REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 11 de agosto de 2011 201º y 152º AP21-L-2010-005932 En el juicio por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano José Ramón Medina Ortíz, titular de cedula Nº 14.863.428, representado judicialmente por los abogados Carlos Calma y Jesús Díaz, contra Cerrajería Galería C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 86, tomo 579-A-Qto, en fecha 27 de agosto de 2001; representada por la ciudadana abogada María Victoria Valdivieso de Gamez; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 23º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 13 de abril de 2011, se celebró la audiencia de juicio, la cual tuvo que ser continuada en fecha 19 de julio de 2011, para evacuar la prueba de cotejo en virtud del desconocimiento de la firma y en fecha 4 de agosto de 2011, se dicto el dispositivo oral, declarándose sin lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora La parte actora señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 3 de octubre de 2004, para la empresa Cerrajería La Galería, C.A., bajo la supervisión del ciudadano Michel Odreman, desempeñando el cargo de Cerrajero; realizando labores inherentes al mismo, dentro del horario de trabajo de 10 a.m. hasta las 7 p.m., devengando un salario de Bsf. 7.000,00, hasta el día 29 de noviembre de 2010, cuando fue despedido sin causa justificada, por el ciudadano Michel Odreman, en su condición de Gerente Dueño; sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicita la calificación del despido como injustificado y se ordene el reenganche y pago de salarios caídos. II Alegatos de la parte demandada La parte demandada al momento de contestar la demanda niega y rechaza que existiera una relación laboral, y con fundamento a esto niega, rechaza y contradice pormenorizadamente la fecha de inicio, horario, salario, despido, cargo que alegó el actor. Aduce que el ciudadano Michell Odreman, quien es de profesión técnico cerrajero, es el Director Principal de la demandada, que el actor también es de profesión técnico cerrajero, por lo que de forma eventual u ocasional atendía algún cliente cuando el señor Odreman no podía atender la solicitud por estar ocupado. Asimismo, señala que por el servicio prestado el actor recibía del cliente un pago, y de este monto se le entregaba el 50% a la demandada, lo cual también ocurría, con el ciudadano Héctor González, es decir, el reclamante es un trabajador eventual u ocasional tal como dispone el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala asimismo que de considerar que existe una relación laboral, la demandada tiene menos de 10 trabajadores por lo que se encuentra excepcionada conforme lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que solo tiene 2 trabajadores. En vista de lo expuesto solicita se declare sin lugar la demanda III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, tenemos que resolver primeramente la excepción legal establecida en el artículo 191 de la Le Orgánica Procesal del Trabajo (anteriormente parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo) que dispone que los patronos que ocupen menos de 10 trabajadores no estarán obligados al reenganche del trabajador despedido, y de ser necesario determinar si el actor es un trabajador eventual u ocasional, sobre lo cual recae en la parte demandada la carga de la prueba de demostrar tales afirmaciones. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas a los folios Nº 21 al 23, ambos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada desconoció la firma de los folios Nº 22 y 23. Al respecto, la representación judicial de la parte actora, promovió la prueba de cotejo, y señaló como documentos indubitados los que rielan a los folios Nº 15 y 16. Así pues, pasamos de seguida analizar las pruebas de la siguiente forma: Folio Nº 21, riela impresión de la consulta del RIF de la demandada, sobre el cual no fueron presentadas observaciones por la apoderada judicial de la parte demandada, no obstante de lo anterior, se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece. Folios Nº 22 y 23, que ahora cursan a los folios Nº 124 y 125, luego del desglose ordenado, cuyas firmas fueron desconocidas en la audiencia de juicio por la apoderada judicial de la parte demandada, y en tal virtud, la parte demandante y su apoderado insistieron en hacerlas valer y promovió la prueba de cotejo, señalando como documentos indubitados los folios Nº 14, 15 y 16, admita y evacuada dicha prueba, tenemos que al folio Nº 120, riela informe pericial emitido por los funcionarios Rodelo Alejandro y Benítez Jesús, cuya conclusión es la siguiente: “La firma que suscribe entre otros como: MICHELL ODREMAN, presente en la Constancia de trabajo foliada como: VEINTIDOS (22), así como su homóloga observable en la Referencia personal foliada como: VEINTITRES (23), han sido realizadas por una persona distinta a la que elaboró la rubrica que suscribe el Poder Especial, así como su análoga apreciable en su respectiva nota de autenticación, facilitado para el cotejo