REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 3 de agosto de 2011 201º y 152º Asunto: AP21-L-2009-004140 En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoado por el ciudadano José Antonio Torres Parra, titular de la cédula de identidad Nº 9.966.433, representado judicialmente por las abogadas Rosario García, Florangel Rodríguez y Mercedes Benguigui, contra la empresa Distribuidora Yamonca C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de mayo de 1994, bajo el Nº 76, Tomo 33-A-Sgdo, representada por el abogado Giuseppe Mauriello y otros; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 7º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 18 de julio de 2011, se celebró la audiencia de juicio y en fecha 27 de julio de 2011, tuvo lugar la continuación de dicho acto y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar aduce la representación judicial de la parte actora, que el demandante comenzó a prestar servicios en fecha 26 de agosto de 1994; se desempeñó como vendedor, hasta el día 20 de mayo de 2009, cuando fue despedido injustificadamente por la ciudadana Clair De Di Paolo, cónyuge del Presidente de la demandada, quien también Gerencia la empresa como Directora, pues le presentó un contrato de prestación de servicios y gestión de cobranza para firmarlo, de lo contrario, no trabajaría mas para la demandada y el reclamante se negó a firmarlo. Prestó servicios bajo una relación de subordinación y dependencia, recibiendo órdenes e instrucciones de la demandada; le cancelaban el salario devengado en base a las comisiones por ventas realizadas y recaudadas mediante recibos de pago expedidos a nombre de la Sociedad Mercantil Distribuidora Joel Vir C.A., y luego, a través de la Sociedad Mercantil Organización Josmary C.A., en la que el demandante no es ni siquiera accionista, pues la exigencia de la empresa era que si no tenía una Sociedad Mercantil constituida para pagarles las comisiones devengadas no podía ser vendedor; asimismo, se le exigió la elaboración de facturas para que pudiera cobrar el salario por comisiones y lo tenía que facturar como honorarios profesionales. Indica que el actor prestaba servicios como vendedor exclusivo para la demandada y era esta última quien le suministraba todos los materiales de trabajo incluyendo los talonarios de las facturas de cobro, debía cumplir un horario de trabajo, trasladarse periódicamente a la sede de la empresa en Caracas para rendir informes sobre su actividad como vendedor y recibir las órdenes e instrucciones para el desempeño de su cargo; le pagaban viáticos y alimentación; era la demandada quien corría el riesgo en caso de deterioro o pérdida de mercancía, tenía un seguro de vida pagado por la empresa y además seguro de hospitalización y cirugía; el horario era de 8:00 a.m a 6:00 p.m. Realizó su labor en la zona oeste de Caracas, que consistían en: 1) visitar todos los clientes de la demandada, para la realizar la venta de los productos que comercializa ésta como distribuidora exclusiva de motores en principio y luego motores compresores y motores eléctricos; 2) Tomar los pedidos de los productos vendidos y entregarlos a la empresa, quien emitía las facturas de lo vendido y entregaba la mercancía, para luego expedir los recibos de cobro y recaudar lo vendido para su depósito; 3) Procesar todos los reclamos por las garantías otorgadas y remitir al cliente al taller autorizado según cada región; 4) Distribuir las invitaciones a todos los clientes de la demandada cuando se dictaban cursos o talleres sobre el funcionamiento de los productos vendidos y posteriormente entregar a cada uno de los clientes el certificado de participación; 5) entregar las listas de los precios de los productos, la cual era elaborada por la demandada. Señala que devengó un salario por las ventas realizadas y recaudadas, aplicando puntos porcentuales: 2%, 3%, 4% y 6%, tomando en consideración la categoría de cada uno de sus clientes, según el volumen de lo comprado por cada uno de ellos; el pago de las comisiones lo calculaba la empresa por las cobranzas realizadas y recaudadas, de acuerdo a los depósitos hechos por él a la compañía; lo cual era recibido los primeros cinco días de cada mes, y se correspondía con las comisiones correspondientes al mes inmediato anterior; también tenía una bonificación trimestral y cada mes de diciembre le cancelaban como bonificación especial 0,5% de las cobranzas realizadas anualmente, así como el 50% de la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad; viáticos, comida, alojamiento; póliza de vida, hospitalización y cirugía, e igualmente