REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 03 de agosto de 2011 201º y 152º Decisión: (054 -11) Ponente: DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ Causa: SA5-10-2854 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho TONI FRANKLIN MEDINA GUILLEN, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 144.225, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RICHARD FARAON ZABALA GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.787.148, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de Noviembre de 2010, a cargo de la Juez ANNA LISA CIRRATTOLA NOVIELLI, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de la acusación fiscal, interpuesta por la defensa. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA, siendo que la misma para la presente fecha se encuentra de reposo y encontrándose en su lugar como Juez Suplente la Dra. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ, quien en fecha 01/07/2011 se abocó al conocimiento de la presente causa, quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal para decidir, previamente OBSERVA: CAPITULO I FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 02/12/2010, el Profesional del Derecho TONI FRANKLIN MEDINA GUILLEN, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 144.225, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RICHARD FARAON ZABALA GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.787.148, presentó escrito de Apelación (Folios 23 al 33 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… CAPITULO III DE LOS MOTIVOS PARA RECURRIR DE LA SENTENCIA Esta Defensa del Ciudadano RICHARD FARAON ZABALA GONZALEZ, debidamente identificado en autos, presento ante la Fiscalía del Ministerio Público, escrito de solicitud de diligencias para la obtención de medios de pruebas que afianzaran la inocencia de mi defendido, de conformidad con el artículo 125 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Y las mismas no se llevaron a cabo, en consecuencia violándose de esta manera el derecho a la defensa, ya que muy por el contrario de una respuesta del Ministerio Público, lo que obtuvo fue la presentación de la acusación en contra de su defendido sin haber sido evacuadas las diligencias solicitadas. Riela al folio 42 y 43 de la segunda Pieza, de la presente causa, copia simple del escrito de la defensa del imputado en autos, en donde solicita a la Fiscalía del Ministerio Público la practica de diligencias tendientes a desvirtuar la imputación Fiscal, de conformidad con el artículo 125 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Escrito que fuera recibido por ante el despacho Fiscal en fecha 12-04-10, como se lee al margen superior derecho con sello y firma ilegible. No consta en autos, que el Ministerio Público haya evacuado las diligencias solicitadas por la defensa en su defecto las razones de su negativa. El artículo 125 numeral 5º en concordancia con el artículo 305 ambos de la Ley Penal Adjetiva, establecen la obligación por parte del Ministerio Público, en la fase de investigación, de Pronunciarse sobre las diligencias, bien admitiéndolas o rechazándolas de manera motivada. El imputado tiene derecho a recibir una respuesta porque lo que persigue con esa proposición de diligencias es el total esclarecimiento de los hechos y salvo que el Ministerio Público las considere impertinente, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues el imputado tiene derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud e incluso repetimos, no basta con que consta la negativa si no que la misma, ha de ser suficientemente motivada. El no cumplimiento de lo anteriormente expuesto, constituye una violación flagrante a la igualdad entre las partes, tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, a la oportuna respuesta e igualdad entre las partes, consagrados en los artículos 21, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadano Juez, la decisión que Niega la Solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal le causa un Gravamen Irreparable a mi defendido por cuanto resulta evidente que Esta (sic) Defensa no puede Alegar (sic) el Control Judicial previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal ente el Tribunal Competente ya que siempre esperamos la realización o practicas de las diligencias Solicitadas (sic) a la Vindicta Pública en el entendido que es una Parte de Buena Fe Interesada (sic) en la Verdad (sic) y además Obliga (sic) según lo estipula el Artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que señala Textualmente (sic) lo siguiente: …omissis… Es evidente que el fin ultimo (sic) y superior del proceso penal es la búsqueda de la verdad, como lo establece el artículo 13º del Código Adjetivo Penal, mas no una verdad fraccionada, con la búsqueda apresurada de diligencias que sustenten solo una parte de los hechos o en relación a una solo (sic) versión, se causa indefensión y se violentan derechos constitucionales. No puede ser que el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal constituya un Patente de Corso o un Escudo para que la Vindicta Pública incumpla lo preceptuado en el artículo 305 ejusdem y que obliga al Ministerio Público a dejar constancia de su opinión contraria sino practica las diligencias solicitadas por la defensa si las considera impertinentes e inútiles, en este sentido la Sala Constitucional se ha pronunciado en la Sentencia de Amparo 418 del 28 de Abril del 2009 Expediente Nº 08-1154 Magistrada Ponente LUISA ESTELA (SIC) MORALES LAMUÑO: …omissis… También invoco la Sentencia Nº 03-0177 de fecha 02-12-03, Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León: …omissis… Las Garantías del Debido Proceso se encuentran claramente identificadas en la Carta Fundamental y en otros instrumentos declarativos y convencionales ratificados por la República tales como la Declaración Universal de Derechos humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros. Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 Del 01/06/2001 ha señalado que: …omissis… De forma tal, que la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica per se que las mismas se llevarán acabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo. Señores Magistrados si examinan las actas, se constara que el día 12 de Abril de 2010, la defensa solicitó la práctica de unas series de diligencias (…) Dicha solicitud a pesar de haber sido oída por la Representante Fiscal, no fue evacuada, por lo que esta Defensa considera que fueron vulnerados al imputado los derechos consagrados en nuestra Carta Magna, como lo son los previstos en el Artículo 49, numeral 1º, esto en su derecho a defenderse y artículo 26, derecho de acceder a la justicia para la protección de sus derechos e intereses y a una tutela judicial efectiva. Ahora bien a tenor de lo establecido en los artículos 305 y 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal (…) cuando se conoce al imputado la atribución de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos y para desvirtuar las imputaciones formuladas imponiendo al Ministerio Público la obligación de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útil debiendo dejar constancia de su opinión contraria en tal caso. Esa disposición constitucional debe adminicularse con la obligación establecida a la vindicta pública, en el artículo 281 ejusdem (…) Y con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (…). De la situación de hecho constatada, se deriva la actuación omisiva de la Fiscalía del Ministerio Público (…) y que se encuentra fuera del marco de las garantías procesales y por ende violatoria al derecho de defensa al no practicar las diligencias solicitadas por el imputado y no pronunciarse al respecto ni acordándolas ni negándolas, privándolo así del derecho adquirido, de acceder a los medios necesarios y a las pruebas para preparar y ejercer su defensa. En conclusión Ciudadanos Magistrados, a mi defendido el ciudadano RICHARD FARAON ZABALA GONZALEZ, se le ocasionó un gravamen Irreparable al Negar en la Audiencia Preliminar la Nulidad de la Acusación Fiscal al violar Derechos Fundamentales como el Debido Proceso y que garantizan el efectivo respeto al Derecho a la Defensa de mi defendido, razón esta, que hacia (sic) totalmente procedente la Declaratoria de Nulidad Absoluta del Escrito de Acusación Fiscal, conforme a lo expuesto y como lo cite anteriormente, por la SALA PENAL (sic), fecha 02 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado (sic) Blanca Rosa Mármol de León, expediente 03-0177, la cual establece la posibilidad y motivos por los cuales se puede anular la Acusación Penal, entre ellos la violación del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, y la sentencia de la SALA CONSTITUCIONAL, de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente 01-2181, la cual establece la posibilidad de que una petición de inconstitucionalidad atinente a la Acusación, fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de la Sala Constitucional, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta, -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder, si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. CAPITULO IV DEL PETITORIO Con base a todos los argumentos de hecho y de Derechos antes explanados, solicitamos muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo siguiente: Sea admitido y tramitado conforme a Derecho el presente Recurso ordinario de apelación de (sic) contra el Auto que Niega la Solicitud de nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33) en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2010. Sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación en todas y cada una de sus partes y por ende, se Anule la decisión recurrida que declara sin lugar la Solicitud de nulidad de la Acusación Fiscal y por ende Anular todos los actos subsiguientes a partir de la comparecencia del investigado ante el órgano policial y reponer el proceso a la fase de investigación por Ocasionar un Gravamen Irreparable a mi defendido violando