TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años 201º y 152º

DEMANDANTE: TERESA HERMINIA REYES GARCÍA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.343.647.

APODERADOS
JUDICIALES: LUCIA BEATRIZ CASAÑAS CALCINES e ISMAEL FERNÁNDEZ DE ABREU, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con los Nº 31.630 y 35.714, respectivamente.

DEMANDADOS: RODRIGO QUIJADA y LILIANA DEL VALLE LÓPEZ URPIN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.447.680 y 10.833.115, respectivamente, sin representación judicial en estas actas.

JUICIO: FRAUDE PROCESAL (NEGATIVA DE DECRETAR MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR E INNOMINADA)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: 11-10529

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 23 de noviembre de 2010, por el abogado ISMAEL FERNÁNDEZ DE ABREU en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora ciudadana TERESA HERMINIA REYES GARCÍA, contra la decisión proferida en fecha 18 de noviembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar e innominada consistente en la restitución en la posesión inmediata del inmueble, peticionadas por la demandante en la denuncia de fraude procesal interpuesto contra el ciudadano RODRIGO QUIJADA en su condición de endosatario en procuración del ciudadano Leonardo Alberto Bello Ortega y parte demandante y contra la ciudadana LILIANA DEL VALLE LÓPEZ URPIN, parte demandada, ambos integrantes de la relación jurídico-procesal del juicio por cobro de bolívares, expediente signado con el Nº AH13-X-2010-000065 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el juzgado a quo, mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2010, ordenando la remisión del presente cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 14 de diciembre de 2010, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior recibiendo las actuaciones el día 10 de enero de 2011. Por auto dictado en fecha 12 de enero del año en curso, el Tribunal le dió entrada al expediente y fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, a fin de que las partes presentaran sus respectivos informes, dejándose constancia de que una vez ejercido ese derecho, comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (8) días de despacho para que las partes presentaran observaciones, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

El día 4 de febrero de 2011, compareció ante esta alzada el abogado ISMAEL FERNÁNDEZ DE ABREU en su condición de co-apoderado judicial de la demandante en la denuncia de fraude procesal ciudadana TERESA HERMINIA REYES GARCÍA, y consignó escrito de informes constante de quince (15) folios útiles, a través del cual arguyó: Que la medida peticionada consistente en la inmediata restitución de su mandante, así como la de su familia, en el goce y disfrute de sus derechos como arrendataria, fue negada por el juzgado de la causa con base en que su patrocinada tenía la carga de probar el periculum in mora en el trámite de la incidencia aperturaza (artículo 607 del Código Adjetivo Civil), lo que revela que el Juez de la recurrida desconoce la Constitución, la Ley y sus principios, pues al considerar que las partes en el proceso simulado son las que tienen el derecho a tener y poseer el inmueble, imponiéndole a su mandante una carga procesal de la que por expreso mandato constitucional, se encuentra relevada, y en virtud de la cual no podría ser restituida en el goce y ejercicio de sus derechos hasta tanto no sea tramitada y decidida la incidencia, que además por estar tramitándose en fase de ejecución, tiene apelación y hasta casación. Que la parte actora y la parte demandada en el juicio por cobro de bolívares que se sustanció en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, celebraron una transacción judicial, la cual fue homologada por el tribunal en fecha 24 de octubre de 2008, siendo el caso que en ese proceso la ciudadana Liliana del Valle López Urpin dió en pago el inmueble que ocupó su defendida hasta el día 1º de diciembre de 2009. Que en fecha 27 de septiembre de 2010 esa representación denunció ante el preindicado Juzgado la simulación efectuada entre las partes de los actos de ejecución forzosa de la transacción, los cuales –a su decir- no tuvieron otro propósito que practicar la entrega material del inmueble y despojar así violentamente de sus derechos a la legítima arrendataria, desconociéndole incluso su derecho a adquirir con preferencia el inmueble dado en pago, y como consecuencia de esa denuncia el juzgado a quo abrió el incidente contemplado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, librando las respectivas boletas de notificación a las partes. Que adicionalmente a lo expuesto, la situación de desalojo que comporta su defendida y su familia quienes permanecen sin techo y sin posibilidad cierta de encontrar un lugar donde vivir, constituye un agravante al extremo de que está calificada como de “emergencia Nacional” en nuestro País, circunstancia que evidencia que su mandante y su familia sufren una desventaja día a día y que la medida peticionada debió ser decretada inmediatamente. Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la apelación, que se acuerde la inmediata restitución de su defendida en el goce y disfrute de sus derechos como arrendataria del inmueble.

