TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 12 de agosto de 2011
201º y 152º

RESOLUCIÓN N° 1360
EXPEDIENTE 1Aa 842-11
PONENTE: DR. YAJAIRA MORA BRAVO

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2011, por el ciudadano SERGIO MONCADA GURRIERI, Defensor Público Quinto del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 30 de junio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone al adolescente de autos, la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1356 de fecha 11 de agosto de 2011, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescente.

Capítulo I
DEL RECURSO

En fecha 11 de julio de 2011, el ciudadano SERGIO MONCADA GURRIERI, Defensor Público Quinto del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), interpuso formal escrito de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de junio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone al adolescente de autos, la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los términos siguientes:

CAPÍTULO I
INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PARA IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR

En audiencia para calificar la flagrancia la Juez Cuarta de Control de esta Sección, negó la solicitud que hiciera esta defensa, imponiendo a los jóvenes (sic) de la Medida Cautelar contenida en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien; quien suscribe, con fundamento a (sic) lo establecido por esta Corte Superior en resolución Nº 810 de fecha 18 de Abril de 2008, solicitó la libertad sin restricciones para los investigados; en atención a que, si bien es cierto que el delito que se hace referencia en dicha decisión es el de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DROGAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no es menos cierto que es perfectamente aplicable para el caso en concreto, siempre y cuando se evidencien los tres elementos de convicción que deben concurrir para la configuración de tal delito.

Ahora bien, en cuanto el (sic) hecho punible atribuido y la precalificación propuesta por el ciudadano fiscal cabe hacer una reflexión, estrictamente de índole jurídica relativa a los elementos constitutivos del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de estupefacientes.

Nótese que el delito al cual hago referencia para su análisis es el de Tráfico de Drogas en Modalidad de Distribución y no solo (sic) el de Distribución; y ello encuentra su razón de ser en muestra (sic) legislación especial, es decir, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ello porque en el espíritu, propósito y razón que tuvo el legislador al facultar al Juez la posibilidad de la aplicación de la sanción privativa de libertad una vez establecida (sic) las pautas para su procedencia, privó el hecho de sancionar con la medida más severa a aquel adolescente que estuviera involucrado en el comercio ilícito de las drogas. Y así consta en el parágrafo segundo del artículo 628 de la referida ley que expresa: “(…)”

Así las cosas, la medida cautelar recurrida en este escrito, impuesta en contra de mi representado enuncia la precalificación jurídica dada a los hechos acontecidos según lo previsto y castigado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, encuadrado en la conducta de mi defendido por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Sin embargo, el título de la norma aludida en la novísima Ley Orgánica de Drogas es el de Tráfico, lo que encuentra sintonía con lo expresado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, analizando jurídicamente la estructura del tipo penal del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se observa que está compuesto por un núcleo complejo alternativo, con un verbo rector principal que señala una conducta genérica, que en su modo infinitivo es TRAFICAR, que constituye el titulo (sic) dado por el legislador a la norma, donde se señala una serie de verbos también rectores, pero que señalan conductas específicas, tales como DISTRIBUIR, TRANSPORTAR, OCULTAR etc. (sic) que tienen un fin genérico dado por el primero de los verbos rectores “TRAFICAR”, es decir, OCULTAR PARA EL TRAFICO (sic) (COMERCIO) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, lo que implica que el verbo TRAFICAR, con el que se comienza a señalar dichas conductas y con el que igualmente se concluye, las envuelve a todas y permite sostener que se trata en el caso que nos ocupa del delito de TRAFICO (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE DROGAS, si ese fuere el caso de la sustancia objeto material del mismo. Debe aclararse que tratándose de una norma tipificadota de delito y que por lo demás prevé en nuestra ley especial una muy severa sanción privativa de libertad, como lo es la prisión de cinco (5) años, basándose en los principios de legalidad, taxatividad y del Derecho Penal Mínimo, su interpretación no debe hacerse aisladamente y ha de ser siempre lo más restrictiva posible, para que solo (sic) pueda ser aplicable a los supuestos que rigurosamente y sin lugar a dudas encajen en su descripción típica y acorde siempre con el sentido, espíritu y razón que se desprenda de la misma, además de ser concatenada o relacionada con los otros dispositivos legales que rigen la materia y que se refieren a otras conductas con las que puede ser CONFUNDIDA la que en esta (sic) se contempla.

El delito en cuestión por su misma configuración jurídica, necesita para determinación en el mundo material, de la concurrencia de tres elementos:

• 1) La existencia real y fática que en el mundo material de sustancias, luego de una idónea experticia química, resultaren de aquellas a las que se contrae la Ley Antidrogas; SE DEMUESTRA CON UNA PRUEBA O EXPERTICIA QUÍMICA DE LA SUSTANCIA COMISADA.

• 2) Que tales sustancias bien se encontraren o dentro del ámbito del dominio o de los sospechosos de la comisión de tal delito; o bien, exista un vínculo causal que los relacione de manera determinante con tales sustancias y, SE DEMUESTRA CON PRUEBAS TESTIMONIALES.