el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, Igualdad entre las Partes, Acceso a la Justicia y por ende el derecho a la aplicación del PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL, artículos 281 del COPP, y el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es decir, que la Fiscalía del Ministerio Público, por si o por los Órganos de Policía de Investigación Penal, debió investigar tanto lo favorable como lo desfavorable para el imputado” ciudadano RICHARD FARAON ZABALA GONZAEZ en fecha 25 de Noviembre del 2010.” CAPITULO II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Esta Alzada constata al folio 34 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 03/12/2010 emanado del Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Fiscal Vigésimo Tercero (23º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano TONI FRANKLIN MEDINA GUILLEN, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RICHARD FARAON ZABALA GONZALEZ. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 39) donde quedó asentado que en fecha 08/12/2010 el Representante Fiscal se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste. CAPITULO III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 25 de Noviembre de 2010, el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. ANNA LISA CIRROTTOLA NOVIELLI, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, interpuesta por la defensa (Folios 01 al 14 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos: “…PUNTO PREVIO: Este Tribunal vistos los escritos de excepciones opuestas por las defensas privadas que anteriormente asistían a los ciudadanos imputados debe verificar si las mismas fueron interpuestas conforme al contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido observa que se fijó como primera oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar el día 17/05/2010 siendo que los escritos de excepciones fueron interpuestos en fecha 12 del mes de mayo del presente año; el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que las partes tienen hasta cinco días antes de la celebración de la presente audiencia para interponerlas, de lo cual se evidencia que las mismas fueron consignadas tres días antes del presente acto, en consecuencia se declaran Extemporáneas; ahora bien, la defensa privada Abogado Toni Mendez del ciudadano Richard Zabala ha solicitado en esta audiencia la nulidad de la acusación fiscal por cuanto requirió la práctica de diligencias en la fase de investigación ante del despacho fiscal las cuales no fueron realizadas, sin que cursen los motivos de su negativa o la impertinencia o inutilidad de las mismas tal y como lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal considera que si bien el Ministerio Público debe conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, tramitar las diligencias requeridas por la defensa a favor de sus representados, no es menos cierto que la defensa tuvo la oportunidad de ejercer el control judicial conforme lo dispone el contenido del artículo 282 ejusdem a fin de que este órgano jurisdiccional instara al Representante de la Vindicta Pública en la fase preparatoria a que las tomara en consideración y realizara y en caso negativo a que manifestaran los motivos, todo lo cual no sucedió, de igual manera es importante recordar que así como esta facultad de las partes existe la prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa tuvo su oportunidad para promover pruebas, y no lo efectuó, por lo que en consecuencia este Juzgado estima que la no acción por parte de la defensa demuestra su conformidad con lo ocurrido, por consiguiente se declara Sin ligar la solicitud de Nulidad de la Acusación Fiscal incoada en este acto por el defensor Privado Toni Méndez…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 y el numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE PARCIALMENTE ACUSACION formulada por la Fiscalía 23º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra de los ciudadanos RICHARD FARAON SABALA (sic) GONZALEZ…por la presunta comisión del delito de COMPLICES EN EL DELITO DE SECUESTRO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión relacionado con los artículos 80 y 82 ambos del Código Penal. SEGUNDO: Asimismo, se admiten las pruebas ofrecidas por el titular de la acción penal, toda vez que la mismas fueron incorporadas de manera lícita, y por necesarias y pertinentes conforme a los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal…de igual forma se admiten las pruebas a favor de la defensa en virtud del principio de la comunidad de la prueba. Este Juzgado No admite la prueba ofrecida por el Ministerio Público como documental el ACTA DE ENTREVISTA sostenida previa boleta de citación, en fecha 28 de marzo de 2010, a la ciudadana FIGUEROA FERNANDEZ YOCINELYS ANGELA, titular de la cédula de identidad Nº 17.856.0736 (sic), por cuanto la misma no cumple con las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal como prueba documental para ser incorporada por medio de su lectura en el