Agotado el trámite de sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia para decisiones interlocutorias, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La denuncia de fraude procesal aparece interpuesta mediante escrito libelar interpuesto en fecha 27 de septiembre de 2010, por la ciudadana TERESA HERMINIA REYES GARCÍA, asistida por los abogados LUCÍA BEATRIZ CASAÑAS CALCINES e ISMAEL FERNÁNDEZ DE ABREU contra los ciudadanos RODRIGO A. QUIJADA V. en su condición de endosatario en procuración y parte demandante y la ciudadana LILIANA DEL VALLE LÓPEZ URPIN en su condición de parte demandada, a través de la cual alegó los siguientes hechos: Que en fecha 4 de noviembre de 2004 suscribió con la ciudadana Liliana del Valle López Urpin un contrato de arrendamiento sobre el inmueble constituido por el apartamento distinguido con el Nº 1103, situado en la Planta Décimo Primera del Edificio denominado Nº 1, Bloque 32 del Conjunto Residencial Arauca, Terraza L, Urbanización José Antonio Páez (UD4), Caricuao; que dicho inmueble lo ocupó en forma pacífica, pública e ininterrumpida en compañía de su esposo y sus dos hijos menores de edad hasta el día 1º de diciembre de 2009, fecha en la cual fueron expulsados, humillados y desalojados del inmueble con el auxilio de la fuerza pública injusta, ilícita y violentamente como consecuencia de la ejecución forzosa de la transacción judicial celebrada entre el ciudadano Rodrigo Quijada endosatario en procuración del ciudadano Leonardo Alberto Bello Ortega y parte demandante y la ciudadana Liliana del Valle López Urpin, con la cual pusieron fin en forma amistosa al juicio por cobro de bolívares instaurado, lo que denota que no hubo contención alguna.

Que la arrendadora (Liliana del Valle López Urpin) además de convenir en la demanda dió en pago el inmueble que ocupó hasta la mencionada fecha en calidad de arrendataria, suscribiendo la arrendadora con tal fin una transacción judicial que puso fin a ese juicio, el cual fue homologado por auto dictado en fecha 24 de octubre de 2008. Que la parte actora y la parte demandada en el preindicado juicio de cobro de bolívares, se confabularon para ejecutar forzosamente una transacción judicial en virtud de la cual, la arrendadora convino en dar en pago a la accionada un inmueble que estaba dado en arrendamiento sin previamente haberlo ofrecido en venta a la inquilina, circunstancia que constituye el desconocimiento de su derecho de preferencia para adquirirlo, por el mismo precio por el cual fue dado en pago- y adicionalmente, fue simulada entre las partes ya indicadas la ejecución forzosa de la transacción con el objeto de practicar la entrega material del inmueble y despojada violentamente de sus derechos como legítima arrendataria, por cuanto el tribunal en fecha 5 de junio de 2009 decretó la ejecución forzosa de la transacción, acordando la entrega material del inmueble que tuvo lugar en fecha 1º de diciembre de 2009 por el Juzgado Cuarto de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial.

Por auto dictado en fecha 15 de enero de 2010, el tribunal de la causa suspendió la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble en fecha 30 de enero de 2008, cuya suspensión participó a la Oficina de Registro Inmobiliario mediante oficio Nº 10-0025 y del cual acusó recibo el Registro Público por oficio Nº 085 fechado 8 de abril de 2010, por lo que para la fecha de la interposición de la denuncia de fraude procesal, el documento relativo a la dación en pago no había sido protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario, lo que hace suponer que el comprador –parte actora en este proceso-, realizará acto de disposición, desde que consta en los protocolos del Registro, haber sido solicitada Certificación de Gravámenes, documento éste que conforme a la práctica del foro hacer presumir que el inmueble será enajenado en breve.

