TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06586

Mediante escrito presentado, en fecha 13 de julio de 2010, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior el día 14 del mismo mes y año, la abogada ZURIMA ALICIA HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.165, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Fundación Caracas (FUNDACARACAS), persona jurídica creada por Acuerdo del Concejo Municipal del Distrito Federal, el 22 de septiembre de 1967, según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 28 de marzo de 1968, bajo el Nº 66, Tomo 7, Protocolo Primero, siendo sus Estatutos reformados posteriormente en varias oportunidades mediante Ordenanzas dictadas por el mismo Concejo Municipal, aprobada la última de estas reformas el 27 de diciembre de 1989, según Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº E-885-A, de fecha 31 de diciembre de 1989, protocolizada por ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el 05 de junio de 1991, bajo el Nº 24, folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero, interpuso demanda por incumplimiento de contrato contra la Sociedad Mercantil “INGENIERÍA M.A., C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 17 de noviembre de 2004, bajo el Nº 79, Tomo 195-A-Pro.-

En fecha 22 de julio de 2010, este Tribunal se abstuvo de proveer sobre la admisión de la demanda hasta tanto la parte interesada consigne los recaudos fundamentales para ello.

En fecha 16 de septiembre de 2010, se admitió la demanda de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordenó la citación mediante boleta de la Sociedad Mercantil “INGENIERÍA M.A., C.A.”, y mediante oficio a la ciudadana Procuradora General de la República. De igual forma, se abrió cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida.-

En fecha 30 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil realizó la certificación de las copias a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar de embargo solicitada por la parte demandante.-

I

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La representación judicial de la Fundación Caracas (FUNDACARACAS), antes identificada, al presentar su escrito recursivo, solicitó a éste Tribunal se dictara medida de embargo preventivo, fundamentando su solicitud en el hecho de que las obligaciones reclamadas se encuentran insolutas y plenamente demostradas.

Ahora bien, una vez determinado lo anterior, este Tribunal observa que los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la posibilidad dictar medidas cautelares en los juicios contenciosos administrativos, al siguiente tenor:

Artículo 4: El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.
El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

De una hermenéutica de las normas trascritas, se desprende que el Juez Contencioso Administrativo cuenta con las más amplias potestades para dictar las medidas cautelares que estime pertinente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares. No obstante tradicionalmente ha sido clara al condicionar el otorgamiento de las medidas cautelares al cumplimiento de una serie de requisitos que debe acreditar la parte que solicita le sea acordada a su favor una determinada tutela cautelar; entre estos requisitos se destacan: A) La existencia de una presunción del buen derecho a favor del solicitante o B) Para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, C) La ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y D) que el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.-

Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando con ello, al mismo tiempo la eficacia de la sentencia, evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia.-

Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de forma supletoria a los procedimientos contencioso administrativos, a tenor de lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a los requisitos antes mencionados, no se niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.-

Es por lo anterior que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y en consecuencia con relación a éstos requisitos la parte demandante señala que:

(…) A los fines de no hacer ilusoria las pretensiones de nuestra representada, solicitamos muy respetuosamente de este Tribunal que de conformidad con lo señalado en los artículos 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida preventiva de embargo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 en concordancia con el 588 del Código de Procedimiento Civil, todo ello en virtud de que las obligaciones dinerarias reclamadas se encuentren insolutas y plenamente demostradas. (…).

Ahora bien, en el derecho formal, el solicitante de la tutela cautelar anticipada debe cumplir con los extremos a que hace referencia la doctrina comentada en las líneas que anteceden, es decir, señalar en qué hechos fundamenta la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, entiéndase la presunción de buen derecho que le asiste o fomus bonis iuris, el perículum in mora o peligro en la demora y el perículum in damni o peligro de daño. De manera que en principio no basta que se señalen como lo hizo la parte recurrente en la presente causa, de forma genérica ciertos alegatos, sino que debería denotarse con exactitud cuáles son los hechos que generan o configuran cada uno de los precitados requisitos.