debate oral y público. TERCERO: Ahora bien admitida como ha sido la acusación presentada por el Ministerio Público, se instruye a los acusados acerca del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, estatuido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, única medida alternativa a la prosecución del proceso aplicable en el presente caso, explicándole nuevamente en que consiste dicha Institución Procesal con todas las circunstancias atenuantes, manifestando los imputados “NO DESEAMOS ADMITIR LOS HECHOS”. CUARTO: Se acuerda mantener en plena vigencia la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados de autos visto que se mantiene incólumes los supuestos de hecho y de derecho que las motivaron, encontrando este juzgado latente los (sic) peligro de fuga y obstaculización, todo ello de conformidad Copn lo previsto en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se MANTIENE la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, decretada por este tribunal en su oportunidad, al surgir hasta la presente etapa del proceso la prognosis de evasión y de obstaculización de la actividad probatoria, declarando sin lugar las solicitudes de las defensas privadas en este acto en cuanto al otorgamiento de su medida menos gravosa a favor de los imputados de autos. QUINTO: En cuando a la Presunta droga incautada en el proceso policial del cual surge la detención de los ciudadanos en mención y de la cual se deja constancia en la Inspección Nro. 412 practicada al sitio del suceso, se insta al Ministerio Público a los fines de investigar y de realizar los trámites necesarios a fin de determinar si nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible derivado del que hoy nos ocupa. SEXTO: Se ordena el pase a Juicio Oral y Público en contra de los ciudadanos RICHARD FARAON SABALA GONZALEZ… plenamente identificado por el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en los (sic) artículos (sic) 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con el (sic) artículo (sic) 80 y 82del Código Penal…” CAPITULO IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Esta Sala de Apelaciones a los fines de tomar decisión observa que la defensa limita su apelación en la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad planteada por el recurrente durante la celebración de la audiencia preliminar con motivo a la falta de pronunciamiento por parte de Ministerio Público de practicar las diligencias solicitadas por la defensa durante la investigación, ello a tenor de lo establecido en el artículo 125. 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto, considera: El artículo 125 del Código Adjetivo Penal, establece los derechos del imputado, entre los cuales se destaca, el ordinal 5to, así: “5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;…” El artículo 305 del mismo texto Adjetivo Penal, estipula: “Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” De lo expuesto por la defensa se desprende que la defensa solicitó la práctica de diligencias investigativas al Fiscal del Ministerio Público, sobre dichas diligencias no consta opinión por parte del Ministerio Público del por qué no las llevó a cabo, siendo que el A quo para declarar sin lugar la nulidad se fundamentó en que “…la defensa tuvo la oportunidad de ejercer el control judicial conforme lo dispone el contenido del artículo 282 ejusdem a fin de que este órgano jurisdiccional instara al Representante de la Vindicta Pública en la fase preparatoria a que las tomara en consideración y realizara y en caso negativo a que manifestaran los motivos, todo lo cual no sucedió…” Ahora bien, solicitado el expediente al A quo, del mismo se pudo constatar lo siguiente: Al folio 28 de la segunda pieza, riela escrito presentado por los abogados JUAN CARLOS CARRERO GUEVARA y YURAI SALAZAR AMUNDARAY, actuando como defensores privados del ciudadano RICHARD FARAON ZABALA GONZALE, mediante el cual de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dan contestación a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público. Asimismo, en dicho escrito como punto previo, solicita la nulidad de la acusación por violación al derecho a la defensa, igualdad entre las partes y debido proceso judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 125. 305, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En ese mismo escrito la defensa como medios de prueba ofrece los siguientes: “…DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS A todo evento, de conformidad con lo establecido en el ordinal 7mo, del Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, con base al Principio de la Comunidad de la Prueba, en caso de ser admitida parcial o totalmente la Acusación Fiscal, nos adherimos a las ofrecidas en su acto por el Ministerio Público y nos reservamos el derecho de presentar todas aquellas que ofrecimos practicara la fiscalía en su debida oportunidad…” Al folio 42 de la segunda pieza del expediente principal riela escrito presentado por los abogados JUAN CARLOS CARRERO GUEVARA y YURAI SALAZAR AMUNDARAY, actuando como defensores privados del ciudadano RICHARD FARAON ZABALA GONZALE, ante la Fiscalía 23º del Ministerio Público en fehca12-04-2010, solicitando la práctica de las siguientes diligencias de investigación: “1.