Que se puede colegir, que para la fecha en que el inmueble dado en arrendamiento fue vendido a un tercero –mediante la dación en pago verificada en el señalado juicio sin contención- se encontraba solvente en el pago del canon de arrendamiento que acreditaba regularmente en la cuenta corriente Nº 0108-0030-77-0100161374 en el Banco Provincial, a nombre de la ciudadana Liliana del Valle López Urpin y del cual estaba en posesión para el momento de la práctica de la entrega material del inmueble, circunstancia que se hace constar al haber quedado identificado en el acta de entrega material el ciudadano Luís José Carballo Hidalgo, quien es su cónyuge.
La denuncia de fraude procesal in comento aparece admitida por el procedimiento indicado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto fechado 1º de octubre de 2010, lo que se verifica al folio 21 del presente cuaderno de medidas, ordenándose el emplazamiento de los ciudadanos RODRIGO A. QUIJADA V. y LILIANA DEL VALLE LÓPEZ URPIN, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.447.680 y 10.833.115, respectivamente, a fin de que comparecieran el primer (1er.) día de despacho siguiente a aquél en que constara en autos el haberse efectuado la última de las notificaciones, a fin de que expusieran lo que considerasen conveniente.

Mediante escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2010, el abogado ISMAEL FERNÁNDEZ DE ABREU en su condición de apoderado judicial de la ciudadana TERESA HERMINIA REYES GARCÍA (f. 33 al 35), solicitó al juzgado de la causa que decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la ciudadana Liliana Del Valle López Urpin, constituido por el apartamento distinguido con el Nº 1103, situado en la Planta Décimo Primera del Edificio denominado Nº 1, Bloque 32 del Conjunto Residencial Arauca, Terraza L, Urbanización José Antonio Páez (UD4), Caricuao, el cual tiene una superficie de cincuenta metros cuadrados con ochenta y dos decímetros cuadrados (50,82 m2); y se encuentra alinderado así: NORTE: Con apartamento número 1104 y pasillo; SUR: Con pared Sur del edificio; ESTE: Con apartamento 1102 y OESTE: Con el apartamento Nº 1104, y requirió también se decretara medida innominada, consistente en que se acordara poner en posesión inmediata del inmueble a su defendida, es decir, la restitución de sus derechos de uso, goce y disfrute del inmueble en calidad de arrendataria, pedimentos que fueron ratificados en fecha 25 de octubre de 2010.

Mediante decisión de fecha 18 de noviembre de 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, negó decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar e innominada peticionadas. Contra la preindicada decisión ejerció apelación el abogado ISMAEL FERNANDEZ DE ABREU en su carácter de apoderado judicial de la parte actora Teresa Herminia Reyes García, la cual fue oída por el a quo por auto fechado 3 de diciembre de 2010 (f. 46).
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso legal para fallar, procede a ello este Juzgado Superior Segundo con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta superioridad, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 23 de noviembre de 2010, por el abogado ISMAEL FERNÁNDEZ DE ABREU en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora ciudadana TERESA HERMINIA REYES GARCÍA, contra la decisión proferida en fecha 18 de noviembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar e innominada consistente en la restitución en la posesión inmediata del inmueble, peticionadas por la demandante en la denuncia de fraude procesal. Esa decisión judicial es, en su parte pertinente, como sigue:

“…Ahora bien, considerando que el periculum in mora, es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita, y el fumus bonis iuris se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos.
En este orden de ideas, el Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En ese mismo sentido, este juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos.
Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, en virtud de que trajo a los autos documentos de los cuales se deriva el derecho que reclama, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; aunado a ello, en el caso de la medida innominada, no se evidencia la existencia del peligro inminente e irreparable que pueda causársele al solicitante de la medida, por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este Tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este juzgado es negar las medidas de prohibición de enajenar y gravar, así como la medida innominada, solicitadas por la parte actora y así se decide.
III
Por los planteamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, ha decidido:
PRIMERO: NEGAR LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación judicial de la ciudadana TERESA HERMINIA REYES GARCÍA.
SEGUNDO: NEGAR LA MEDIDA INNOMINADA consistente en la restitución en la posesión inmediata del inmueble, solicitada por la representación judicial de la ciudadana TERESA HERMINIA REYES GARCÍA…”.