En tal sentido, de la simple lectura de los fundamentos presentados para solicitar la cautela anticipada, quien decide advierte que el único fundamento que se esgrime es la presunta demostración de la existencia de las obligaciones que reclama y su estado insoluto, hecho que advierte se encuentra plenamente demostrado en autos; así pues, dada la escasez de argumentos con la que el solicitante presentó el fundamento de la medida de tutela anticipada, éste tribunal en la concepción mas formalista del derecho se vería forzado a negar su otorgamiento.-

No obstante lo anterior, el Juez Contencioso Administrativo, por la especialidad de la materia, se encuentra investido y así lo ha señalado el constituyente en el artículo 259 de la Carta Magna, de los más amplios poderes, siendo competente para disponer lo necesario en pro del reestablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas que estime lesionadas por la actividad administrativa. Dicha disposición, deja claro los poderes especiales de los cuales se encuentra investido el Juez Contencioso Administrativo, circunstancia que se explica si consideramos que el mismo, es un Juez que imparte justicia constitucional, posición esa asumida en las más avanzadas legislaciones del mundo en la materia.

Dicho principio fue recogido por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en su artículo 69 expresó que el Juez podrá dictar aún de oficio las medidas cautelares que considere pertinentes, de manera que en materia contencioso administrativa si bien razones de estilo imponen a las partes esgriman los fundamentos para que se materialice el otorgamiento de la tutela anticipada, dicha circunstancia no es óbice para que el Juez, por tratarse de administrar justicia relacionada con aspectos de índole constitucional, realice motus propio, un juicio de probabilidad y verosimilitud que le permita dilucidar prima face el asunto controvertido y, dicte de oficio la tutela solicitada o no, lo que quiere decir que su fundamento podrá encontrarse incluso sobre argumentos que no hayan sido plasmados por el recurrente en su solicitud sino que nazcan del simple análisis que el Juez haga de las pruebas aportadas al expediente y de la ponderación de los intereses generales y colectivos que se encuentren en juego, todo ello de conformidad con el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Bajo estos postulados de avanzada que caracterizan la legislación patria, pasa quien decide a revisar el controvertido en la presente causa y advierte que se ventila en el juicio principal una acción de cumplimiento de contrato de Obras, suscrito entre la Fundación Caracas (Fundacaracas) y la sociedad mercantil Ingenieria MA C.A., el cual cursa inserto a los folios 58 al 61 de la pieza principal del presente expediente, fue suscrito en fecha 18 de diciembre de 2007 y se encuentra identificado con el Nº LS/FC/GT/FIDES/002-2007, a tenor del cual se expresan algunas circunstancias a saber:

La obra contratada estaba enmarcada en el proyecto de Rehabilitación de Edificios en Urbanizaciones Populares, Parroquias: La Vega, San Agustín, El Recreo y Altagracia, del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, adelantado por la Fundación Caracas y consistía, en la Rehabilitación de Ascensores en Residencias Hornos de Cal, Torres A, B y C, ubicada en la Parroquia San Agustín Municipio Bolivariano Libertador; de donde quien aquí decide advierte sin lugar a dudas el carácter de interés colectivo que reviste su ejecución, pues a través de ésta se beneficiaban directamente los habitantes de la comunidad que en ellos reside, e indirectamente aquellos que sin residir hagan uso del mismo en calidad de visitantes, cuestión que traería un efecto positivo sobre las nociones que inspiran el estado democrático social de derecho y de justicia relativas al buen vivir, y sirven para generar indirectamente motivación en las comunidades con respecto a la Participación Ciudadana, esgrimida como derecho constitucional.

Así pues, prima facie, quien decide advierte que del referido contrato se desprende, que el término pactado para su ejecución fue de tres meses y medio contados a partir de la firma del acta de inicio, cuestión que conforme se evidencia del contenido del folio 111 del expediente judicial, se suscitó el dieciocho (18) de diciembre de 2007, de manera que la entrega ha debido materializarse en fecha el día veinticuatro (24) de abril de 2008, conforme lo preceptúa la misma documental, cuestión que de una simple operación matemática es fácilmente comprobable.

No obstante lo anterior, obran insertas a los folios 105 al 123 de la pieza principal del presente expediente, actas de: paralización de obra, actas de reinicio de obras y prórrogas para la entrega de la misma, habiéndose pactado conforme a la documentación que obra a los autos en esta fase procesal, la última de las mencionadas prórrogas desde el día veintiséis (26) de junio de 2008, hasta el día veintiséis (26) de septiembre de 2009, (ver folio 120 del expediente) de donde quien aquí decide advierte que desde entonces hasta hoy ha trascurrido un lapso mayor al pactado para culminar con la ejecución de la obra contratada.

Del mismo modo, obran insertas a los autos las siguientes documentales:
1. Cursa a los folios 89 al 104 de la pieza principal del presente expediente, informe de inspección de fecha 21 de mayo de 2008, el acuerdo de junta directiva de fecha 15 de mayo de 2009, en rescindir el Contrato de Obra Nº LS/FC/GT/FIDES/002-2007, de la contratista “INGENIERÍA M.A., C.A.