bonificación por muerte de padres e hijos. Expresa que nunca le fueron cancelados los días de descanso semanal, ni las comisiones devengadas durante los días domingos y feriados. En virtud de todo lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: días de descanso no pagados; indemnización de antigüedad, compensación por transferencia y sus intereses; prestación de antigüedad y sus intereses; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva del preaviso; utilidades vencidas no pagadas y fraccionadas; vacaciones anuales, bono vacacional y sus fracciones; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 594.143,25, más los intereses de mora y la indexación. II Alegatos de la demandada La representación judicial de la demandada en el escrito de contestación a la demanda, negó y rechazó que el demandante haya prestado servicios personales a favor de su representada, pues la vinculación del demandante con la empresa fue de manera comercial a través de diferentes sociedades mercantiles, de las cuales era accionista y/o representante y nunca una relación personal de carácter laboral, motivo por el cual negó y rechazó todos y cada uno de los hechos esgrimidos en el escrito libelar, así como la procedencia de los conceptos reclamados, así como el despido, horario y el salario invocados. Indica que ciertamente su representada tenía una constante vinculación con el demandante pero no porque haya desempeñado como alguno de sus trabajadores, sino porque era representante de Distribuidora Joel Vir C.A y Organización Josmary, C.A., empresas que se encontraban vinculadas con la demandada, y utilizaban sus propios medios y asumían sus propios riesgos, en dicha relación comercial. Señala que lo anterior se puede evidenciar de las facturas emitidas por Distribuidora Joel Vir C.A y Organización Josmary, C.A. que eran presentadas a su representada para el cobro de servicios de ventas y cobranzas; indica que las referidas empresas eran libres de vincularse comercialmente y/o con las distintas personas naturales o jurídicas que desearan; también aduce que el actor no prestó servicio alguno en nombre propio a favor de la demandada, sino por el contrario como accionista y/o representante de las aludidas empresas. Adicionalmente, alegan que Distribuidora Joel Vir C.A y Organización Josmary, C.A., asumían los riesgos de su actividad comercial, porque puede evidenciarse de sus ingresos, la variabilidad de los mismos y se puede evidenciar que de un período al siguiente podían disminuir sus ingresos, lo cual no es propio de una relación de trabajo; aunado al hecho que todas sus actividades eran costeadas por éstas. También aduce que el demandante no formaba parte y muchos menos estaba incorporado dentro de las labores habituales de negocio de su representada; no tenía pacto alguno de exclusividad; y además, la voluntad de las partes fue la de vincularse mediante la representación que ejercía de las empresas de las cuales era accionista o representante, ya que, durante más de catorce años jamás reclamó el pago de conceptos de naturaleza laboral. De igual forma, señala que en este caso no están presentes los elementos propios de la relación de trabajo, pues el demandante no prestó servicios personales a favor de la demandada, no estuvo sometido a subordinación alguna, no hubo pago de ningún concepto laboral, y asumía la totalidad de los riesgos involucrados en las actividades que se desempeñaban en dichas empresas. Por todo lo anterior, negó la procedencia de todos los conceptos reclamados y solicitó que la demanda sea declarada sin lugar y se condene en costas a la parte demandante. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador: 1) Determinar si el demandante prestó servicios o no en forma personal a favor de la demandada; 2) Resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, y 3) De ser necesario, verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole a la parte demandada la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Promovidas en los capítulos I, II, V, y VIII, las cuales corren insertas en los cuadernos de recaudos Nº 1 al 6, en la audiencia de juicio se dejó constancia que la representación judicial de la demandada no realizó observación alguna y se analizan de la siguiente manera: Folios Nº 2 al 9, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, copias simples de memorándum, emitidos por la demandada pero de cuyo contenido no se evidencia que se encuentren referidos al demandante, por lo que nada aportan a la presente controversia y se desechan del proceso. Así se establece. Folio Nº 10 del mismo cuaderno de recaudos, carnet