Dicho lo anterior, debe previamente esta alzada establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si la decisión proferida por el juez de la primera instancia en fecha 18 de noviembre de 2010, que negó decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar e innominada peticionadas por la parte actora en su escrito de fecha 13 de octubre de 2010, se encuentra ajustada o no a derecho, y a tales efectos se observa. En la especie, la parte demandante mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2010, requirió que se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar e innominada, en los siguientes términos:

“…Ahora bien, Ciudadano Juez, con arreglo a lo establecido en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito muy respetuosamente a este Tribunal que, para salvaguarda de los derechos de mi representada, sea decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la ciudadana LILIANA DEL VALLE LÓPEZ URPIN, destinado a vivienda, distinguido con el No. 1103, situado en la Planta Décimo Primera del Edificio denominado Número 01, Bloque 32 del Conjunto Residencial Arauca (Terraza “L”), el cual se encuentra ubicado en la Urbanización José Antonio Páez (UD4), Caricuao, Parroquia Caricuao, Departamento (hoy Municipio) Libertador del Distrito Capital….omissis…pido al Ciudadano Juez que decrete medida cautelar innominada en virtud de la cual acuerde poner en posesión inmediata del inmueble arrendado a mi representada y en consecuencia, la restitución de sus derechos de uso, goce y disfrute del inmueble en calidad de arrendataria.…”. (Énfasis y subrayado de la cita).

Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acodar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Resulta imperioso para este jurisdicente determinar si en el sub examine se encuentran satisfechos los requisitos concurrentes previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar e innominada peticionadas por la demandante, a cuyos efectos se observa:

En materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero:

“…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:…omissis…
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas”.

Adicionalmente, la ya preindicada Sala en decisión de fecha 30 de enero de 2008, caso: Mavesa, S.a. y Productora El Dorado, C.A., con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, estableció lo siguiente:

“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora...”.
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Negrillas de la Sala).
Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide…”.
Asimismo, más recientemente, en sentencia N° RC-00707 del 10 de agosto de 2007, dictada en el juicio seguido por Josué Daniel Rodríguez Vásquez contra Nancy Marvelia Gómez de Mujica y Jesús Alberto Mujica Ortega, exp. N° 07-110, estableció lo siguiente:
“…La norma objeto de esta denuncia es del tenor siguiente:
Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
“...Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”.
La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).
En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem.
De allí que la Alzada, luego de analizar la situación que le fue planteada y con base a lo expuesto, concluyó que no estaban cumplidos los extremos para decretar la medida.
Con base a lo anotado, estima la Sala que el Juez Superior interpretó correctamente la norma contenida en el artículo 585 del Código Civil Adjetivo; en consecuencia, no se configura en la recurrida la infracción denunciada. Así se establece…”. (Énfasis del texto).

Queda claro entonces que en materia cautelar siempre se ha de analizar cada caso en concreto y verificar si el solicitante cumple o no, según la medida cautelar solicitada, con el requisito de la presunción a su favor del buen derecho que reclama o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o los daños irreparables o de difícil reparación que tendría como consecuencia el no otorgamiento de la cautela solicitada. Por tanto, también se entiende que la tutela cautelar debiera constituir un mecanismo adecuado y suficiente que permita o habilite inmediatamente al justiciable la protección de su buen derecho y el resguardo de su posible temor fundado de irreparabilidad aún con fallo judicial favorable, así como en el caso de las cautelares innominadas, el evitar un daño cierto durante la secuela del proceso judicial y mientras éste no se decida.

Es por ello que los Jueces están obligados a cumplir con las correspondientes ponderaciones según las circunstancias de cada caso, asegurándose siempre que, en efecto, toda medida cautelar que se dicte o acuerde, constituye el medio idóneo para proteger la situación jurídica del peticionante y, a tal fin, deberá verificar la procedibilidad de todos y cada unos de los requisitos legales de procedencia. Así, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida requerida debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurriría en arbitrariedad.