• 3) Que él o los sospechosos, hubieren desplegado de manera inequívoca, una actividad que se adecue perfectamente al concepto tanto etimológico, al igual que la aceptación jurídica de tráfico. PRUEBA DE INTENCIÓN ESPECIFICA (sic). (QUE DEMUESTRE KA BILATERALIDAD)

Lo antes expresado, nos obliga a desentrañar el concepto ante señalado, para así determinar si concurren los elementos de convicción que configuran el delito bajo estudio a saber: 1) si realmente existen elementos de convicción que evidencien un vínculo causal que permita demostrar que mi defendido poseía tal sustancia con ánimo de dueño (UTIS DOMINIS), esto es, ejercer sobre las mismas actos de dominio y 2) si existen elemento (sic) de convicción que evidencien una actividad comercial sobre la droga incautada que pueda subsumirse a mi defendido y establecerse con propiedad, si efectivamente nos encontramos ante un tráfico de drogas, o por el contrario, tal idea surge de una inferencia subjetiva que tiene su génesis en su presunción de la juez, que no se corresponde con lo que objetivamente se encuentra ofrecido como elementos de convicción para configurar tal delito, desvaneciéndose inexorablemente lo presupuestos procesales señalados en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer la medida cautelar más severa que contiene el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo es la imposición de una Caución Personal, a la cual hace referencia el literal “g” del mencionado artículo.

En cuanto al segundo elemento, requerido para proceder a la precalificación dada a los hechos, relativa al Delito de TRAFICO (SIC) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 de la LEY ORGANICA (sic) DE DROGAS; no es suficiente el dicho de los funcionarios policiales para la demostración y configuración de tal delito para demostrar la participación culpable de mi defendido, y ello por cuanto sólo se presenta el Acta Policial de Aprehensión efectuada por Funcionarios Policiales y no cursan actas de Entrevistas de Testigos Instrumentales que puedan de manera IMPARCIAL confirmar o rechazar lo manifestados (SIC) por tales funcionarios al momento de realizar su procedimiento policial de aprehensión. Ya es criterio reiterado y pacífico de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Nro. 3 de la Sala de Casación Penal del 19-01-2000, “(…)”

Por lo tanto, no se evidencia el tercer elemento concurrente para establecer y comprobar la comisión del delito de tráfico de estupefacientes en modalidad de distribución, es decir, que faltará para el eventual debate que deba convocarse, la prueba de intención específica que demuestre tal actividad comercial para establecer el vínculo o relación de bilateralidad entre la Industria del Narcotráfico y mi defendido.

Analizados estos aspectos para poder determinar si efectivamente mi defendido es autor en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en al modalidad de Distribución, concluimos que no son insuficientes los elementos de convicción presentados por lo que no completan los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y pr lo tanto no se justifica la exagerada Medida Cautelar impuesta como lo es la contemplada en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por las drásticas consecuencias que ocasionaría, dado que dicha medida comporta una prisión provisional hasta tanto se cumplan con las exigencias de la caución personal o fianza acordada, en franca violación al PRINCIPIO DE CULPABILIDAD el cual exige que para la formulación de un juicio de reproche a su autor, el hecho punible atribuido le debe pertenecer a su autor, material y espiritualmente. Sin culpabilidad no hay delito, ni pena y la responsabilidad penal no puede descansar solo (sic) en la causación de un daño sin referencia a la voluntad culpable del autor. Principio del Derecho Penal que encuentra su sustento en el artículo 528 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual reza: “(…)”

Ahora bien, para la imposición de una Medida Cautelar, en base a los fundamentos de hecho y de derecho, nuestra Corte Superior de Adolescentes se pronunció en los siguientes términos “(…)” (Resolución Nº 810 de 18 de Abril de 2008)…

Ahora bien, en relación a los requisitos para la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del articulo (sic) 537 de la ley especial, exigen de manera concurrente que se den los supuestos preestablecidos por las normas aludidas, para imponer cualquier tipo de medida restrictiva de libertad.

En el caso en concreto, no consta, un (01) solo elemento de convicción, para determinar la participación o vinculación del adolescente investigado con los hechos señalados; sobre todo si consideramos que el contenido del acta policial de aprehensión solo (sic) puede ser considerado como un indicio no suficiente para demostrar culpabilidad y desvirtuar el principio de presunción de inocencia que cobija a mi defendido.

En el presente caso; solo (sic) consta el Acta policial de Aprehensión, de lo cual se evidencia que la misma por si (sic) sola, en nada satisface las condicionantes prevista (sic) en la ley adjetiva, vale decir (sic) no existen fundados elementos de convicción para la imposición de una medida cautelar por lo que no están llenos los extremos exigidos en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere…”fundados elementos de convicción”, aludiendo a varios…; y por ende, mas (sic) de un elemento de convicción. En el presente caso, ni siquiera podríamos hablar de (01) un elemento de convicción, en virtud de que el acta policial, debe concatenarse con otros elementos que en este caso, no existen al proceso.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal en reiteradas decisiones ha mantenido el criterio que: “(…)” (Véase, en este sentido decisión 99-465, de fecha 19-01-2000, Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia)

Si bien es cierto que pudieran existir otros elementos a través de los cuales se pudiera demostrar la comisión de algún delito de parte de mi representado, no es menos cierto, que para el momento de la presentación de imputado, dichos elementos no constan en el expediente, situación que se agrava cuando la Juez admite la precalificación Fiscal sin ser un elemento que demuestre que efectivamente se cometió el delito, por cuanto no hay testigos que avalen la actuación policial, es evidente que no se cumplen con los supuestos necesarios para imponer ningún tipo de medida en contra de mi representado pues no hay un solo elemento de convicción que permita establecer el vinculo (sic) o nexo psicológico que permita evidenciar el ánimo de posesión o actos de dominio que pueda tener mi defendido sobre la droga incautad (sic), así como tampoco que (sic) elementos que permitan demostrar que dicha droga estaba destinada para su comercio ilícito.

Considerando que tanto el Tribunal Supremo de Justicia, como esta Corte Superior de Adolescentes ya se ha pronunciado al respecto en el entendido, de que es necesario cumplir con determinados presupuestos para la procedencia de una medida cautelar restrictiva de la libertad, mal puede entender quien suscribe, que quien juzga, procediera de tal manera con fundamento en un indicio no suficiente para demostrar culpabilidad, como es el acta policial de aprehensión.