contentivo de los datos de identificación del demandante como expositor, y si bien hace referencia a la empresa demandada, no se encuentra suscrito por ésta, motivo por el cual no le es oponible y mal pudiera este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Folios Nº 11 al 19, ambos inclusive del mencionado cuaderno de recaudos, listados que no están suscritos por la demandada, motivo por el cual no le son oponibles y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Folios Nº 20 y 21, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, original y copia simple de constancias emitidas por la demandada a favor del actor, fechada 29 de agosto de 1994 y 27 de enero de 2004, a las cuales se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia una prestación personal de servicios del demandante a favor de la demandada como representante de ventas. Así se establece. Folio Nº 22 del aludido cuaderno, copia simple de documento emanado por un tercero (Mapfre La Seguridad Venezuela) que no es parte en este juicio, sin embargo, la parte actora promovió la respectiva prueba de informes, cuya respuesta riela a los folios Nº 144 y 145 de la pieza principal, motivo por el cual se les confiere valor probatorio, y de cuyo contenido concatenado con esta documental, se evidencia que el demandante estuvo asegurado mediante póliza de Accidentes Personales Colectivos, perteneciente al contratante Distribuidora Yamonca C.A., desde el 5 de noviembre de 2004 al 13 de julio de 2009. Así se establece. Folios Nº 23 al 28, ambos inclusive del mencionado cuaderno, originales y copias simples de documentos emitidos por un tercero (Seguros Panamerican) que no es parte en este juicio, y cuyo contenido no fue ratificado, por lo que no le resultan oponibles a la demandada y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Folios Nº 30 al 201 del cuaderno de recaudos Nº 1; 2 al 184 del cuaderno de recaudos Nº 4; 2 al 189 del cuaderno de recaudos Nº 5; y 2 al 186 del cuaderno de recaudos Nº 6, copias al carbón de los talonarios de facturas por la demandada, a los cuales se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las ventas de productos realizadas en cada una de las fechas allí señaladas y por los montos en éstas especificados. Así se establece. Folios Nº 2 al 195 del cuaderno de recaudos Nº 2, y 2 al 152 del cuaderno de recaudos Nº 3, copias al carbón de las facturas emitidas por las empresas que representaba el actor, así como los comprobantes de egreso, pagos y retención de impuestos, emitidos por la demandada, a los cuales se les confiere valor probatorio y de contenido se evidencia las ventas de las productos allí especificado, e igualmente el pago realizado por la demandada al demandante en este sentido. Así se establece. Folios Nº 153 al 173, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 3, copias simples del Registro de Información Fiscal, así como de Acta Constitutiva de la empresa Distribuidora Joel Vir C.A y ejemplar impreso del Diario Capital, contentivo del Acta Constitutiva de la empresa Organización Josmari C.A., a los cuales se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia su composición accionaria, entre los cuales se observa al demandante en la primera de las mencionadas y como Director Gerente en la segunda, e igualmente consta que su objeto social es la venta de productos eléctricos y toda clase de mercancía, y las demás condiciones establecidas para su funcionamiento. Así se establece. Folios Nº 174 al 178, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 8, copia simple de contrato de servicios de gestión y cobranzas, el cual no se encuentra suscrito por lo que no le es oponible a la demandada y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Exhibición Del documento marcado en el escrito de promoción de pruebas con las letras “L”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada señaló que dicho documento no existe formalmente y expuso que pudiera tratarse de un contrato que se intentó negociar con las distintas compañías con las que tenía relaciones comerciales con la demandada, para la correspondiente organización pero no fueron firmar jamás y no puede exhibirlos, fueron proyectos que no se concretaron y nunca se llegó a un acuerdo y formalmente no se llegó a celebrar jamás ese contrato. Al respecto, se observa que esta documental fue analizada anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece. Informes A las empresas y entidades que a continuación se mencionan y sobre las cuales la parte demandada en la audiencia de juicio, invocó el principio de comunidad de la prueba, por lo que se