TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 12 de agosto de 2011
201º y 152º
RESOLUCIÓN N° 1362
EXPEDIENTE 1Aa 846-11
PONENTE: BLANCA GALLARDO GUERRERO

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de julio de 2011, por el ciudadano MARCO ANTONIO CIMINO, Defensor Público 4° de Adolescentes, en contra de la decisión dictad en fecha 19 de julio del presente año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone al adolescente de autos, la medida judicial de detención preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: La Corte a los fines de resolver sobre la admisibilidad y procedencia del recurso de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, observa:

PRIMERO
DEL RECURSO INTERPUESTO

Examinado el escrito recursivo, esta Alzada constata que la defensa, impugna la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia, toda vez que a su juico la detención preventiva acordada a su defendido conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Especial, violenta flagrantemente del debido proceso y el principio de legalidad, argumentado en su escrito recursivo que:

…En fecha 19 de julio de 2011, se verifica una audiencia de presentación de detenido, el Juzgado Tercero de Control. El Fiscal de Ministerio Público a cargo de la Fiscalía 113°. Diligencia a través de un escrito, en el cual solicita la verificación de una audiencia para la celebración de este acto, de conformidad con los artículos pertinentes de la LOPNNA, se ve de vista y manifiesto, la cual consta en actas del presente expediente asignado bajo en número 2473-11.

Resulta la verificación del presente acto, el juez a quo, al oír los pedimentos de las partes, tanto del representante fiscal como de la defensa, pasa a manifestar en su parte dispositiva los siguientes señalamientos:

En primer lugar, da a entrever que acoge la precalificación dada por la Vindicta Pública, por el delito de homicidio intencional calificado, según las previsiones del artículo 408 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos.

Igualmente, en su agravio en su dispositiva del fallo de fecha 19 de julio de 2011 la juez de Control de la Sección de Responsabilidad Penal decreta la detención de conformidad con el artículo 559 de la LOPNNA.

II

La defensa señala, en primer lugar, que la presente decisión donde ordena a detención de conformidad con el artículo 559 de la LOPNNA, viola las disposiciones elementales al derecho del debido proceso, específicamente a la legalidad del procedimiento, consagrado en el artículo 530 de la LOPNNA.

Debemos señalar que los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra los principios fundamentales del derecho constitucional al debido proceso, según la terminología empleada por el Tribunal Supremo de Justicia en su sala Constitucional; bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 26-03-2002, sent. 643 señala:

…(omissis)…

Hay que señalar, que entre otras garantías del debido proceso, encontramos también al principio de la “Legalidad del Procedimiento“; señalado en el artículo 530 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Según el Dr. Alejandro Perillo Silva, en su Derecho Penal Venezolano, señala que el principio nemo damnetur sine legale judicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, nulla poema sine judicium (no habrá pena sin juicio), esta claramente establecido en la ley de adolescente en el precitado artículo, que impone: “para determinar la responsabilidad de un adolescente en hecho punible y a la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta ley”.

Del contenido del precitado artículo se desprende que, con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Título V), se determina la responsabilidad penal y se impondrá las medidas a que haya lugar, además de su revisión. La constitución vigente consagra en su artículo 257 el binomio justicia-proceso, merced del significado del artículo 2 Ejusdem para nuestro modelo de país.

El debido proceso no es más que el sostén del principio de la legalidad del proceso, la máxima ley en su disposición 49 lo consagra, el Código Orgánico Procesal Penal, comienza en su articulado con el juicio previo y el debido proceso. Al respecto, Fernando Fernández, acertadamente dice “no basta que se realice un juicio previo, el se perfecciona en la medida en que ese juicio se realice según el debido cumplimiento de las normas de procedimiento en lo que se realice el debido cumplimiento de las normas del procedimiento en lo que se refiere a los lapsos, respecto de las garantías judiciales, que sea el juez competente y en general el respeto y ejecución de todas las disposiciones procesales aplicables… el debido proceso legal es una prohibición al Estado y sus funcionarios para que se apliquen procesos que no existen, que va más allá de lo permitido o que se quedan por debajo de lo exigido.

En caso concreto que el juez de control decretase la detención judicial al adolescente mencionado, bajo las formulas planteadas del a-quo, resultaría lesivo al principio contenido de la legalidad del procedimiento, que por ende influye en el principio contenido al derecho del debido proceso.