- Solicitar ante la Comandancia General de la Policía Metropolitana los Antecedentes de Servicios del ciudadano RICHARD F. ZABALA GONZALEZ. (…).. la cual refleja su rectitud y lo apegado a las Leyes en los procedimientos que ha tenido participación durante toda su trayectoria policial. 2.- Solicitar ante la Comandancia General de la Policía Metropolitana la Designación y Descripción de Funciones del Cargo que ejercía el ciudadano RICHARD F. ZABALA GONZALEZ para la fecha en la cual sucedieron los hechos que son investigados… 3.- Solicitar a la compañía de telefonía celular (MOVISTAR) el record de llamadas tanto entrantes como salientes y ubicación geográfica, para la fecha 03 de marzo de 2.010, de la línea telefónica perteneciente a nuestro defendido, la cual está identificada con el número (04249 1650147. La práctica de tal diligencia…(…)..a los fines de constatar que nuestro representado no tuvo ni tiene vinculación desde el punto de vista de telefonía o cruces de llamadas con la víctima identificada en la causa objeto de investigación. Además servirá esta diligencia para confirmar donde abría y cerraba las celdas telefónica (por ubicación geográfica) del referido número móvil al momento en que ocurrió el presunto el (sic) secuestro. 4.-Solicitar ante la Comandancia General de la Policía Metropolitana la Plancha o Rol de Guardia perteneciente a la Sub Comisaría de la PM de Santa Rosalía. La práctica de tal diligencia es pertinente. (…) a los fines de confirmar los funcionarios que se encontraban de servicio en la mencionada Sub Comisaría para la fecha 03 de marzo del año en curso. 5.-Solicitar los Antecedentes Penales o Registros de Antecedentes de la ciudadana ZELIKA CORIMAR TORRES VARGAS, quien se encuentra plenamente identificada en la causa que nos ocupa en condición de víctima. (…) a los fines de confirmar la conducta PRE Delictual de la mencionada ciudadana. 6.- Solicita a la División Contra Extorsión y Secuestros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), recabar los Registros Electrónicos o de Video de la Tienda de Mascotas RAZAS, la cual se encuentra ubicada final de la calle California de la urbanización Las Mercedes, Caracas. La práctica de tal diligencia es pertinente, útil y necesaria a los fines de confirmar el testimonio de la ciudadana ZELIKA CORIMAR TORRES VARGAS, quien se encuentra en condición de víctima en la causa objeto de investigación.”. Consta al folio 286 de pieza dos, el acta de audiencia preliminar, en donde entre otros, en el pronunciamiento segundo la juez de instancia se pronuncia sobre las pruebas así: “…omissis…SEGUNDO: Asimismo, se admiten las pruebas ofrecidas por el titular de la acción penal, toda vez que la mismas fueron incorporadas de manera lícita, y por necesarias y pertinentes conforme a los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal… (…) de igual forma se admiten las pruebas a favor de la defensa en virtud del principio de la comunidad de la prueba…” En este sentido, observa esta Sala de Apelaciones, que si bien tal como lo afirma el a quo en su decisión el Fiscal del Ministerio Público ante la solicitud de prácticas de diligencias de la defensa en fase investigativa, no emitió opinión alguna de las razones por las cuales no las evacuo o no las admitió, es de considerar que la propia defensa al momento de presentar su escrito de descargo, por un lado manifiesta acogerse a la comunidad de pruebas y por otro se reservo el derecho de presentar aquellas sobre las cuales el Fiscal no se pronunció conforme con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así como se verifica que al momento de realizar la audiencia preliminar la Juez de Control, cuando decide sobre la admisión de las pruebas, en especial de la defensa, concluye en “…de igual forma se admiten las pruebas a favor de la defensa en virtud del principio de la comunidad de la prueba…” Ante tal pronunciamiento, en primer lugar debe destacar esta Alzada, que una cosa es la admisión de pruebas de la defensa y otra es la comunidad de pruebas, entendiendo la primera, como el derecho que le asiste a la defensa de ofrecer (promover) medios de pruebas para ser constituidos en juicio, y la segunda, (comunidad de prueba), como aquel derecho que le asiste a las partes de interrogar y contradecir las pruebas ofrecidas por la contraparte, de allí que la comunidad de pruebas como principio, implica que la prueba no necesariamente pertenece a la parte que la aporta sino al proceso. El autor HERNANDO DEVIS ECHANDÍA en su obra TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL. TOMO I, VICTOR P. DE ZABALÍA – Editor. BUENOS AIRES, págs. 118; 139 y 140, ha establecido un muy acertado criterio respecto a los conceptos que sobre los Principios de: La Comunidad de La Prueba; y de La No