2. Cursa a los folios 105 al 123 de la pieza principal del presente expediente, comunicaciones realizadas por el Ingeniero Rafael Morales, con copia a la Gerencia Técnica y a la Coordinación de Proyectos e Inspección de Obras, dirigidas a la sociedad mercantil “INGENIERÍA M.A., C.A., actas de paralización de obra, actas de prorroga al plazo de ejecución, actas de reinicio de obras, suscritas por la Fundación Caracas (FUNDACARACAS), y la sociedad mercantil “INGENIERÍA M.A., C.A.

De las probanzas esbozadas hasta ahora, se evidencia sin que se constituya como un pronunciamiento al fondo del asunto controvertido, que la parte solicitante al menos en ésta etapa procesal logró demostrar no solo la existencia de la obligación que reclama, sino también la presunción de su incumplimiento, hechos que son suficientes para considerar acreditada la presunción de buen derecho que la asiste para el otorgamiento de la tutela anticipada. Y así se decide.-

Por otra parte, con respecto al perículum in mora y al perículum in damini, este Sentenciador observa, que del contrato suscrito entre las partes se desprende que la cuantía de la obra contratada ascendía a la cantidad de Quinientos Noventa y Dos Millones Novecientos Noventa y Cinco Mil Ochocientos Setenta y Seis Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs.592.995.876,27) hoy Quinientos Noventa y Dos Mil Novecientos Noventa y Cinco Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs.592.995,87), de los cuales prima facie conforme se desprende de las documentales insertas a los folios 132 y siguientes del expediente judicial, le fueron entregados a la Contratista la cantidad de Doscientos Noventa y Seis Mil Cuatrocientos Noventa y Siete Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs.296.497,94), en calidad de anticipo, habiendo la misma, conforme se desprende de los autos Amortizado de tal monto la cantidad de Ciento Cincuenta y Seis Mil Trescientos Sesenta y Siete con Ochenta y Ocho Bolívares (Bs.156.367,88) (Ver al respecto valuación No. 1 folio 132 y siguientes).

De allí que, considerando el interés colectivo que reviste la ejecución de la obra pactada, y dado que este Sentenciador observa en esta fase inicial del proceso que fue entregada a la contratista una cantidad de dinero que pareciera no ejecutada en su totalidad, y que esas cantidades de dinero pertenecen a un plan estratégico llevado a cabo por la Fundación Caracas en su condición de Asociación Civil de naturaleza pública, en aras de la materialización del buen vivir de las comunidades comprometidas con el desarrollo de dichos planes, amén del hecho de que su ejecución compromete fondos públicos, se hace claro para quien decide que el transcurso del tiempo que ya ha pasado, desde la fecha en que venció la última prórroga autorizada para la ejecución de la obra (ver folio 121 del expediente principal) entiéndase el día veintiséis (26) de septiembre de 2009, sin que hasta hoy, dada la existencia misma de la presente demanda, se haya logrado la ejecución definitiva de la obra contratada, configuran a juicio de quien decide un riesgo evidente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo que resuelva la presente demanda, pues aun cuando la Administración en esta fase procesal demostró haber agotado esfuerzos para lograr el cumplimiento deseado, de las probanzas consignadas al menos en esta etapa procesal se desprende una presunción de que dicha ejecución no se ha materializado, ver al respecto las siguientes comunicaciones:

1. Folios 76 y 78 de la pieza principal del presente expediente, comunicación de fecha 23 de junio de 2009 y 10 de agosto de 2009 emanada de la sociedad mercantil “INGENIERÍA M.A., C.A.” dirigida a la Fundación Caracas, a tenor de las cuales expone problemática varia con respecto a la ejecución de la obra contratada.-

2. Folio 77, Punto de Cuenta No. 02/1078, de fecha quince (15) de mayo de 2009, a tenor del cual la Junta Directiva de la Fundación Caracas acuerda Rescindir el Contrato de Obra suscrito con la sociedad mercantil Ingeniería M.A., ya identificada-

3. Folios 80 al 84 de la pieza principal del presente expediente, comunicación de fecha 28 de junio de 2009 emanada de la sociedad mercantil “INGENIERÍA M.A., C.A.” dirigida a la Fundación Caracas, a tenor de la cual consigna cronograma de ejecución de obra.-

4. Folios 85 al 88 de la pieza principal del presente expediente, Memorándum Nº GT-259-2009 de fecha 19 de junio de 2009, donde se solicita la rescindir el contrato de obra de la sociedad mercantil “INGENIERÍA M.A., C.A.”