En tal sentido expreso (sic) la Juez en su pronunciamiento tercero:” (sic)

“En cuanto a la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público, como lo es la prevista en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes este Tribunal acuerda la misma pero no en la magnitud de lo solicitado por la representación fiscal sino que le impone la obligación al adolescente imputado, de presentar dos (02) fiadores, que cada uno devengue un sueldo equivalente a treinta (30) Unidades Tributarias,…Ahora bien, esta Juzgadora a los fines de dar cumplimiento con las reiteradas resoluciones de nuestra Corte Superior Unica (sic) de esta Sección y Circuito, referido a la obligación del Juez de Control de motivar la imposición de las medidas cautelares, siguiendo las pautas del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, los cuales son el fumus bonis iuris y periculum in mora…A tal efecto y en relación al primer requisito, es decir, a la existencia de un delito, como es el Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Distribución, en la siguiente causa existen los siguientes elementos de convicción procesal: Acta Policial de Aprehensión, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, de la cual se desprenden dos aspectos fundamentales la primera es que la comisión policial observa unan (sic) vez que es informada por ciudadanos que en el sector de la Plaza de Propatria,(sic) varias personas que se dedican a la venta de sustancias estupefacientes, (sic) se apersonan hasta el lugar y observa (sic) de forma directa a una persona que tomó una actitud esquiva y hostil, y en segundo lugar, es que los funcionarios policiales al detallar tal circunstancia le dan la voz de alta (sic) al sospechoso, logrando incautarles (sic), elementos de interés criminalístico y al adolescente le incautan: “…en el bolsillo derecho del pantalón veintisiete (27) pitillos de forma cilíndrica elaborados en material sintético de color rojo con rayas blanca (sic) sellados en ambos extremos contentivo (sic) de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga denominada (Cocaína), con un peso aproximado de cuatro (04) gramos. Catorce (14) pitillos de forma cilíndrica elaborado (sic) en material sintético de color rojo con raya (sic) blancas sellados en ambos extremos contentivo (sic) de una sustancia pulverulenta de color beige de presunta droga denominada (heroína), con un peso aproximado de un (01) gramo, todo esto pesado en la balanza SF-400…así mismo se le incautó en el bolsillo izquierdo delantero del pantalón la cantidad de noventa (90) bolívares en papel moneda de aparente curso legal…” constituyendo la actividad desplegada por el adolescente imputado, el ilícito penal imputado por la Vindicta Pública, ya que se le incautó en su poder dos tipos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (cocaína y heroína), el (sic) cual (sic) no se encuentra evidentemente prescrito. En relación al segundo extremo o presupuesto, es decir, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sean (sic) responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción, que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto del hecho, sino, como señala el Código, de fundados elementos de convicción en este sentido tenemos el acta policial de aprehensión la cual establece las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produce la aprehensión, del adolescente donde se evidencia que la aprehensión se produce casi de forma inmediata una vez que la comisión policial al llegar al lugar (Plaza de Propatria), donde tenían la información que en ese lugar habían (sic) personas que se dedicaban a la venta de droga, observan al adolescente imputado en actitud esquiva u hostil razón por la cual le practican la aprehensión y al efectuarle la revisión corporal le incautan dos tipos de sustancias estupefacientes, la (sic) cual (sic) fue (sic) debidamente pesada (sic) por la comisión policial tal y como se desprende del acta de aseguramiento e identificación de sustancias.. Ahora bien, con (sic) todos estos elementos (sic) convicción anteriormente analizados hacen presumir a esta Juzgadora que el adolescente imputado es autor o participe (sic) del delito imputado, por lo que con estos elementos anteriormente analizados se llena el extremo del fomus delicti, exigido por nuestro legislador para poder decretar la medida cautelar…”. (subrayado y negrillas nuestro)

Llama poderosamente la atención de este defensor que la Juez en su análisis haga mención a fundados elementos de convicción, cuando en realidad sólo se limitó a transcribir y razonar de manera ligera un solo elemento de convicción como lo es el Acta Policial de Aprehensión, la cual no se encuentra sustentada con otro elemento de convicción, que avale la actuación policial, y ello por la sencilla razón de que no cursa en actas, entrevistas a testigos instrumentales y/o presenciales de los hechos allí narrados que confirmen lo reseñado en la referida acta policial, no debemos olvidar que ésta se (sic) simplemente un mero trámite policial de un procedimiento de aprehensión que necesariamente debe estar sustentado con otras evidencias o actuaciones policiales que con fundamento comprometan la responsabilidad de mi defendido en el ilícito penal atribuido, y en (sic9 que en el presente caso sencillamente no existen, por lo tanto parte (sic) de un falso supuesto las tantas veces repetidas frases en plural, que en su análisis para motivar la medida cautelar hace la Juzgadora y que a continuación transcribo: “existen los siguientes elementos de convicción procesal: Acta Policial de Aprehensión, de fundados elementos de convicción en este sentido tenemos el acta policial de aprehensión; con todos estos elementos (sic) convicción anteriormente analizados; con estos elementos anteriormente analizados”(SIC)(SIC)(SIC), siendo que sólo se refiere al contenido del Acta Policial de Aprehensión, no atendiéndose a la pluralidad de fundados elementos de convicción que exige la norma procesal como presupuesto para la aplicación de la medida cautelar contemplada en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que son insuficientes los elementos de convicción presentados para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

En cuanto al tercer elemento que debe concurrir, la Real Academia Española define al Tráfico y a su accionar así:
TRAFICO (sic): “Acción de traficar/ comunicación, tránsito y transporte en vehículos adecuado (sic) y por vía terrestre, marítima o aérea de personas, equipajes o mercancías/…

TRAFICAR: “Comerciar, negociar con el dinero y las mercancías, trocando, comprando o vendiendo…

TRAFICANTE: “Que trafica o comercia.