con carácter de indubitado.” En este orden de ideas, en atención a que no fueron suscritas por el representante de la demandada, se desechan del proceso por cuanto no le resultan oponibles. Así se establece. Testimoniales Se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte demandada durante la celebración de la Audiencia de Juicio manifestó que el recurso interpuesto contra el auto que ordenó evacuar las testimoniales fue declarado sin lugar por el Juzgado Superior, sobre lo cual no pretende ejercer recurso alguno por lo que solicitó la continuación de la Audiencia de Juicio, lo cual fue acordado. En tal sentido, se dejó constancia que los ciudadanos Carme Cecilia Gil Guevara, Carlos Alberto Enríquez, Pura Rodríguez, María Elena Peña, Jaqueline Rodríguez y Jheimis Torres, no comparecieron a la Audiencia de Juicio por lo que se declaró desierta su evacuación y en razón de lo anterior, mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece. La ciudadana Jheimis Torres compareció a la celebración de la Audiencia de Juicio y previo juramento de Ley rindió su respectiva testimonial, señalando a las preguntas formuladas por el apoderado judicial que: conoce de vista, trato y comunicación al actor; que le consta que trabajaba en Cerrajería Galería ubicada en el Centro Comercial prados del Este; que le consta que el actor fue despedido a las 10 a.m. por el señor Michell Odreman; que el actor ganaba Bsf. 7.000,00; el día que es despedido estaba llegando a su sitio de trabajo, ellos tenían una discusión donde despedía al señor José. A las preguntas formuladas por la apoderada judicial de la parte demandada señaló que ella trabaja en el Centro Comercial hace 7 años, en el momento que llega a Galerías el actor y el señor Michell tenían una discusión y ella escucho cuando el señor Michell le dijo al actor que donde iba a conseguir un trabajo de Bsf. 7.000; que ella tiene que pasar por allí para llegar a su trabajo; que ha solicitado los servicios del actor en la cerrajería, que una vez le destapo una caja (chica) cerrada hace 2 años, en otra oportunidad se le mando a llamar para atender a un amigo de su jefe, necesitaba un servicio de hablo con el señor Michell y el señor mando al señor José a prestar el servicio; en la otra oportunidad lo fue a buscar para que prestara un servicio en el auto lavado que se había quedado una llave cerrada; que el Kiosco donde funciona la cerrajería Galería es 2 x 1,5 o 2, es un Kiosco que esta fuera del Centro Comercial; a mano derecho cuando uno entra; que en ese kiosco han entrado varios cerrajeros pero que la única persona fija que conoce desde que ingreso es al señor José que trabajaba de 7 a.m hasta las 7 p.m.; que el señor Odreman es técnico cerrajero que también a prestado servicios en el Centro Comercial, que cuando José no estaba, que realizaba una labor afuera, el señor Odreman era el que iba y revisaba trabajos también. Finalmente a las preguntas formuladas por el ciudadano Juez señaló que estaba presente al momento de despido porque justamente nosotros entrábamos a las 10 a.m. ese es el horario del Centro Comercial y normalmente siempre se cruzan en el trayecto agarran el mismo autobús; que desde el 4 de septiembre de 2006 cuando ingreso conoce al actor, quien trabaja en la cerrajería; que allí normalmente entran ciertas que otras personas a la cerrajería, pero trabajando fijo solo ha visto a la señora Elizabeth que es la esposa del señor Odreman, al señor Odreman y José. La testimonial rendida nos merecen fe por cuanto no fue contradictoria, y de sus dichos se evidencia entre otros particulares que la demandada no tiene mas de 10 trabajadores, lo cual debemos adminicular con los demás elementos probatorios de juicio, a fin de resolver la presente controversia. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corren insertas a los folios Nº 27 al 32, ambos inclusive, riela documento constitutivo de la demandada, la cual nada aporta a los hechos controvertidos, por lo que se desecha del proceso. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Héctor Rafael González e Isabel Bolaños, se dejó expresa constancia de la incomparecencia a la Audiencia de Juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece. Declaración de parte En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes a los ciudadanos José Ramón Medina Ortiz y Michell Odreman, en su carácter de parte actora y representante de la parte demandada, respectivamente, quienes señalaron al tribunal que: El ciudadano José Ramón Medina Ortiz señaló que devengaba un aproximado de Bsf. 6.000 o Bsf. 6.500 mensuales; que le pagaban semanalmente, todos los sábados Bsf. 1.800 o Bsf. 2.000 o Bsf. 2.500, lo que le quisieran dar; que presta servicios desde el año 2004; el nexo se termina por una discusión, que siempre tenían discusión, que últimamente el sr. Odreman de estaba metiendo en mi vida personal y siempre teníamos problemas por eso, causalmente ese día tuvieron una discusión y el empezó a tratar que tu, que si mono, que si rudo, que yo si tengo, que tu no tienes, que si esto que si