Como se observa el Juez de Control busca soluciones procésales no enmarcada el artículo 557 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se traduce en la aplicación de fórmulas no procesales a la realidad del proceso, como se desprende el artículo 557, solo es un acto para la consecución del delito o la configuración de que un acto sea flagrante o no, en caso dado, se debe imponer las medidas cautelares señaladas en el artículo 582 o la configuración de la prisión preventiva de conformidad con el artículo 581 de la LOPNNA , más no la solución procesal dada por el Tribunal de Control mencionado.

Es decir, en materia de responsabilidad penal del adolescente cuando un tribunal acoge la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión del artículo 537 de la LOPNNA; debido a que faltan diligencias e investigaciones que hacer a los fines de aclarar los hechos, el juez de control no puede privar a un adolescente para poderlo investigar, debido a que se atentaría con el principio de libertad individual, que por ende influye en el interés superior del adolescente.

También hay que señalar, que el tribunal de control no observó la ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, bajo sentencia N° 229 de fecha 14 de febrero de 2002, cuyo sustrato se traduce; “que privar de la libertad a un imputado para someterlo a una investigación significaría vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo las viejas practicas del Código de Enjuiciamiento Criminal”.

Hay que mencionar, que en materia de restricción de la libertad personal, es materia de reserva legal, es decir de orden público, el cual no puede ser relajada por terceros y menos aún por el órgano jurisdiccional. Se hace mención en materia de restricción de libertad impera la excepcionalidad, e interpretación restrictiva o pro libértate, el cual se traduce que las medidas de coerción personal y, en general, todas las medidas que restringen la libertad del imputado, limitan sus facultades o definen la flagrancia, deben ser interpretadas en forma restrictiva, no siendo posible la interpretación extensiva, ni la analogía. Como se desprende en la decisión de la Juez de control que hace un mayor abundamiento en la aplicación de los presupuestos del artículo 581, el cual la fórmula del 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es igual 581 Ejusdem.

En segundo lugar; la defensa denuncia, es el que tribunal A-quo, como juez constitucional no desaplica la norma contenida en el artículo 559 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debido a que colidan con la disposición contenida en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que la detención aludida ex ante la pautada constitucional.

Como señala el dr. Carmelo Borrego en su obra la Constitución y el Proceso Penal-Livrosca, Caracas 2002-, página 134 y 135.

…(omissis)…

En conclusión que dicho acto es inexistente, solo puede decretarse, según la LOPNNA la Flagrancia y las medidas cautelares pertinentes. Todo lo demás seria a través de la consecuencia de una orden judicial.

Al sostener una decisión por parte del Tribunal de Control actuante, viola disposiciones legales relativas a la motivación de losa autos emanados de los tribunales, contenido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal- remisión que hace el artículo 537 de la LOPNNA -, puesto que las motivaciones dad por el tribunal tercero de Control son disposiciones inconstitucionales.

Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones y en especial al ponente en el presente juicio, que corresponda por distribución conocer de este Recurso de Apelación, se sirva de revocar la decisión emanada del tribunal 3° e (sic) Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este mismo Circuito, y en su defecto ordene revocar dicho auto por falta de motivación, suficiente y legal en la presente causa

III
Por tales consideraciones, solicito que se decrete la libertad inmediata del adolescente mencionado, a raíz de las facultades que tienen los jueces de la República Bolivariana de Venezuela de aplicar el control difuso constitucional; señalado, en los artículos 7, 25 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Además con fundamento de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable por disposición del artículo 537 de la LOPNNA, esta Corte de Apelaciones decrete la Nulidad Absoluta de la Detención, debido a que lesiona en forma flagrante la garantía contenida en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de las (sic) Republica Bolivariana de Venezuela y atenta también con el derecho a la legalidad del procedimiento señalado en el articulo 530 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por último, solicito expresamente a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que decrete la Libertad plena del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), sin ordenar la consecución de una nueva audiencia ante un tribunal de control, a los fines de garantizar la seguridad, vida y dignidad del adolescente.

SEGUNDO
DE LA CONTESTCIÓN

Por su parte, en fecha 05 de agosto de 2011, la ciudadana BOLIVIA MARTÍN, Fiscal 113° del Ministerio Público, presentó formal escrito de contestación, en los términos siguientes:

…Visto lo anterior, pasa la representación fiscal a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos; fundamenta el apelante dicha apelación, en que la aplicación del juez de control de la normativa establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, niña y Adolescente (sic), pues a su criterio, dicho artículo violenta disposiciones elementales al derecho del debido proceso, específicamente a la legalidad del procedimiento, consagrado en el artículo 530 lopnna.