Asimismo, en el diccionario de Derecho Usual Guillermo Cabanellas se define el TRAFICO (sic) como comercio/actividad lucrativa con la venta, cambio o compra de cosas o con trueques o préstamos de dinero/ negociación/ En acepción muy extendida el vocablo se toma por contrabando u otro comercio ilegal, como el de estupefacientes.

Por lo tanto, Tráfico implica una actividad de cambio, de negociar con las mercancías comprando o vendiendo, y el traficante es un comerciante o un negociante, en el caso que se debate de sustancias estupefacientes, actividad ilícita que conlleva una negociación, una disposición de actos externos para que la mercancía trafique no siendo actividad acabada de esa conducta para su perfección o consumación, que el tráfico efectivamente se realice sino que vasta (sic) la presencia de actos externos unívocos que reflejen la actividad comercial. Que en el caso de marras nunca podrá comprobarse dada la carencia de medios probatorios en el acto conclusivo presentado, que versen sobre tal comercio, rentabilidad o actividad lucrativa sobre la presunta droga incautada.

De los conceptos señalados, se desprende que, cuando se habla de tráfico de estupefacientes, se trae incita (sic) la idea de una relación bilateral concretada en el mundo material a través de una actividad comercial ilícita desplegada por él (sic) o los sospechosos de tal delito.

Dicha actividad no se encuentra sustentada con elemento de convicción alguno que permitan (sic) evidenciar que mi defendido es autor en la comisión del hecho punible atribuido, por cuanto fundados elementos de convicción que acrediten el comercio ilícito de la sustancia incautada o la posible rentabilidad que pudiera generar ésta, además en cuanto a este punto se refiere no encontramos en la recurrida una (sic) análisis serio que permita establecer la actividad comercial que necesariamente debe concurrir para la configuración del delito imputado.

Por tal razón, el único elemento de convicción presentado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público y que permitió a criterio de la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control imponer la Medida Cautelar recurrida, son solamente los relativos a la CORPOREIDAD del delito (como lo es el registro de la Cadena de Custodia de evidencia física) pero no los relativos a la CULPABILIDAD de mi defendido para poder reprochar su conducta por tal hecho punible. En un eventual Juicio Ciudadano (sic) Magistrados, no se podría establecer un contradictorio en cuanto a los elementos probatorios para demostrar la culpabilidad de (sic) precitado adolescente, toda vez que los funcionarios policiales no pueden ser los únicos testigos de los procedimientos policiales efectuados por ellos mismos, ya que se requiere de la presencia de testigos instrumentales, que como instrumentos del proceso y de manera imparcial observen el procedimiento realizado y manifiesten en un juicio aquellas circunstancias que permitan probar, en el caso particular que nos ocupa, cualquier acto de dominio, tenencia o posesión que haya podido tener el imputado sobre la sustancia incautada, para establecer así el nexo psicológico o material de ésta con la conducta de mi defendido y así poder reprocharlo penalmente.

No obstante, se impuso una medida cautelar sustitutiva de libertad a pesar de lo ya analizado, no debemos olvidar que el adolescente imputado se encuentra asistido por el principio de presunción de inocencia y que de existir alguna duda sobre su participación o la circunstancia como ocurrieron los hechos lo ajustado a derecho era acordar lo solicitado por la defensa…como fue la libertad sin restricciones y el procedimiento ordinario a fin de que la fiscalía hiciera lo pertinente…, “Cuando haya dudad se aplicara (sic) la norma que beneficie al reo o la rea” (Articulo (sic) 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

“(…)” Corte Superior de Adolescentes, Resolución Nº 810 del 18 de Abril de 2008.

En suma, lo más importante es entender que la ley exige pluralidad de elementos y en estos casos se trae uno sólo (sic) al proceso, y por lo tanto no se satisface el extremo legal requerido, por lo tanto, no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar que comporta una privación encubierta de libertad con base al no cumplimiento del Principio de Legalidad y de Seguridad Jurídica.

CAPITULO (sic) II
FALTA DE MOTIVACIÓN (sic)

“La inmovilización de una decisión en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, se traduce además en violación de la garantía fundamental del juicio educativo previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y del (sic) Adolescente (sic), que obliga a informar al sub-judice en forma clara y precisa del contenido y de las razones legales y ético sociales de las decisiones que se produzcan, a excepción de los autos de mera sustanciación..”

La obligación de fundar el auto judicial que ordene cualquier detención, que emana de lo dispuesto en los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal “(…)”, el artículo 246 Ejusdem: “(…)”…y el artículo 254 Ibidem: “(…)”

La recurrida además de (sic) fomus bonis iuris ya analizado, pretendió motivar la medida cautelar con base a (sic) los elementos que presumen el periculum in mora, atendiendo a la entidad o gravedad del hecho punible en los siguientes términos:

…”Igualmente considera esta Juzgadora prudente analizar en el caso concreto el presupuesto igualmente exigido por nuestra legislación referido al periculum in mora, el cual no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad, en este sentido es necesario destacar que el adolescente una vez cometido el ilícito penal trataron de emprender la huida y (sic) no (sic) vez que la comisión policial lo (sic) aborda (sic), trataron de enfrentarse con la comisión policial, aunado a que el delito por el cual se admitió la precalificación es un hecho grave, donde la sanción que podría imponérsele es la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que esta Juzgadora considera que la medida cautelar de fianza es proporcional con el hecho imputado.