En el sub examine, en cuanto al primer requisito “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el sub examine y luego de una revisión efectuada al escrito libelar, se observa que el tribunal de primer grado de conocimiento mediante auto fechado 28 de octubre de 2010 ordenó aperturar, con vista al auto de admisión proferido, el cuaderno de medidas a fin de emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de las medidas peticionadas por la actora en la denuncia de fraude procesal, palabras mas palabras menos, ante ese órgano judicial se está ventilando una denuncia de fraude procesal, en la cual la ciudadana Teresa Herminia Reyes García es parte demandante y como parte demandada, los ciudadanos Rodrigo Quijada y Liliana del Valle López Urpin, el primero en su carácter de endosatario en procuración y la segunda en su carácter de demandada en el juicio de cobro de bolívares que culminó por efecto de la transacción judicial suscrita, por lo que a criterio de quien aquí decide ha quedado demostrado ab initio la presunción del derecho que se reclama, y siendo ello así se encuentra satisfecho en este caso el primer requisito exigido para el decreto de las medida cautelar solicitada, y Así se declara.

Respecto al segundo requisito de “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, que pueden ser realizados por las partes, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación. En el sub lite, la parte actora arguye en el libelo que la propietaria y arrendadora del inmueble constituido por el apartamento distinguido con el Nº 1103, situado en la Planta Décimo Primera del Edificio denominado Nº 1, Bloque 32 del Conjunto Residencial Arauca, Terraza L, Urbanización José Antonio Páez (UD4), Caricuao, ciudadana Liliana del Valle López Urpin, actuó con fraude a la ley en razón de las maquinaciones y artificios que realizó para, a la postre, vender el inmueble de marras a un tercero, vulnerando sus derechos como arrendataria, siendo despojada del inmueble en virtud del decreto de la ejecución forzosa de la transacción judicial celebrada entre dicha ciudadana y el ciudadano Rodrigo Quijada, en su condición de endosatario en procuración del ciudadano Leonardo Alberto Bello Ortega, la cual puso fin al juicio por cobro de bolívares. Así revisadas todas y cada una de las actas producidas en este caso, este sentenciador encuentra satisfecho el segundo requisito exigido por el legislador para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar dado que, ha quedado demostrado la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte, pues se repite, existe la presunción de que el inmueble de marras sea vendido a un tercero, y siendo ello así, quien aquí decide considera que se encuentra satisfecho el segundo presupuesto para el decreto de la medida cautelar peticionada, Así se declara.

En el señalado escrito de fecha 13 de octubre de 2010, la parte demandante en la denuncia de fraude igualmente pidió que se decretara medida innominada, consistente en poner en posesión inmediata del inmueble ut supra identificado a la ciudadana Teresa Herminia Reyes García.
Pues bien, a los fines de la motivación del presente fallo incidental, resulta oportuno señalar que la doctrina ha establecido tres (3) clases de medidas innominadas según su naturaleza, una de las cuales es de carácter “asegurativa”, que al igual que las llamadas medidas “típicas” cautelares, buscan garantizar la satisfacción de las pretensiones judiciales manifestadas por las partes en el juicio, referidas siempre éstas a un derecho real o a un derecho personal sobre una cosa determinada, o bien referidas a un derecho de crédito. Existen una segunda clase de medidas innominadas, que según su naturaleza son de carácter “conservativas”, dado que pretenden mantener la situación fáctica y/o jurídica existente al momento de introducirse la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Finalmente, una tercera clase de medidas innominadas, que son de carácter “anticipativas”, por cuanto buscan adelantar provisionalmente la misma pretensión judicial deducida de las partes.