Al respecto quien contesta debe indicar que el artículo 559 de la ley de Penal Juvenil, reza lo siguiente:

"Identificado el adolescente, el Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante el Juez de Control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión El juez oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia"
El anteriormente transcrito no puede ser separado de las normativas jurídicas procesales establecidas en el artículo 560 y 581 de la misma ley que estipulan:

560: "Ordenada judicialmente la detención conforme a los artículos 558 y 559 de esta Ley, el Fiscal del Ministerio Público o el querellante en su caso, deberán presentar la acusación dentro de las noventa y seis horas siguientes"

581: En el auto de enjuiciamiento el Juez de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado, cuando exista:

a) Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso;
b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
c) Peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Parágrafo Segundo del artículo 628..."

Remite dicho artículo a las pautas establecidas en el articulo 628 parágrafo segundo literal a) el cual indica:

"Privación de Libertad. Consiste en la internación del adolescente enun establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial.

a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.

Como se desprende de la interpretación de los artículos anteriores las exigencias , pautas o requisitos para la procedencia de una medida privativa de libertad, de la que establece el artículo 559 de la ley orgánica para la protección del Niño Niña y Adolescente cuestionada por el recurrente, es el aseguramiento de la comparecencia del adolescente al acto de audiencia preliminar, la cual debe ir acompañada con la presunción razonable, del peligro de fuga, de obstaculización , la evasión y peligro grave para la víctima o testigo, aunado a la comisión de uno de los delitos que considera la ley penal juvenil como de aquellos que ameritan privativa de libertad por su gravedad y su conmoción en la sociedad.

Todos estos requisitos fueron debidamente justificados y motivados por la juez de control en la decisión que origino la presente apelación. En este orden y siguiendo las pautas que estableció el legislador y que se deben cumplir a cabalidad para no violentar el debido proceso desarrollado tanto en la Constitución Nacional como en las garantías fundamentales de la ley Penal del Adolescente es que, una vez decretada esta detención por parte del Juez de control, es deber inexorable por parte del Titular de la acción penal la presentación de la acusación dentro de las 96 horas siguientes, siendo que si no se presenta la misma debe de forma inmediata el juez de control sustituir la medida privativa de libertad, por cualquiera de las medidas sustitutivas, para así no vulnerar las garantías fundamentales.

Siendo que este lapso de corto tiempo para la realización de la investigación es de obligatorio cumplimiento para el o la Fiscal del Ministerio Público y su incumplimiento genera la violación de los derechos y garantías constitucionales y procesales , y es el mismo tiempo que le otorga el legislador al defensor público o privado para solicitar ante este todas las pruebas que considere necesaria para el ejercicio técnico de su defensa así como para la exculpación de justiciable. Y en consecuencia la aplicabilidad de dicho artículo no atenta contra el principio de libertad individual al que aduce el apelante, lo que si atentaría contra la misma seria el incumplimiento de los lapsos contendidos en dicho artículo.

Como se evidencia de lo anterior, lejos pues del juez de control violentar la legalidad del procedimiento como lo indica el apelante, solo aplico las normativas jurídicas vigentes y legales establecidas en la norma, apegada al debido proceso, en cuanto a esta garantía su alcance y contenido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de mediante sentencia N° 634 de fecha 21 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquera López , indicó que:
"...la violación del debido proceso puede verificarse en los siguientes casos: a) Cuando se prive o se coarte a alguna de las partes de la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; b) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte, concretamente, cuando en un proceso ya instaurado, el Juez impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos (sentencia n° 80/2001, del 1 de febrero)...

De la anterior transcripción jurisprudencial, podemos concluir que el debido proceso constituye no sólo una garantía constitucional sino que además, se traduce en la materialización de posibilidades de peticionar ante los Tribunales de Justicia, teniendo como resultado recibir una respuesta en plano de igualdad y a permitir por parte del Órgano Judicial la utilización de los medios, mecanismos y recursos que confieren la Ley en pro de los derechos y garantías que asisten a los sujetos. Circunstancias que no se verifican en la decisión cuestionada por el apelante.