5. Folio 86 de la pieza principal del expediente, comunicación de fecha 5 de junio de 2009, a tenor de la cual el IOngeniero Rafaél Morales, Inspector designado para la ejecución de la obra contratada expone a la Coordinación de Proyectos e Inspección de Obras adscrita a la Fundación Caracas, la problemática existente en la ejecución de la misma, y el corte de cuenta realizado señalando que los trabajos presentan un 50% de avance físico y que existe un porcentaje del anticipo que para la fecha de expedición del referido informe aún no había sido amortizado, el cual detalla en la cantidad de Ciento Cuarenta Mil Ciento Treinta Bolívares con Cinco Céntimos (Bs.140.130,05).

Las explanadas circunstancias hacen a quien decide, luego de realizado el juicio de verosimilitud y probabilidad necesario para decidir la procedencia de la tutela anticipada solicitada, considerar que en el presente caso también se encuentra suficientemente acreditado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues desde la fecha en que se suscribió el último acto que autoriza la paralización hasta hoy ha transcurrido con creces el lapso de ejecución de la obra, pactado inicialmente, el cual era de tres meses y medio, circunstancia que demuestra el peligro que se cierne no solo sobre los fondos públicos que debían destinarse a tal fin, sino sobre los derechos que asisten a la comunidad beneficiada por la obra cuya ejecución fue contratada, y hacen a quien decide ante la presencia de un riesgo de daño inminente, considerar suficientemente acreditados en la presente causa tanto el perículum in mora como el perículum in damni, requisitos esos necesarios conforme a lo explanado en las líneas que anteceden para el otorgamiento de la cautela solicitada. Y así se decide.-

Así pues, demostrados entonces como quedaron en la presente causa los requisitos de procedibilidad para el otorgamiento de la tutela cautelar, este Tribunal pasa a otorgar la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes suficientes de la sociedad mercantil INGENIERÍA MA C.A., suficientemente identificada en autos, hasta por la cantidad de Novecientos Cuarenta y Tres Mil Veintidós Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 943.022,36), que equivale al doble de la cantidad demandada. Y así se decide.-

Ahora bien, como quiera que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece la discrecionalidad del Juez para solicitar garantía sobre la medida otorgada, éste Tribunal dada la naturaleza pública de la demandante se abstiene de solicitar garantía. Y así se decide.-

Por todo lo explanado este Tribunal declara PROCEDENTE, la solicitud de embargo presentada por la Fundación Caracas (Fundacaracas) contra bienes suficientes propiedad de la sociedad mercantil INGENIERÍA MA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 17 de noviembre de 2004, bajo el Nº 79, Tomo 195-A-Pro; hasta por la cantidad de Novecientos Cuarenta y Tres Mil Veintidós Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 943.022,36), que equivale al doble de la cantidad demandada, para lo cual ordena se oficie a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a los fines de que informe a éste Tribunal acerca de las cuentas que tenga y posea dicha sociedad mercantil en las Instituciones Bancarias Públicas y Privadas pertenecientes al sistema financiero de la República, detallando sus respectivos saldos.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Se declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada por la abogada ZURIMA ALICIA HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.165, en su carácter de apoderada judicial de la Fundación Caracas (FUNDACARACAS), creada según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 28 de marzo de 1968, bajo el Nº 66, Tomo 7, Protocolo Primero.

SEGUNDO: Como consecuencia del particular anterior se DECRETA medida de embargo sobre bienes muebles y cuentas bancarias pertenecientes a la Sociedad Mercantil “INGENIERÍA M.A., C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 17 de noviembre de 2004, bajo el Nº 79, Tomo 195-A-Pro.; hasta por la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL VEINTIDÓS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 943.022,36), monto éste que corresponde al doble de la cantidad en la cual fue estimada la presente demanda.-

TERCERO: Se ORDENA oficiar a la SUPERINTENDENCIA GENERAL DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), a los fines que informe con carácter de urgencia a este Juzgado los datos de las cuentas bancarias que pertenezcan a la Sociedad Mercantil “INGENIERÍA M.A, C.A.”, indicando la institución bancaria a la cual pertenezcan y el monto al cual asciendan su saldo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los once (11) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABOG. HERLEY PAREDES,
LA SECRETARIA

En esta misma fecha, siendo las _______ se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº ___________.-

ABOG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
Exp. Nº 06586
AG/HP/ hp/yoly.-