Profundizando aun más respecto a estas cautelares innominadas “anticipativas”, se aprecia claramente que al estudiar su procedibilidad o no, se dirime interinamente la relación controvertida en espera de que a través del proceso principal posteriormente se perfeccione su tutela mediante decisión definitiva. Ello significa que, provisionalmente busca tal medida innominada cautelar satisfacer el derecho subjetivo de fondo, y para ello se requiere además la invocación de urgencia de la decisión ante el peligro cierto de daño que acarrea el retardo en la decisión judicial definitiva. En consecuencia, necesaria e imprescindiblemente para esta clase de medidas innominadas, el fin “asegurativo” debe siempre privar sobre el fin “satisfactorio”, tal y como se desprende precisamente del criterio que al respecto tiene el tratadista patrio, Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra titulada “Comentarios del Código de Procedimiento Civil”, que en su parte pertinente aquí se transcribe así:

“…La justificación del efecto satisfactivo cautelar radicará siempre en la irreparabilidad del daño y en la inoperancia de las medidas típicas o simplemente asegurativas en orden al peligro de tardanza que invoca el actor sobre el cual existe indicio serio atendible (fumus periculum in mora). Si la prueba aportada es más que una presunción o si el interés procesal por el efecto satisfactivo tiene un valor vital o primario (alimentos, interés público y social), el efecto satisfactivo podrá ser más pleno, aunque conservando el carácter interino, provisional, instrumentalizado inherente a toda medida cautelar…”

En el sub iudice, considera este sentenciador que al haberse peticionado el decreto de la cautelar innominada consistente en poner en posesión inmediata del inmueble ut supra identificado a la ciudadana Teresa Herminia Reyes García, quien lo detentaba en su condición de inquilina, en opinión de este juzgador ello constituiría adelantamiento de la propia pretensión judicial de la demandante en la denuncia de fraude procesal que será resuelta en con la sentencia que se dicte en la incidencia, esto es, si se declara que en el proceso de cobro de bolívares que se tramitó ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la transacción judicial entre el ciudadano Roberto Quijada y la ciudadana Liliana del Valle López Urpin se celebró en forma fraudulenta para lesionar, vulnerar y desconocer los derechos legales y constitucionales que le correspondían como arrendataria, y entre los cuales estaría el derecho a adquirir con preferencia el inmueble de marras, necesariamente dicha medida es entonces de carácter “anticipativo”, por lo que impretermitiblemente la accionante no acreditó la prueba de la lesión para el evento que se produzca sentencia definitiva favorable pero que de producirse el daño eventual éste resulte pues irreparable. Tales medidas anticipativas cautelares, anticipatorias de los efectos del fallo definitivo, se dan ciertamente en materia interdictal, en materia de pensiones alimentarias y otros, solo por cuanto su decreto no constituye un fin en sí mismo; debiéndose acotar también, que en materia electoral dichas medidas suelen ser negadas, dado que en tales materias resulta casi imposible alegar el daño específico y, mucho menos, demostrarlo. Así se establece.

Al respecto este ad quem ya efectuó un análisis de dos de los requisitos exigidos por el legislador para el decreto de la medida innominada, que en este caso consiste en poner a la parte demandante en la posesión inmediata del inmueble arrendado, por lo que resulta entonces necesario analizar el tercer requisito, es decir el “periculum in damni”, que está constituido por el real y efectivo temor de que, durante la incidencia aperturaza por el juez de la causa con motivo de la denuncia de fraude procesal, el inmueble pueda ser enajenado lo que conllevaría a que la accionante sufra un perjuicio en la esfera de sus derechos como inquilina, y que la sentencia que se dicte no pueda reparar el daño o que el mismo sea de difícil reparación. El eventual daño cuya “presunción” debe constar en el expediente, puede ocurrir a través de un acto aislado en el tiempo, o puede provenir de alguna situación que se presente sucesiva y ello justifica que se puedan adoptar cautelas necesarias para evitar la continuidad. En el sub examine, aprecia este sentenciador que la medida innominada requerida está dirigida a que se reestablezca en la posesión del bien inmueble a la parte actora, puesto que la parte actora y demandada en el juicio de cobro de bolívares vulneraron, con la celebración de la aludida transacción judicial, su derecho de inquilina puesto que se encontraba solvente en el pago de los cánones de arrendamiento, amén de que se le desconoció su derecho de preferencia de adquirir el inmueble; empero es el caso que si bien es cierto que se ha instaurado una acción de fraude procesal contra los ciudadanos Rodrigo Quijada y Liliana del Valle López Urpin, no lo es menos que esa circunstancia per se no puede considerarse como real temor de que durante el trámite de la incidencia aperturada por el a quo la parte demandante pueda sufrir perjuicios en la esfera de sus derechos, es decir, que no se ha detectado la existencia en este caso de alguna lesión cuya continuidad deba evitarse o prohibirse; lo que pone de relieve que en el sub examine no ha quedado demostrado en forma objetiva el supuesto de hecho consagrado en el parágrafo único del artículo 588 eiusdem relativo al perriculum in damni. Por tanto, la medida innominada solicitada por la parte actora, es de carácter anticipativo y requiere además de su alegación, la demostración de la lesión grave o de difícil reparación, así como el riesgo de frustración en la ejecución del fallo en caso de no acordarse dicha medida; en cambio, la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada constituye pues, un pedimento cautelar ya no “anticipativo” sino “conservativo”, y así se declara.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado lo siguiente:

“…La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consisten en autorizar o prohibir determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión,. De esta manera se deja a criterio del juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual, puede asumir cualquier forma.
El límite de estas medidas innominadas y de la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos la Constitución.
Este tipo de medidas no pueden rebasar ni las limitantes legales expresas ni las teleológicas, pero el ser implementadas respetando esas fronteras, pueden adquirir gran dinamismo a fin de lograr la finalidad cautelar…”.

El Tribunal en el afán de administrar justicia a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 26 de la Constitución y la jurisprudencia ut supra transcrita, procedió a revisar las actuaciones que conforman el presente cuaderno de medidas, encontrando que en este caso se deduce la existencia de elementos que permiten presumir que la sentencia que eventualmente acogiese la pretensión de la actora en el proceso de fraude procesal resultaría insuficiente para reparar los posibles daños que se le causen. Adicional a ello, puede inferirse, tal como se desprende de las instrumentales anexadas en este caso, que la parte demandada puede desmejorar la efectividad del fallo que se dicte en la incidencia; en razón de lo cual esta superioridad decretará la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de marras, por considerar estar acreditados los extremos del artículo 585 del Código Adjetivo Civil no así en lo que respecta a la medida innominada peticionada por las razones ut supra señaladas. En atención a lo expresado, debe revocarse parcialmente la decisión recurrida, y en consecuencia declararse parcialmente ha lugar la apelación ejercida y así se hará de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial, l y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2010, por el abogado ISMAEL FERNANDEZ DE ABREU en su condición de apoderado judicial de la demandante ciudadana TERESA HERMINIA REYES GARCÍA, contra la decisión proferida en fecha 18 de noviembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda revocada parcialmente, con la motivación aquí expuesta, únicamente en lo que respecta a la negativa de decretar la medida cautelar típica de prohibición de enajenar y gravar.

SEGUNDO: SE DECRETA medida prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por el apartamento distinguido con el número 1103, situado en la Planta Décimo Primera (11ª) del Edificio denominado número 01, Bloque 32 del Conjunto Residencial Arauca (terraza “L”), el cual se encuentra ubicado en la Urbanización José Antonio Páez (UD-4), Caricuao, Parroquia Caricuao, Departamento (hoy Municipio) Libertador del Distrito Federal. El referido inmueble tiene una superficie aproximada de Cincuenta Metros Cuadrados con Ochenta y Dos Decímetros Cuadrados (50,82 M2), consta de dos (2) habitaciones; una (1) sala de baño, sala-comedor, cocina, lavandero; y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con Apartamento número 1104 y pasillo; SUR: con pared Sur del Edificio; ESTE: con Apartamento 1102 y OESTE: con el Apartamento Nº 1104. El identificado inmueble pertenece a la ciudadana LILIANA DEL VALLE LÓPEZ URPIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.833.115, según documento protocolizado en la Oficina Inmobiliaria del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 29 de abril de 2004, bajo el Nº 7, Tomo 10, Protocolo Primero; ordenándose participar lo conducente a la oficina de registro inmobiliario antes mencionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Por la naturaleza de lo decidido, no se produce condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil once (2011).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA
En esta misma data, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó, registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de trece (13) folios útiles; e igualmente se libró oficio Nº 097-11 a la Oficina Inmobiliaria del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital.
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA
Expediente Nº 11-10529
AMJ/MCF/mcp