En otro orden de ideas, indica el apelante que el juez de control solo puede decretar la detención que establece el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente en los casos de delitos flagrantes a que se contrae el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que en consecuencia debió la juzgadora desaplicar el artículo mencionado. Al respecto quien contesta debe indicar en primer lugar que confunde el recurrente lo que es la detención infraganti a la que se refiere el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna y el delito flagrante (flagrancia propia), la cuasi flagrancia y la flagrancia extendida o presumida, siendo que en estos casos corresponderá al Ministerio Público solicitar el procedimiento a seguir dependiendo de los elementos constitutivos tanto de la corporeidad del hecho como de culpabilidad con los que cuente, no siendo esto limitado por un tercero.

En consecuencia, encontrándose el artículo 559 de la ley Orgánica para la protección del Niño Niña y Adolescente dentro de los parámetros y límites constitucionales, no chocando con la carta magna, le está vedada al Juez de control la aplicación del control difuso constitucional a una norma legal y constitucional. Ahora bien, si así lo considera el apelante puede ejercer el Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia...

Finalmente culmina el recurrente indicando que la decisión del tribunal de control, viola disposiciones legales relativas a la motivación de los autos emanados de los tribunales contenido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose, entonces que se ampara en lo establecido en el articulo 608 literal C) para ejercer el Recurso de Apelación, relativo a la detención ¡legal por inmotivación de los elementos, y desarrolla la motivación en la inconstitucional del articulo 559 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, para lo cual solo procedería el ejercicio del Recurso de Nulidad por inconstitucionalidad. Queda en estos términos contestado el Recurso.

2- En el caso de que sea admitido el mencionado recurso, el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la privativa de libertad emanada del juez de control se encuentra ajustada a los términos y condiciones y más aún cuando ya se encuentra interpuesta la acusación dentro de los lapsos establecidos del artículo 559 de la ley Orgánica de Responsabilidad del Niño y del Adolescente…

TERCERO
DE LA ADMISIBILIDAD

En relación a la impugnabilidad objetiva de la recurrida, observa esta Instancia Superior que la decisión impugnada, acuerda la Detención Judicial preventiva, contenida en el artículo 559 de de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo por tanto expresamente recurrible, conforme a lo establecido en el artículo 608, literal “c” ejusdem.

Así mismo, se observa que los escritos presentados, cumplen prima facie con los requisitos de legitimación, agravio, temporalidad y fundamentación -sin prejuzgar sobre su eficiencia-, a que se contraen los artículos 433, 435, 436, 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por disposición del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes., por lo que se admiten a trámite los escritos presentados. Así se decide.-

CUARTO
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido a trámite como ha sido los escritos interpuestos, esta Alzada a los fines de resolver el fondo de la controversia planteada, observa:

Del contenido del escrito recursivo se pudo sintetizar que el recurrente denuncia:

• Que la decisión mediante la cual se ordena la detención de su defendido con fundamento en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, viola la …legalidad del procedimiento consagrado en el artículo 530 y por ende el debido proceso, ya que el Juez aplicó "soluciones procesales no enmarcadas en el artículo 557 de la Ley..." por cuanto a su criterio ese artículo "solo es un acto para la consecución del delito o la configuración de que un acto sea flagrante o no..." y que cuando el juez acoge la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, "no puede privar a un adolescente para poderlo investigar...todo lo demás sería a través de la consecución de una orden judicial…

• Que el Tribunal debió desaplicar el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por colidir con el ordinal 1Q del artículo 44 de la Constitución nacional y no lo hizo.

Pues bien, en atención a los argumentos expuestos por el recurrente, destaca esta Alzada que, en la audiencia que se celebra conforme al contenido del artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, similar al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el aprehendido en flagrancia es presentado ante el Juez de Control por el Fiscal del Ministerio Público, quien le expondrá cómo se produjo la aprehensión y, según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición de una medida de coerción personal, o bien solicitará la libertad del aprehendido. En esa misma audiencia el juez debe resolver sobre lo propuesto por el Ministerio Público, y si éste ha solicitado la calificación de flagrancia, el juez la decretará, previo cumplimiento de los requisitos legales, convocando directamente a juicio oral, y decretará la medida cautelar de comparecencia a juicio oral pronunciándose sobre la prisión preventiva, conforme lo prevé el último aparte del referido artículo 557, comprobados como hubiesen sido los extremos del artículo 581 ejusdem.

