo Caigua Jiménez. La Secretaria, Hilmar Elena Rocha Esaá. Fecha ut supra se libraron Oficios Nos 10.369 y 10.370 La Secretaria. Hilmar Elena Rocha Esaá. ASUNTO: AP41-U-2010-000567 Cuaderno Separado: AF42-X-2011-00003/ RCJ/HERE/agl.