…”desprendiéndose efectivamente un nexo de causalidad entre el hecho narrado en el acta de aprehensión policial y la conducta desplegada por los (sic) adolescentes (sic) de autos”… (Subrayado propio)

La Juez de Control, estima que existe peligro de fuga u obstaculización ya que mi defendido emprendió la huida y se enfrentó a la comisión policial, circunstancias estas que sólo se encuentran sustentada (sic) con el único elemento de convicción presentado como lo es el Acta policial de Aprehensión. Asimismo, estima que existe tal peligro atendiendo a la entidad del delito imputado sin analizar si mi defendido tiene o no arraigo en el país donde tiene fijada su residencia, si posee o no los medios económicos para ausentarse de la jurisdicción del Tribunal y si cuenta o no con contención familiar que aseguren (sic) que el adolescente no evadirá el proceso. Elementos éstos (sic) que serían los indicativos de riesgo que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo.

Es decir, que no se analizan todos los elementos que deben concurrir para apreciar el peligro de fuga, los cuales se encuentran expresamente señalados en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Generando tal falla la inmotivación de la Medida Cautelar impuesta, por lo exiguo del trabajo intelectual desarrollado por el Juzgadora, para motivar tal medida cautelar de coerción personal sustitutiva de libertad.

Con relación a este punto la Corte de Apelaciones se ha (sic) de la siguiente forma:

“(…)”(Resolución Nº 574, Ponente María Elena García Prû) y además, es exigencia que las decisiones que impongan medidas cautelares sustitutivas deben cumplir con los mismos requisitos exigidos para la medida cautelar de detención judicial, sólo que en aquel caso “(…)” (Resolución 389, de fecha 14-09-2004, Ponente José Luís Irazú Silva).

PETITORIO

Por lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: se admita el presente recurso a trámite. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Público. TERCERO: Solicito se declare con lugar el presente recurso y se revoque el pronunciamiento dictado por el Juzgado Cuarto de Control, referido a la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al adolescente, (IDENTIDAD OMITIDA), contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia se acuerde su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.

Capítulo II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinado el escrito recursivo, esta Alzada constata que la defensa, plantea su escrito recursivo, con base a dos motivos o denuncias, la primera, referida al incumplimiento de los presupuestos que hacen procedente la medida cautelar, y la segunda, relativa a la falta de motivación de la recurrida.

PRIMERA DENUNCIA

Denuncia la defensa en su primer motivo de impugnación, el incumplimiento de los requisitos que hacen procedente la imposición de la medida cautelar, y en tal sentido, inicia realizando una serie de consideraciones relacionadas con la precalificación jurídica acordada por el Juez de Instancia, al término de la audiencia de presentación del detenido, decisión que carece de impugnabilidad objetiva, criterio que ha sido reiterado por esta Corte Superior. Así por ejemplo tenemos la resolución 1213 en la cual se expresó.

…En cuanto al segundo motivo, observa esta Alzada que el apelante desarrolla una narrativa mediante la cual se limita a explicar, porqué a su juicio la calificación jurídica debió corresponder a la de Asalto a Transporte Público y no a la de Robo Agravado. En este sentido debe establecer en consecuencia, que el recurrente simplemente está apelando de la calificación jurídica, determinación que no es impugnable a juicio de esta Alzada, igualmente el artículo 608 en su literal “b” establece que serán apelables la prisión preventiva y está alzada ha sostenido que por este también resultaría la imposición de cualquiera de las medida cautelares establecidas en el 582 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal normativa limita la impugnabilidad objetiva de la audiencia de presentación de aprehendido exclusivamente a la medida cautelar, de allí que esta Corte ha conocido en apelación de la calificación jurídica sólo cuando se ha impugnado la medida cautelar y se da por vicios en este aspecto como efecto de la determinación de fumus bonis iuris, circunstancias no alegada en el presente caso ya que el apelante simplemente se circunscribe a narrar su inconformidad con la calificación jurídica, de esta manera considera esta Alzada que el segundo motivo de apelación debe ser declarado inadmisible ya que la apelación de la calificación jurídica en forma autónoma no constituye uno de los motivos expresamente señalados en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, criterio que se ha sostenido según las resoluciones 1020 y 1021 de fechas 06 de agosto de 2010.

Es claro, que el recurrente pretende por vía de apelación, que esta Alzada revise lo atinente al cambio de precalificación jurídica como es la de Robo Agravado por la de Asalto a Transporte Público, pronunciamiento que no es recurrible por vía de apelación…

No obstante lo anterior, resulta obligatorio para esta Alzada, revisar si en el presente caso, se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, elementos de convicción que hagan presumir con fundamento, la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido, lo que se conoce como fumus bonis iuris y fumus comissi delicti, también debe verificarse el periculum in mora, es decir el temor fundado de peligro de fuga y obstaculización o intimidación a la víctima o testigos.

En tal sentido, el recurrente expresó:

…En el caso en concreto, no consta, un (01) solo elemento de convicción, para determinar la participación o vinculación del adolescente investigado con los hechos señalados; sobre todo si consideramos que el contenido del acta policial de aprehensión solo (sic) puede ser considerado como un indicio no suficiente para demostrar culpabilidad y desvirtuar el principio de presunción de inocencia que cobija a mi defendido...