Ahora bien, no obstante la aprehensión en flagrancia del imputado, si en esa misma audiencia el Ministerio Público manifiesta que faltan diligencias por cumplir, el juez acordará que la causa prosiga por la vía del procedimiento ordinario, como sucedió en el caso de autos y, tal como lo expresa el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a solicitud del Ministerio Público, el juez resolverá inmediatamente sobre la detención del imputado para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia. Esta detención tendrá una duración de noventa y seis horas.

Pero el optar por este procedimiento, no es obstáculo para que el juez pueda resolver, sobre la medida cautelar de detención preventiva para asegurar la comparecencia del adolescente a la audiencia preliminar, conforme al artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que dicha disposición no está reñida, sino que armoniza y se complementa con el contenido del artículo 557 ejusdem, pues, dentro del desarrollo de una audiencia de presentación ante el Juez de Control del aprehendido en flagrancia, pueden suscitarse hechos, y así sucede frecuentemente, que han de conducir, bien hacia un procedimiento abreviado, o también hacia un procedimiento ordinario, tal como sucedió en el caso de autos que por faltar "algunos elementos de convicción que recabar" por parte del Ministerio Público, se acordó la vía del proceso ordinario con lo cual estuvo de acuerdo el defensor recurrente.

Esta Corte en diferentes ocasiones y ante recursos del mismo defensor, se ha pronunciado sobre la detención preventiva con fundamento en el artículo 559, habiendo expresado que ello no constituye violación alguna al debido proceso consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución nacional, ni la detención ordenada dentro de los parámetros señalados por la Ley, en ningún modo colide con el ordinal primero del artículo 44 de dicha Carta Magna, ya que el derecho a ser juzgado en libertad, va a depender, conforme a la citada norma constitucional de: "... las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso..." , por lo que no existe razón alguna para que el mismo sea desaplicado por el Tribunal.

Así, este Órgano Superior, ha expresado que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece dos tipos de medidas judiciales coercitivas, que son: LA DETENCIÓN PREVENTIVA Y LA PRISIÓN PREVENTIVA, las cuales, por revestir una momentánea y circunstancial privación de libertad, tienden a ser confundidas. Tales medidas son acordes con las garantías constitucionales y si bien, no son excluyentes, cada una tiene asignadas oportunidades y fines distintos, lo cual marca la diferencia entre ambas. Ejemplo de ello, tenemos la resolución 249 de fecha 06 de enero de 2003, donde se expresó:

…La medida judicial de DETENCIÓN PREVENTIVA, es dictada por el juez de control DURANTE LA INVESTIGACIÓN, y la misma obedece al contenido de los artículos 558 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por lo tanto, como se decreta en fase de investigación, es lógico que el juez, para acordarla, solo requiera que exista sospecha fundada de la participación del adolescente en el hecho punible, la necesidad de su identificación y de asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar. Esta detención previa, que constituye un aseguramiento para ese acto, se funda en el riesgo probable, para ese momento inicial, de que el imputado pudiera evadir la persecución penal, por eso solo tiene 96 horas de duración y cesa de pleno derecho si durante ese lapso no se ha presentado la acusación fiscal, siendo revisable por el juez, sobre todo en la Audiencia Preliminar.-

La otra es la medida de PRISIÓN PREVENTIVA, que prevé el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual es dictada durante LA FASE INTERMEDIA concluida como ha sido la fase de investigación, al admitirse la acusación fiscal, o una vez calificada la flagrancia, cuando ya existe declaratoria de haber mérito Suficiente para el enjuiciamiento del imputado. Conforme a la citada norma, es en el auto de enjuiciamiento, donde el juez de control puede decretar PRISIÓN PREVENTIVA como medida cautelar, necesaria para asegurar que el adolescente no se evadirá y comparecerá al juicio oral, pudiendo decretarse su prisión preventiva, siempre que el juez haya comprobado los extremos del señalado artículo 581. Pero si en los 90 días siguientes no se ha producido sentencia condenatoria, el juez de la causa deberá hacerla cesar de oficio, sustituyéndola por otra medida cautelar.

Ahora bien, en el mismo momento en que se individualiza y apersona al proceso un adolescente, señalado como presunto autor participe de un hecho punible, surgen en su favor una serie de derechos y garantías amparados tanto por la Constitución Nacional en su artículo 44, como por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en sus artículos 44 y 37, 548 y 654, entre los que se encuentra el derecho a ser juzgado, preferentemente, en libertad.