aquello, entonces tuvieron una discusión fuerte, el le dijo que de seguir así que no podían seguir trabajando que iba a pasar algo peor, entonces llegó y me dijo bueno termina de irte, termínate de largar porque de verdad no me sirve para que trabajes así conmigo; de hecho yo le dije a él que como íbamos a ser con su pago, me dijo que no se como vas a resolver tu, porque yo no te voy a dar ni medio; eso ocurrió llegando al trabajo, antes de diciembre, el 29 o el 30 de noviembre de 2010, a la 10 a.m.; que su horario era de 10 am hasta 7 p.m. hasta los sábados, el mismo horario del Centro Comercial, que almorzaba de 1 p.m. a 2 p.m.; que su jefe era Michell; que trabajan allí aparte de él; Rafael, Jesús, Horacio, a veces iba Luís, a veces no podía por que trabaja en otro sitio, los demás casi nunca iban, los demás son como 3 cerrajeros mas, Alfredo, Roberth y Wilson, pero ellos casi nunca iban para allá, iban cuando había demasiado trabajo; aparte de Michell y de él; la señora Elizabeth que tiene la venta de tarjetas telefónicas; que el era el cerrajero de allí, pero que también hacia las llaves multilock, los trabajos de bancos, que los demás (todos menos el, Michell y la señora) hacían trabajos pero a los edificios y conjuntos residenciales, empresas, centro comerciales que quedan lejos, que ellos (los otros cerrajeros) no iban todos los días, que ellos eran trabajadores igual le pagaban; que el kiosco es 4 x 4, que allí normalmente entran 5 personas apretadito pero entran, que nunca entraban los 10 o 11, que el Sr. Odreman siempre los llamaba por teléfono y como ellos andan en motos o carro pasaban a buscar el material y se iban a realizar el trabajo, normalmente llegaban en la mañana y de una vez lo mandaban para afuera, que el llegaba allí en la mañana que si había que hacer un trabajo en el banco o que si había que hacer algún trabajo cerca del Centro Comercial iba y lo hacia también, que devengaba un salario variable, que se le cancelaba los sábados, que no tiene sueldo fijo, que tenía un porcentaje por llaves Bsf. 1.000 o Bsf. 1.500, por montar la pila Bsf. 5.000; por montar los trackball a los teléfonos le daban Bsf. 50.000; que la factura las realizaba el señor Michell; que era quien cobrara el trabajo, que depende el cobraba Bsf. 200 o 300, a él le tocaba Bsf. 80, Bsf. 90 o 100; que eso se anotaba, que dependía del trabajo como se cobrara, el fin de la semana se sacaba la cuenta y le pagaban, que no sabía cuanto le tocaba por cada trabajo, que no sabia cuanto era el porcentaje que le correspondía, que habían trabajos que el ganaba bien porque habían trabajos que duraba 1 hora, 2 horas o 3 horas y ellos los arreglaban, que sino iba nadie le daban Bsf. 400 o Bsf. 500, que ese era un tope (piso); que las otras personas no sabe cuanto ganaban, que a ellos les daba un cheque o efectivo, que a él le pagaban en efectivo; que habían unos ganaban Bsf. 6.000 o 5.000 por lo menos Rafael ganaba muy bien; que ese Kiosco hace en una semana buena de trabajo hace 15 o 20 millones, que mensual eran como Bsf. 80 o 90 millones; que en tarjeta hace mas o menos Bsf. 40 millones diarios; venden tarjetas movilnet, telcel, digitel, multiphone, solo llama, bajo control, global link, todos los tipos de tarjeta; que el cambiaba los trackball de los teléfonos blackberry, cambiaba pilas de reloj, arreglaba control, que esos servicios mas que todo lo realizaba él, que por un trackball cobraban Bsf. 150 y le daban Bsf. 50,00; que en diciembre le deban una cesta navideña y le daban Bsf. 500, Bsf. 600 hasta un millón le llego a dar; que normalmente no disfruto de vacaciones ni bono vacacional, bueno los 7 días entre el 31 de diciembre y el 7 de enero que duraba la ferretería estaba cerrada mientras no se abría; que trabajo todos los días, que cuando faltaba eran problemas personales, por la muerte de un familiar o algo parecido; que notificada que iba faltar, que pedía permiso y ellos le dejaban. El ciudadano Michell Odreman señaló que en la empresa solo trabajan su esposa y el; que las personas que nombró el actor son falsos, ninguno de esos nombres a estado en su cerrajería con todo respeto, han estado con toda honestidad el señor Rafael y Jesús, solamente 2 personas que han trabajado ocasionalmente y eventualmente, dentro de la compañía que es un kiosco de 2mts x 4 mts de ancho; el señor medina (actor) hacía trabajos eventuales por una recomendación de otro cerrajero a finales del año 2006, nosotros teñíamos varias compañías que le estaban haciendo servicio, estaban un poco atareados a residenciales y condominios, y le recomendaron a su persona para que cubriera cuando estuvieras atareados nosotros lo llamábamos a él, en ese momento el iba y prestaba el servicio, se cobraba de la mano de obra el 50% y le retribuía a la cerrajería el otro 50%, allí terminaba nuestra relación laboral, hasta que eventualmente se presentaba otra emergencia; puede ser en 2, 3, 4, o 5 días volvía de nuevo, porque además de eso hay otros cerrajeros en el Área de Prados del Este Cerrajería Martos, Cerrajería La Trinidad y Cerrajería