…En el presente caso; solo (sic) consta el Acta policial de Aprehensión, de lo cual se evidencia que la misma por si (sic) sola, en nada satisface las condicionantes prevista (sic) en la ley adjetiva, vale decir (sic) no existen fundados elementos de convicción para la imposición de una medida cautelar por lo que no están llenos los extremos exigidos en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere…”fundados elementos de convicción”, aludiendo a varios…; y por ende, mas (sic) de un elemento de convicción. En el presente caso, ni siquiera podríamos hablar de (01) un elemento de convicción, en virtud de que el acta policial, debe concatenarse con otros elementos que en este caso, no existen al proceso…

…Llama poderosamente la atención de este defensor que la Juez en su análisis haga mención a fundados elementos de convicción, cuando en realidad sólo se limitó a transcribir y razonar de manera ligera un solo elemento de convicción como lo es el Acta Policial de Aprehensión, la cual no se encuentra sustentada con otro elemento de convicción, que avale la actuación policial, y ello por la sencilla razón de que no cursa en actas, entrevistas a testigos instrumentales y/o presenciales de los hechos allí narrados que confirmen lo reseñado en la referida acta policial, no debemos olvidar que ésta se (sic) simplemente un mero trámite policial de un procedimiento de aprehensión que necesariamente debe estar sustentado con otras evidencias o actuaciones policiales que con fundamento comprometan la responsabilidad de mi defendido en el ilícito penal atribuido, y en (sic9 que en el presente caso sencillamente no existen, por lo tanto parte (sic) de un falso supuesto las tantas veces repetidas frases en plural, que en su análisis para motivar la medida cautelar hace la Juzgadora y que a continuación transcribo: “existen los siguientes elementos de convicción procesal: Acta Policial de Aprehensión, de fundados elementos de convicción en este sentido tenemos el acta policial de aprehensión; con todos estos elementos (sic) convicción anteriormente analizados; con estos elementos anteriormente analizados”(SIC)(SIC)(SIC), siendo que sólo se refiere al contenido del Acta Policial de Aprehensión, no atendiéndose a la pluralidad de fundados elementos de convicción que exige la norma procesal como presupuesto para la aplicación de la medida cautelar contemplada en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que son insuficientes los elementos de convicción presentados para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…

…Por tal razón, el único elemento de convicción presentado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público y que permitió a criterio de la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control imponer la Medida Cautelar recurrida, son solamente los relativos a la CORPOREIDAD del delito (como lo es el registro de la Cadena de Custodia de evidencia física) pero no los relativos a la CULPABILIDAD de mi defendido para poder reprochar su conducta por tal hecho punible. En un eventual Juicio Ciudadano (sic) Magistrados, no se podría establecer un contradictorio en cuanto a los elementos probatorios para demostrar la culpabilidad de (sic) precitado adolescente, toda vez que los funcionarios policiales no pueden ser los únicos testigos de los procedimientos policiales efectuados por ellos mismos, ya que se requiere de la presencia de testigos instrumentales, que como instrumentos del proceso y de manera imparcial observen el procedimiento realizado y manifiesten en un juicio aquellas circunstancias que permitan probar, en el caso particular que nos ocupa, cualquier acto de dominio, tenencia o posesión que haya podido tener el imputado sobre la sustancia incautada, para establecer así el nexo psicológico o material de ésta con la conducta de mi defendido y así poder reprocharlo penalmente…

Tal y como se desprende de lo antes transcrito, el recurrente fundamenta su primera denuncia, en la ausencia de elementos de convicción, tanto para demostrar la existencia del hecho punible atribuido a su defendido, como para establecer la posible participación del mismo, por considerar, de manera confusa, en principio que el Acta policial, no constituye un elemento de convicción, sino …un indicio no suficiente para demostrar culpabilidad y desvirtuar el principio de presunción de inocencia que cobija a mi defendido..., para luego afirmar que la recurrida …sólo se limitó a transcribir y razonar de manera ligera un solo elemento de convicción como lo es el Acta Policial de Aprehensión…

Al respecto, estima esta Alzada, que la apreciación de la apelante, en cuanto a que el acta policial no constituye un elemento de convicción, es errónea; ello en virtud que ha sido criterio reiterado por esta instancia superior, que del acta policial, no sólo constituye un elemento de convicción, sino que además de ella, pueden derivar diversos indicios de culpabilidad, así quedó establecido en resolución 1039 de fecha 06/10/2009,

…En este caso, la jueza estimó que de la actuación policial surgieron elementos los cuales quedaron plasmados en la referida acta, especificándose las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de ...(IDENTIDAD OMITIDA)..., así como la existencia de armas como TIPO ESCOPETÍN, COLOR PLATEADO CON LA EMPUÑADURA DE MADERA COLOR NEGRO Y CAOBA, MARCA SAVGE, CALIBRE 38JOG. SERIAL: S8331, PROVISTA CON DOS CONCHAS DE CARTUCHO CALIBRE 38mm, JUNTO A UN ENVASE COLOR GRIS CON EXTREMOS COLOR NARANJA PRESUNTA BOMBA LACRIMÓGENA, que se encontraban en manos del adolescente…Cabe destacar que los elementos de convicción, más que contarse se pesan. En tal sentido no es la pluralidad, devenida de varias actas bien sea de investigación policial, o de entrevistas, sino la pluralidad de los elementos contenidos en el acta policial, es decir, la contundencia según la fase del proceso lo que se pondera y siendo el delito precalificado de aquellos que la doctrina penal denomina de mera conducta y que se perfecciona con la simple realización de una determinada acción, la existencia del mismo va unida a la identificación de quien porta o detenta lo prohibido. Por tanto, la falta de referencia expresa a la pluralidad de elementos no hace nula la decisión… Del acta policial valorada por el a quo y que no presenta vicios sustanciales que la afecten de nulidad, se desprende:...1.- la identificación plena de quienes informaron sobre la situación que generó la actuación policial, personas que pueden ser llamadas a entrevista en el curso de la investigación...2.- la identificación plena de los funcionarios actuantes y una relación detallada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación...3.- la identificación precisa de las armas incautadas...4.- la identificación precisa de la persona que las portaba...Podemos entonces observar que son varias las informaciones y actividades plasmadas en un mismo documento, de donde emergen los plurales elementos de convicción que fueron estimados por el a quo...