Disponibilidad e Irrenunciabilidad de la Prueba, en los siguientes términos: “…49) Principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición. Consecuencia de la unidad de la prueba es su comunidad, esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a éste beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla. Como el fin del proceso es la realización del derecho mediante la aplicación de la ley al caso concreto y como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el juez para llegar a ese resultado, nada importa quién las haya pedido o aportado; desde el momento que ellas producen la convicción o certeza necesaria, la función del juez se limita a aplicar la norma reguladora de esa situación de hecho. Este principio determina la inadmisibilidad de la renuncia o desistimiento a la prueba ya practicada, pues sólo si se considerara patrimonio procesal del aportante o peticionario o para su solo beneficio, podría aceptarse que la retirara o dejara sin efectos. Cuando el proceso está dominado por el principio inquisitivo, como sucede en lo penal o laboral y en algunos países, inclusive en lo civil (c/r., núm. 24), ninguna importancia tiene la renuncia de la parte a la prueba, aun antes de estar decretada, porque el juez puede ordenarlo oficiosamente, si la considera útil. Y se relaciona con el principio de la lealtad y probidad de la prueba, que impide practicarla para luego aprovecharse de ella, si resulta favorable, o abandonarla, en el supuesto contrario. Como observa MICHELI, es un principio derivado de la concepción romana, y no de la germánica, sobre la prueba, e impide que el éxito favorable del proceso dependa solamente de la actividad de la parte.” …omissis… “26º) Principio de la no disponibilidad e irrenunciabilidad de la prueba. De los principios de la comunidad de la prueba, de su fin de interés público y de su obtención inquisitiva y coactiva por el juez, se deduce este principio y significa que no le corresponde a la parte ningún derecho a resolver si una prueba que interese a los fines del proceso debe ser o no aducida, sino que el juez dispone de poderes y medios para llevarla al proceso; e igualmente significa que una vez solicitada la práctica de una prueba por una de las partes, carece de facultad para renunciar a su práctica si el juez la estima útil y que si fue ya practicada o presentada (como en el caso de los documentos y copias de pruebas trasladadas), no puede renunciar a ella para que deje de ser considerada por el juez…” Siguiendo con el análisis del presente caso, tenemos que el recurrente, por un lado se acogió a la comunidad de pruebas y por otro se reservó el derecho para presentar las pruebas que solicitó al fiscal como diligencia y que este no evacuó, y por consiguiente solicita la nulidad del escrito acusatorio, de allí que este Tribunal Superior estima necesario traer a colación el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal el cual categóricamente establece: “…Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.”. La disposición transcrita, se encuentran en total correspondencia con el Texto Constitucional al señalar que no procederá el saneamiento cuando ni modifique ni perjudique el curso del proceso o afecte derechos fundamentales conforme lo establecen nuestro ordenamiento jurídico vigente, o lo que es lo mismo, el efecto sanador o reparador que implique la reposición del acto debe perseguir una utilidad en beneficio de la parte afectada por el vicio o del proceso como instrumento para la realización de la justicia y en este sentido se ha pronunciado de manera pacífica nuestro Máximo Tribunal, tal como se evidencia de lo expresado en el Exp. 03-1573 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán: “…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes (…) De igual forma el criterio sostenido en forma reiterada por nuestro Máximo Tribunal sobre las reposiciones inútiles en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal…” (Exp.03-1573 del 17/06/2008; Ponente Magistrada Dra. Carmen Zuleta Merchán), sostiene: “Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales. Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. El proceso, en palabras del Constituyente de 1999, es un instrumento para la realización de la justicia, por lo que debe ser simple y sus trámites han de ser eficaces. Se rechaza así el proceso innecesariamente complejo y aquél integrado por actos ineficaces para la solución de la controversia planteada. Si bien el proceso tiene una innegable naturaleza formal –al ser una sucesión de actos-, su existencia se justifica sólo en cuanto esa forma permita resolver adecuadamente el fondo. Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”. En este sentido el proceso en sí mismo, sostiene la Sala Constitucional, en esa misma sentencia, es una garantía para la efectiva realización de la justicia, no puede convertirse en una “traba” para alcanzarla. Asimismo establece que no se niega el valor del proceso en sí, tal como se lo dio el Constituyente, por el contrario con el proceso se asegura el derecho a la defensa, (artículo 49 Constitucional), pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad. De tal manera que lo prohibido por el Constituyente, no es la forma, sino el formalismo. De hecho, al permitir las reposiciones útiles, el artículo 26 de la Carta Magna realza la importancia de ciertas formas. La determinación de cuáles son esas formas imprescindibles, al punto de que su incumplimiento genera reposición, parte de la correcta interpretación de los valores constitucionales enumerados en el artículo 2 del Texto Fundamental y de todos aquellos que se desprenden del bloque de la constitucionalidad. La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles. En efecto, tal como lo ha declarado la Sala Constitucional en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea. La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal...” En consonancia con la jurisprudencia expuesta, observa este Órgano Colegiado, que efectivamente el imputado durante la etapa preparatoria tiene derecho a solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación que considere necesarias a los fines de desvirtuar la imputación penal que pesa en su contra e igualmente a recibir una respuesta motivada y oportuna bien sea en forma positiva o negativa en cuanto a dichas diligencias propuestas conforme a los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en el ejercicio de su derecho constitucional a la defensa, constituyendo la omisión de la práctica de las mismas o la negativa de ellas sin la debida fundamentación, una evidente violación al Derecho a la defensa. En el presente caso, ha podido constatar esta Alzada, que el proceso se encuentra en plena fase del debate, y que a todas luces la omisión por parte del Fiscal del Ministerio Público, que no se pronunció durante la investigación conforme con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, quien tampoco se pronunció durante la fase intermedia, aún habiéndole dado la oportunidad la Juez de Control de contestar a la defensa durante la celebración de la audiencia preliminar y tampoco lo hizo, son las razones por la cuales estiman estos juzgadores, que lo procedente en el presente caso, partiendo de la admisión decretada por el Juez de Control en audiencia preliminar, es que los medios de pruebas solicitados por la defensa que constan en sendo escrito en el expediente al folio 42 de la segunda pieza del expediente principal, pueden ser presentados y evacuados en el juicio oral y público, observando que dichos medios de prueba fueron solicitados al Ministerio Público por lo cual se encuentra en conocimiento de los mismos, y será el juez de juicio, a través del principio de inmediación quien en definitiva dará el valor probatorio correspondiente, aceptando o desestimando la prueba, es por lo que consideran quienes aquí deciden, que decretar la nulidad en razón de ello conllevaría a una reposición inútil, toda vez que el fin perseguido por la defensa de los acusados con la declaratoria de nulidad era la incorporación al proceso de los medios de pruebas solicitados al fiscal, comportando además un perjuicio al acusado por la excesiva prolongación del proceso, con lo decidido se preserva el derecho constitucional del derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa y se evitan reposiciones inútiles que causarían un gravamen irreparable a las partes, concretamente al mismo imputado, quien encontrándose detenido lo procedente es que se obtenga sentencia definitiva en el lapso de ley, prevaleciendo así el interés de la Justicia. ASI SE DECIDE.- Por todas las razones expuestas, esta Sala de Apelaciones, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa, toda vez que si bien no le asiste la razón en cuanto a la nulidad de la audiencia preliminar, pero sí con relación a las medios de prueba a favor de la defensa, por lo tanto deben ser evacuadas y continuar con el juicio oral y público. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- D I S P O S I T I V A A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el Profesional del Derecho TONI FRANKLIN MEDINA GUILLEN, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 144.225, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RICHARD FARAON ZABALA GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.787.148, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de Noviembre de 2010, a cargo de la Juez ANNA LISA CIRRATTOLA NOVIELLI, toda vez que por un lado no se le ha dado la razón en cuanto a la nulidad de la audiencia preliminar, pero sí con relación a las medios de prueba a favor de la defensa, por lo tanto deben ser evacuadas en el juicio oral y público. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. LA JUEZ INTEGRANTE (S) (PONENTE) DRA. FRENNYS E. BOLIVAR DOMINGUEZ. EL JUEZ INTEGRANTE DR. IGOR ACOSTA HERRERA LA SECRETARIA ABG. VALESKA ROJAS PALMA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. VALESKCA ROJAS PALMA CAUSA N° S5-10-2854 MCVJ/FEBD/IAH/VRP/yusmary.