El ser juzgado en libertad va a depender, conforme a la citada norma constitucional, de "...las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...". Estas razones se encuentran dadas, según cada caso, en el contenido de los artículos 558, 559, 581 y 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en armonía con lo dispuesto por los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. -

En tal sentido, de acuerdo con lo expuesto, la detención preventiva dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control, con fundamento en lo pautado por el artículo 559 la Ley Especial, no contraviene en forma alguna el principio de legalidad debido proceso señalado por el recurrente, ello en virtud que dicha detención está ceñida a las condiciones de judicialidad que exige la disposición contenida en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para las detenciones en la fase de investigación, no siendo por tanto inconstitucional la detención ordenada.

Tampoco explica el recurrente por qué considera que la detención del imputado, conforme al artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta violatoria de la legalidad del procedimiento contenida en el artículo 530 de la misma ley, todo lo contrario, su aplicación va en sintonía con el contenido de éste artículo, pues se ciñe al principio de la legalidad consagrado en esa norma.

Por otra parte, en cuanto al argumento esgrimido por la defensa en cuanto a que la …Juez de Control busca soluciones procesales no enmarcada el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se traduce en la aplicación de fórmulas no procesales a la realidad del proceso. Como se desprende el artículo 557, solo es un acto para la consecución del delito o la configuración de que un acto sea flagrante o no, en caso dado, se debe imponer las medidas cautelares señaladas en el artículo 582 o la configuración de la prisión preventiva de conformidad con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, más no la solución procesal dada por el Tribunal de Control mencionado..." lo que está es censurando que la juez aplicó el artículo 559 en lugar de aplicar los artículos 582 ó 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y no el incumplimiento de los presupuestos legales que la hacen procedente, con lo cual está aceptando que existen elementos de convicción contra el imputado, porque de no ser así, no procedería la imposición de las medidas de coerción personal que el señala; ya que todas estas, incluso las sustitutivas, requieren que exista el "fumus comissi delicti" atribuible a quien se pretenda asegurar.

En tal sentido, sobre los elementos existentes en actas, la recurrida expuso:

…PRIMERO: este tribunal en principio observa que, de autos surgen elementos convicción que nos indican la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; tal como se evidencia de las actuaciones que a continuación se describen. Cursa en las actas, denuncia común interpuesta por el ciudadano ALEX FLORES BLANCO, ante la sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual manifestó lo siguiente: “…Comparezco… con la finalidad de denunciar que el día de ayer 23/02/2011, aproximadamente a las 11: 00 horas de la noche…cuando me encontraba en compañía de mi amigo ROGER VITORIA (sic) adyacente a la residencias los Caobos, Plaza Venezuela, aborde un vehiculo de Marca Chevrolet, modelo Aveo…luego de dejar un amigo en su vivienda fuimos interceptados por varios sujetos quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte nos piden que abriéramos el carro y nos bajáramos de este lográndose montarse dos sujetos en e carro, uno en la parte de atrás con ROGER VITORIA y mi persona y el otro quien conducía arrancando y tomando vía hacia la Yaguara, pero cuando transitaban por la autopista uno de los sujetos le dispara a ROGER en la cabeza, después de tanto pedirle que nos dejarán en un centro asistencial, nos dejaron en la puerta del Hospital Miguel Pérez Carreño…PREGUNTA: diga usted que lograron llevarse estos sujetos? CONTESTO: “el vehiculo de ROGER… (Omissis)… tres teléfonos uno….marca Blackberry, modelo curve 8310, con la línea asignada 0424-6256590…” cursa acta de investigación penal, en la cual el funcionario ERIC MARIN, adscrito a la sub-delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de haber sostenido entrevista con el ciudadano ALEX FLORES BLANCO, quien espontáneamente compareció al cuerpo de policía, para informar lo siguiente: “ sostuve entrevista con el ciudadano: FLORES BLANCO alex fair…nos informó que su teléfono marca BLACKBERRY… se encuentra siendo utilizado por un sujeto de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), así mismo había publicado su foto con su nombre en el servicio de mensajería BLACKBERRY (PIN), por tal motivo nos hizo entrega de una copia fotostática donde se refleja el pin que se encuentra asociado a su número telefónico…cabe destacar que el ciudadano flores blanco alex fair al verificar ante las Redes Sociales muy conocida como FACEBOOK pudo constatar que efectivamente este sujeto aparece como persona suscrita al mismo…nos indico que su persona reconocía a este sujeto como autor de los hechos que se investigan…” siendo estos los hechos, esta juzgadora ACOGE la precalificaciones dadas por el representante del Ministerio Público, quien subsumió los hechos dentro del 406 del Código Penal, ( en relación al tipo penal base que describe el artículo 405) que establece que:
…(omissis)…,
Considera esta Juzgadora que existe la presunción razonable de la comisión del citado hecho punible atribuible al adolescente de autos; precalificación esta que pudiera variar con el transcurso de la investigación. SEGUNDO: En virtud de que todavía hay diligencias que practicar, se acuerda que el presente proceso se tramite por la vía ordinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la citada Ley Especial que rige la materia de adolescentes. TERCERO: Este Tribunal, atendiendo a la gravedad del delito (proporcionalidad), por ser este uno de los que merece sanción privativa de libertad, de conformidad con. el artículo 628 literal "a" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que lesiona el derecho fundamental más protegido por el Legislador Patrio, como lo es ei derecho a la vida, y finalmente, en atención a ios elementos descritos, que informan no sólo sobre* la comisión del hecho, sino de la presunta responsabilidad del adolescente en la ejecución del mismo, como el resultado del reconocimiento en rueda de individuos efectuado, en el cual, el testigo único de estos hechos, reconoció inequívocamente al imputado, como la persona que le disparó ROGER ENRIQUE VITORIA, este Tribunal, acoge la solicitud fiscal en el sentido de acordar a los fines de asegurar las resultas del proceso, la DETENCIÓN PREVENTIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. Si .bien es cierto que ei adolescente tiene derecho a ser Juzgado en libertad y a ser tratado como inocente, estos no son derechos absolutos y la potestad jurisdiccional faculta al Juez para supeditar esa libertad a ciertas garantías pues tenemos la misión de dirigir el proceso penal y garantizar se cumplan los objetivos, como bien lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27-11-01, potestad cautelar general que la encontramos en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9.3 cuando establece"...la prisión preventiva de la persona que haya de ser juzgada no debe ser la regla, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales...". En este mismo sentido la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (Pacto de San José) en su artículo 7.5, establece"...toda persona detenida o retenida tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que se continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio". Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acorde con los aludidos instrumentos internacionales, consagra la facultad de supeditar la libertad el sometido a medidas cautelares, al establecer en el artículo 44 "...será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en todo caso". En tal sentido hasta tanto se constituya la fianza quedara detenido provisionalmente en la Casa de Formación Integral "Coche"…

Por lo tanto al sostener el recurrente que "...en el caso dado se debe imponer las medidas cautelares señaladas en el artículo 582 o la prisión preventiva de conformidad con el artículo 581…más no la solución procesal dada por el Tribunal de Control...implica la aceptación de ese presupuesto.

Como corolario de lo expuesto, considera esta Instancia Superior que en el presente caso, la razón lo le asiste al recurrente, toda vez que la detención Provisional a que se contrae el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no contraviene de forma alguna el principio de legalidad, y mucho menos el debido proceso, y visto que la Juez de Instancia estableció cuales fueron los elementos que la llevaron al convencimiento de la existencia del hecho punible, atribuible a quien se imputa, lo procedente en derecho es declarara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.-

QUINTO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: ÚNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por el ciudadano MARCO ANTONIO IMINO, Defensor Público 4° de Adolescentes, en contra de la decisión dictad en fecha 19 de julio del presente año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone al adolescente de autos, toda vez que la detención Provisional a que se contrae el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no contraviene de forma alguna el principio de legalidad, y mucho menos el debido proceso,, estableciendo la juez de Instancia cuales fueron los elementos que la llevaron al convencimiento de la existencia del hecho punible, atribuible a quien se imputa, cumpliendo de esta forma con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA

YAJAIRA MORA BRAVO

LOS JUECES

JOSÉ MARÍA GALÍNDEZ K.

BLANCA GALLARDO GUERRERO
Ponente

LA SECRETARIA;

DESSIREÉ SCHAPER
En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo anterior ordenado.-

LA SECRETARIA;

DESSIREÉ SCHAPER

Expediente N°: 1Aa-846-11
YMB/JMGK/BGG/DS