Tal como se desprende de la transcripción anterior, de un acta policial se pueden extraer diversos elementos de convicción, tal y como ocurre en el presente caso, toda vez que la recurrida, una vez efectuado el correspondiente análisis de del acta policial de aprehensión, llegó al convencimiento que en el caso sometido a su consideración, se infiere del contenido de la misma que:

…la sustancia incautada en poder del adolescente no constituye una res nullium, vale decir, cosa de nadie, toda vez que la misma por disposición legal está prohibida su consumo y distribución…

Que

...la comisión policial actúa, por cuanto tenían conocimiento por personas que en ese sector varias personas se dedicaban al expendio de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, razón por la cual despliegan un dispositivo de seguridad, avistando a un adolescente el cual al observar la comisión policial toma una actitud esquiva y hostil…

Que

…la comisión policial observa directamente al adolescente en actitud sospechosa, y al practicarle la revisión corporal le incautan en su poder sustancias estupefacientes y psicotrópicas de diversas especies (cocaína y heroína) así como dinero en efectivo y dos copias de cédulas de identidad con numeración diferente…

Elementos estos devenidos del acta policial de aprehensión cursante en actas, los cuales consideró la Juez de instancia, para establecer la existencia de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito, cumpliendo con ello el numeral 1° del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal.

De la misma forma, la recurrida, a los fines de satisfacer la exigencia del legislador, y así proceder a la imposición de la correspondiente medida cautelar, analizó en su pronunciamiento tercero, el fomus bonis iuris de la siguiente forma:

…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fomus bonis iuris en el fumus delicti, es decir a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, tal como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al señalar en este sentido lo siguiente: “…hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”. A tal efecto y en relación al primer requisito, es decir, a la existencia de un delito, como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Distribución, en la presente causa existen los siguientes elementos de convicción procesal: Acta Policial de Aprehensión, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, de la cual se desprenden dos aspectos fundamentales, primera es que la comisión policial observa unan (sic) vez que es informada por ciudadanos que en el sector de la Plaza de Propatria,(sic) varias personas que se dedican a la venta de sustancias estupefacientes, (sic) se apersonan hasta el lugar y observa (sic) de forma directa a una persona que tomó una actitud esquiva y hostil, y en segundo lugar, es que los funcionarios policiales al detallar tal circunstancia le dan la voz de alta (sic) al sospechoso, logrando incautarles (sic), elementos de interés criminalístico y al adolescente le incautan: “…en el bolsillo derecho del pantalón veintisiete (27) pitillos de forma cilíndrica elaborados en material sintético de color rojo con rayas blanca (sic) sellados en ambos extremos contentivo (sic) de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga denominada (Cocaína), con un peso aproximado de cuatro (04) gramos. Catorce (14) pitillos de forma cilíndrica elaborado (sic) en material sintético de color rojo con raya (sic) blancas sellados en ambos extremos contentivo (sic) de una sustancia pulverulenta de color beige de presunta droga denominada (heroína), con un peso aproximado de un (01) gramo, todo esto pesado en la balanza SF-400…así mismo se le incautó en el bolsillo izquierdo delantero del pantalón la cantidad de noventa (90) bolívares en papel moneda de aparente curso legal…” constituyendo la actividad desplegada por el adolescente imputado, el ilícito penal imputado por la Vindicta Pública, ya que se le incautó en su poder dos tipos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (cocaína y heroína), el (sic) cual (sic) no se encuentra evidentemente prescrito. En relación al segundo extremo o presupuesto, es decir, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sean (sic) responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción, que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto del hecho, sino, como señala el Código, de fundados elementos de convicción en este sentido tenemos el acta policial de aprehensión la cual establece las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produce la aprehensión, del adolescente donde se evidencia que la aprehensión se produce casi de forma inmediata una vez que la comisión policial al llegar al lugar (Plaza de Propatria), donde tenían la información que en ese lugar habían (sic) personas que se dedicaban a la venta de droga, observan al adolescente imputado en actitud esquiva u hostil razón por la cual le practican la aprehensión y al efectuarle la revisión corporal le incautan dos tipos de sustancias estupefacientes, la (sic) cual (sic) fue (sic) debidamente pesada (sic) por la comisión policial tal y como se desprende del acta de aseguramiento e identificación de sustancias.. Ahora bien, con (sic) todos estos elementos (sic) convicción anteriormente analizados hacen presumir a esta Juzgadora que el adolescente imputado es autor o participe (sic) del delito imputado, por lo que con estos elementos anteriormente analizados se llena el extremo del fomus delicti, exigido por nuestro legislador para poder decretar la medida cautelar, señala ut supra...

Es decir, que la Juez decisora, nuevamente realiza el correspondiente análisis del acta policial de aprehensión, para extraer de ella, los fundados elementos de convicción que la llevaron a determinar no sólo la existencia del hecho punible, sino además la posible participación del adolescente en el tipo penal invocado.