Santa Fe, que nos cubrimos igualmente, todos nos cubrimos igual con trabajos eventuales; cuando ellos están atareados me llaman a mi, yo cumplo el rol y labor de hacer la emergencia ellos ya ubicaron al cliente hago la emergencia cobro y le retribuyo el 50% al dueño de la cerrajería, allí termina mi trabajo y su relación con la empresa; el actor nunca fue empleado de ellos, que si realizó varios trabajos eventuales, que el actor no iba todos los días; que el actor no tenía remuneración sino que el actor era quien le paga a ellos, ya que realizaba el trabajo cobraba y le paga a la cerrajería, que ese es el convenio que existe no solo con el, sino con todos los cerrajeros a nivel nacional; que todos plantean cuando acuden a ofrecer el servicio, que hacen el trabajo y le pagan el 50% a la cerrajería; que la demandada no produce 6 o 7 millones mensuales; que no existió ninguna decisión, lo llamaron varias veces y no atendió por lo que llamaron a otras personas, no existió discusión, el mismo dijo que no quería atender mas los servicios, hasta que llegó la sorpresa de la demanda; que el actor apareció a finales del año 2006. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivación para decidir De acuerdo al tema a decidir antes señalado, debemos resolver primeramente la excepción legal establecida el artículo 191 de la Le Orgánica Procesal del Trabajo (anteriormente parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo) que dispone que los patronos que ocupen menos de 10 trabajadores no estarán obligados al reenganche del trabajador despedido, lo cual es carga de la prueba de la parte demandada. Ahora bien, de la testimonial rendida por la ciudadana Jheimis Torres (testigo promovida por la parte actora) y las declaraciones de parte de los ciudadanos José Ramón Medina Ortiz (parte actora) y Michell Odreman (representante de la demandada), quedo evidenciado que la parte demandada ocupa menos de 10 trabajadores. En tal sentido, el artículo 191 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (antes parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1990, así como en su reforma en el año 1997, ambas hoy derogadas) dispone que los patronos que ocupen menos de 10 trabajadores no estaba obligados a reenganchar al trabajador, tal como a continuación se transcribe: Artículo 191. Los patronos que ocupen menos de diez (10) trabajadores, no estarán obligados al reenganche del trabajador despedido, pero sí al pago de las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el despido obedezca a una justa causa que en todo caso será objeto de calificación por el Tribunal competente. Igualmente, resulta oportuno destacar la sentencia N° 505 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de julio de 2003 (caso Santos Auro Fuentes contra Representaciones Reto, C.A. RETOCA), en la cual dejo establecido que: Ahora bien, observa esta Sala que aún y cuando la decisión definitiva no ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos, como consecuencia de haber quedado demostrado que el patrono ocupaba menos de diez trabajadores, siendo inaplicable el procedimiento de estabilidad en dichos casos, sin embargo calificó el despido, considerándolo como injustificado, siendo ello a todas luces un error del sentenciador, puesto que al resultar improcedente el juicio de calificación de despido en el supuesto del parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, significa que la acción tiene que intentarse con base al procedimiento ordinario y no en el de estabilidad, debido a que por el procedimiento ordinario se logra también la calificación del despido, cuando éste, como procedimiento especial en algunos casos resulta improcedente. De este modo, en el caso de considerarse el despido como injustificado, esto es por el procedimiento ordinario, se le otorgará el derecho al trabajador de recibir las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. (negrillas y subrayado del Tribunal) Así pues, sobre la base de todo lo anterior se concluye que no procede el reenganche del trabajador por cuanto la norma prohíbe de forma expresa la obligación del patrono que ocupe menos de diez (10) trabajadores a reenganchar al trabajador despedido, ya que el actor no goza de la estabilidad establecida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y en consecuencia resulta improcedente el reenganche solicitado y con base a lo expuesto se declara sin lugar el presente procedimiento de calificación de despido incoado por el ciudadano José Ramón Medina Ortíz contra Cerrajería Galería C.A., partes suficientemente identificadas a los autos. Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano José Ramón Medina Ortíz contra Cerrajería Galería C.A., partes suficientemente identificadas a los autos. Segundo: Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida, conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 11 días del mes de agosto de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Orlando Reinoso Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Orlando Reinoso ORFC/mga. Una (1) pieza.