Como corolario de los argumentos expuestos, este Órgano Superior, considera que la razón no le asiste al recurrente, toda vez que en este caso concreto, el acta policial, no configura un único elemento de convicción, pues ella no contiene únicamente el dicho de los funcionarios policiales en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se originó la aprehensión; de tal instrumento es posible extraer diversos indicios de culpabilidad, lo que resulta suficiente en el presente caso, tomando en cuenta la fase procesal en la que nos encontramos, para crear grado de sospecha suficiente como para justificar la imposición de una medida cautelar, siendo, en consecuencia, lo procedente en el presente caso, declarar sin lugar este primer motivo de apelación. Así se decide.-

SEGUNDA DENUNCIA

Como segunda denuncia, argumenta el recurrente, la falta de motivación de la recurrida, toda vez que a su juicio la recurrida

…pretendió motivar la medida cautelar con base a (sic) los elementos que presumen el periculum in mora, atendiendo a la entidad o gravedad del hecho punible…

…La Juez de Control, estima que existe peligro de fuga u obstaculización ya que mi defendido emprendió la huida y se enfrentó a la comisión policial, circunstancias estas que sólo se encuentran sustentada (sic) con el único elemento de convicción presentado como lo es el Acta policial de Aprehensión. Asimismo, estima que existe tal peligro atendiendo a la entidad del delito imputado sin analizar si mi defendido tiene o no arraigo en el país donde tiene fijada su residencia, si posee o no los medios económicos para ausentarse de la jurisdicción del Tribunal y si cuenta o no con contención familiar que aseguren (sic) que el adolescente no evadirá el proceso. Elementos éstos (sic) que serían los indicativos de riesgo que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo…

…Es decir, que no se analizan todos los elementos que deben concurrir para apreciar el peligro de fuga, los cuales se encuentran expresamente señalados en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Generando tal falla la inmotivación de la Medida Cautelar impuesta, por lo exiguo del trabajo intelectual desarrollado por el Juzgadora, para motivar tal medida cautelar de coerción personal sustitutiva de libertad…

Tal y como se desprende de los argumentos expuestos precedentemente, el recurrente impugna la falta de motivación de la recurrida, específicamente en lo atinente al periculum in mora.

Sobre este aspecto, la recurrida explanó:

…Igualmente considera esta juzgadora prudente analizar en el caso concreto el presupuesto igualmente exigido por nuestra legislador (sic) referido al periculum in mora, el cual no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad, en este sentido es necesario destacar que el adolescentes una vez cometido el ilícito penal, trataron (sic) de emprender la huida y una vez que la comisión policial lo aborda, trataron (sic) de enfrentarse con la comisión policial para evitar su aprehensión, aunado a que el delito por el cual se admitió la precalificación es un hecho grave, donde la sanción que podría imponérsele es la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del adolescentes, por lo que esta juzgadora considera que la medida cautelar de fianza es proporcional con el hecho imputado. Sobre el temas (sic) de las medidas cautelares a (sic) dispuesto Corte Superior de Adolescentes, que para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea mayor o menor coacción (resolución N° 389, de fecha 14 de septiembre de 2004) los cuales quedaron explicado (sic) previamente. No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Siendo ello así, y conforme a los lineamientos determinados por la Superioridad. De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea mayor o menor coacción…”, es por lo que hace se necesario imponer la Medida Cautelar Menos Gravosa; establecida en el Artículo 582 Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, cumplida con los requisitos previstos en el artículo 258 del Código Procesal Penal, por remisión expresa del Artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescentes , por el desarrollo de las actuaciones mostradas por los (sic) mencionados (sic) adolescentes (sic) al momento de su aprehensión, habiendo igualmente ciertos elementos que podrían determinar la relación de causalidad entre punible precalificado por el Ministerio Público que hoy se le está imputado y el hecho en sí narrado en las actas procesales y antes desglosadas. Aunado a que: “la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso”, por lo que la Medida Cautelar impuesta y establecida en el Artículo 582 Literal g ) y c) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic) y del (sic) Adolescente (sic), es la más proporcional para garantizar las resultas de este proceso y atendiendo a la sanción que podría llegar a imponerse en el caso; la magnitud del daño causado y el peligro de fuga en casos de hechos punibles con sanciones privativas de libertad…

Es decir, que la Juez de Control, explicó en forma clara, cuál es el argumento en el que sustenta el periculum in mora, siendo en el presente caso, la gravedad del delito imputado, toda vez que el mismo, tal como lo señaló la recurrida, es de aquellos contemplados en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la conducta desplegada por el adolescente al momento de su aprehensión, lo que a su juicio, resultó suficiente para crear en la Juzgadora el convencimiento del peligro de fuga u obstaculización.

Ahora bien, en cuanto al carácter discrecional de la apreciación del peligro de fuga ha señalado la sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en decisión del 15 de mayo del año 2001 expediente 01-0380, lo siguiente:

…La norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad , por tanto, en potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonables de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260 eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso en concreto de los autos, donde la única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría trasgredir dicha apreciación derechos constitucionales…

En base a los razonamientos expuestos, estima este Órgano Colegiado que, la medida cautelar de fianza impuesta al adolescente, fue dictada en estricto apego a los principios rectores del sistema penal de adolescente, encontrándose llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, encontrándose la misma debidamente motivada, por lo que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR, el segundo motivo del recurso de apelación. Así se decide.-

TERCERO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: ÚNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por el Abg. SERGIO MONCADA GURRIERI, Defensor Público Quinto del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 30 de junio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone al adolescente de autos, la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que la misma fue dictada en estricto apego a los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose la misma debidamente motivada.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA

YAJAIRA MORA BRAVO
Ponente

LOS JUECES

JOSÉ MARÍA GALÍNDEZ K.

BLANCA GALLARDO GUERRERO

LA SECRETARIA;

DESSIREÉ SCHAPER
En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo anterior ordenado.-

LA SECRETARIA;

DESSIREÉ SCHAPER

Expediente N°: 1Aa-842-11
YMB/JMGK/BGG/DS