analizan de acuerdo al siguiente enfoque: Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), cuyas resultas rielan a los folios Nº 172 y 173, de la pieza principal, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que la demandada, así como las empresas Distribuidora Joel Vir C.A y Organización Josmary CA., se encuentran inscritas en el Registro Único de Información Fiscal desde las fechas detalladas para cada una de éstas; asimismo, se indica que la demandada efectuó retenciones de Impuesto Sobre la Renta a la empresa Organización Josmary C.A., en los períodos comprendidos entre el mes de febrero a agosto de 2009; y en cuanto a las retenciones de Impuesto al Valor agregado, las realizó desde el mes de junio a diciembre de 2008, y en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2009. Así se establece. A Banesco Banco Universal, cuyas resultas rielan a los folios Nº 2 al 361, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 9, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los diferentes movimientos bancarios realizados en la cuenta de ahorros de la cual es titular el demandante. Así se establece. A Mapfre La Seguridad de Venezuela, cuyas resultas rielan a los folios Nº 144 y 145, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia como se indicó anteriormente, que el demandante estuvo asegurado mediante póliza de Accidentes Personales Colectivos, perteneciente al contratante Distribuidora Yamonca C.A., desde el 5 de noviembre de 2004 al 13 de julio de 2009. Así se establece. Parte demandada Documentales Marcadas en el escrito de promoción de pruebas desde el número “1” hasta el “8.20“, las cuales corren insertas en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora, estimó lo conducente respecto a su contenido; impugnó los folios Nº 72 al 77 del cuaderno de recaudos Nº 8, por cuanto emanan de la demandada; también impugna el folio Nº 78 y 79 del mismo cuaderno de recaudos, por no estar suscrito por su representado; impugna el folio Nº 82 del cuaderno de recaudos Nº 8; impugna el folio Nº 83 al 102 del mismo cuaderno de recaudos. En este estado, el apoderado judicial de la demandada insistió en el valor probatorio de estas documentales, y en cuanto al folio Nº 82, señala que no tiene firma y no tiene ningún valor, por lo que son analizados de acuerdo al siguiente enfoque: Folios Nº 2 al 20 del cuaderno de recaudos Nº 7, copias simples de las Actas Constitutivas de las empresas Distribuidora Joel Vir C.A y de Organización Josmari C.A., así como del Registro de Información Fiscal, los cuales fueron analizados en las documentales promovidas por la parte actora y valen las mismas consideraciones. Así se establece. Folios Nº 21 al 218 del mismo cuaderno de recaudos y 2 al 71 del cuaderno de recaudos Nº 8, copias la carbón de comprobantes de egreso con soporte de factura originales, pagos y retención de impuestos, emitidos por la demandada, a los cuales se les confiere valor probatorio y de contenido se evidencia las ventas de las productos allí especificado, e igualmente el pago realizado por la demandada al demandante en este sentido. Así se establece. Folios Nº 72 al 77 y 83 al 102, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 8, copias de planillas emitidas por la demandada y declaraciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, que no están suscritas por el demandante, motivo por el cual no le son oponibles y mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece. Folios Nº 78 al 81, ambos inclusive, del mismo cuaderno de recaudos, copias simples de comunicación emitida por la demandada, la cual fue impugnada por la parte actora, sin que se promoviera otro medio o auxilio de prueba para hacer valer este documento, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece. Folio Nº 82 del mencionado cuaderno, copia simple de comunicación la cual carece de firma y en tal virtud, mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Informes En la audiencia de juicio las partes realizados las observaciones que estimaron conducente en cuanto su contenido y se analizan de la siguiente manera: Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan a los folios Nº 156 al 168, ambas inclusive de la pieza principal, se le confiere valor probatorio y de su contenido se observa la inscripción del mencionado ciudadano ante el referido instituto, por una empresa distinta a la demandada y que durante el período comprendido entre el 28 de junio de 1994 al 20 de mayo de 2009, no aparece reflejado empleador alguno. Así se establece. Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), cuyas resultas rielan a los folios Nº 150 y 151, ambas inclusive, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que tanto el demandante, así como las empresas Distribuidora Joel Vir C.A y Organización Josmary C.A., se encuentran inscritas en el Registro Único de Información Fiscal desde las fechas detalladas para cada una de éstas; asimismo, se indica que la empresa Distribuidora Joel Vir C.A, no realizó declaraciones de impuesto y que la Organización Josmary CA., presentó declaración de Impuesto Sobre la Renta para el período correspondiente al año 2008. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Ricardo Trejo, Henri Escalona y Rubén Rosano, en la audiencia de juicio se dejó constancia de su incomparecencia, por lo que se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Declaración de parte En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido el demandante manifestó: comenzó a trabajar el 26 de agosto de 1994, se entrevistó con el señor Di Paolo, quien le dijo que iba a trabajar como representante de ventas de la demandada, le dijo que no tenía conocimiento del caso pero que no había problema porque la compañía tenía una cartera de clientes y todos los días tenía que visitarlos; también debía hacer un informe todos los días, la cobranza, hacer los pedidos y Yamonca se encargaba de trasladar los productos; informe de los clientes que no compraban y los morosos, le ofrecieron un seguro, también del carro, que a final de año iba a tener un porcentaje de las ventas realizadas en el año; había varia categoría de clientes y el porcentaje de cada venta lo decía él (Di Paolo); también decidía a que cliente se le vendía y cuanto se le vendía; si no vendía nada no cobraba; le dijo que había un ingreso aproximado de Bsf. 135,00 mensuales de la moneda anterior; le pagaban los 5 primeros días de cada mes, por la venta y la cobranza realizada; el seguro lo tenía desde el principio del nexo, incluso le dieron una constancia como representante de venta; le daban todo, talonarios, tarjetas de representación, cursos; el pago lo recibía mediante cheque a su nombre; el nexo termina porque la esposa de él (Di Paolo), lo reunió para decirle que un abogado le iba a hacer un contrato y le dijo que se lo presentara, después el 20 de mayo le dieron ese contrato, donde no iba a tener los beneficios de seguro, el seguro de carro, préstamo; su familia también estaba asegurada; le dijo que si no firmaba no iba a trabajar más con ella y o lo firmó y eso fue lo que le dijo; tenía que distribuir los productos de la empresa; tenía que estar en la empresa a las siete y media a mas tardar a la nueve y media, se reunía con el señor Di Paolo, y le decía por qué determinada empresa y el decidía si le daba descuento o no; tenía que ir a la empresa todos los días y luego visitaba a los clientes; presentada informes todos los días; visitaba a los clientes de la zona oeste; le obligaron a que hiciera una empresa para poderle cancelar las comisiones; los primeros días le cancelaron a su nombre y luego de la empresa; constituyó la empresa después que comenzó a prestar el servicio; los gastos de la factura los costeaba él; los gastos de constitución de la compañía los cubrió la empresa; el señor Di Paolo le dijo que se podía colocar como gerente general y seguiría cobrando, las otras dos personas son su esposa y su hermano; no pagaba impuestos porque solo era para emitir una factura y le dijeron que no había problemas por eso; su última remuneración era de Bsf. 5.000,00 o Bsf. 7.000,00, dependía de las ventas; recibía un solo pago al mes; lo supervisaba el señor Di Paolo, a veces se iba con él a visitar los clientes y tenía que presentar el informe todos los días; si tenía que faltar tenía que informárselo a él y pasó una circular donde decía que había que informarle lo días en que no se iba a trabajar; las herramientas que eran el talonario y las tarjetas de presentación se las ofrecía Yamonca; había un Presidente, un Vicepresidente, la Administradora y la muchacha de ventas; el transporte era de Yamonca; estaba el jefe de almacén y dos ayudantes más; su cargo era de representante de ventas ya había aproximadamente 10, de hecho se reunían todos una vez al mes con el señor Di Paolo; no tenía personal subordinado a su disposición; los pagos realizados por los clientes eran a nombre de la demandada. Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada expresó: el señor Di Paolo pudo contratar la exclusividad de distribución de unos motores que se hacían en Brasil; tenía cierta cantidad y tenía que cumplir las ventas con cantidades; si no las vendía aquí igual tenía que cumplir esas metas y humanamente era imposible que él cumpliera esas metas y la forma que se creó fue que personas como él hicieran esa repetición y así cubrir o tratar de cubrir todo el país; al demandante se le asignó la zona capital; se le ofreció al actor esa sub distribución; la idea de ese inicio era que el demandante de alguna manera se organizara y fuera una pequeña Yamonca; la empresa le prestaba el apoyo pues era la principal responsable de ese material; el actor estaba en total libertad de buscar otros clientes y eso repercutía en los ingresos de él y de la empresa; el negocio se le presentó a la persona natural pero no se quería contratar con ésta sino con la persona jurídica; la condición fue la constitución de la empresa pues no quería vendedores sino distribuidores; el objeto social de la empresa es la comercialización de los motores; la venta no podía ser al detal y no se podía ir a Brasil a comprarlo porque Yamonca estaba acá; había una serie de empresas en varias zonas del país; no había subordinación; no maneja números referido a la capacidad de producción de la empresa; para explotar el objeto social de la empresa tiene muy pocos trabajadores, porque es una estructura muy sencilla, porque el espacio es tan pequeño y tan costoso que no se podían acumular los motores, por lo que tenía un almacenista y quizás 2 ayudantes; la parte administrativa que es la más fuerte, y el señor Di Paolo. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivación para decidir De acuerdo al tema a decidir antes señalado, debe este Juzgador determinar si el demandante prestó servicios o no en forma personal a favor de la demandada. Al respecto, se observa que la parte actora invoca que prestó servicios personales para la demandada y por su parte, ésta última niega en forma absoluta una prestación de servicios de carácter personal, pues indica que el nexo con el reclamante fue con ocasión a su condición de representante de las empresas Distribuidora Joel Vir C.A y la Organización Josmary C.A. Así pues, tenemos que se evidenció tanto en la declaración de parte, así como el contenido de las documentales que rielan insertas a los folios Nº 20 y 21, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, contentivas de las constancias emitidas por la demandada a favor del actor, fechadas 29 de agosto de 1994 y 27 de enero de 2004, la prestación personal de servicios del demandante a favor de la demandada como representante de ventas. Así se establece. Resuelto lo anterior, se debe resolver lo atinente a la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, para lo cual debemos comenzar por señalar que en los términos en que se dio contestación a la demanda, opera a favor del actor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo a la parte demandada la carga de desvirtuarla, pues es una presunción iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario. En este mismo orden de ideas, observamos que de acuerdo a lo establecido tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para calificar a un nexo como de naturaleza laboral, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario. En tal sentido, este sentenciador atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, para determinar la calificación jurídica de dicha relación, debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)” Así las cosas, de un análisis de los elementos probatorios aportados por los sujetos procesales, así como de la declaración de parte, tenemos que la demandada era quien establecía la forma en que el demandante debía ejercer la labor, pues se evidencia que era la empresa la que establecía los precios de la ventas de los productos y era en su nombre que el demandante actuaba frente a los clientes y éstos además realizaban los respectivos pagos a nombre de la demandada; además era la empresa la que determinaba una limitación en cuanto al monto y porcentaje que por comisión correspondía al reclamante producto de las ventas y cobranzas realizadas, lo cual no es común en un nexo comercial. Por otro lado, era la empresa demandada, la que indicaba a quienes le iban a vender los motores, mediante la asignación de una cartera de sus clientes e incluso con la asignación de una zona específica; además les daba instrucción para la venta de los productos ofrecidos. También, consta de lo declarado que el reclamante debía presentar informes diariamente de la actividad realizada y trataba todo lo relacionado con la facturación de los productos, con el presidente de la empresa y el personal asignado por ésta para tales fines. Aunado a lo anterior, es resaltante el hecho que de acuerdo a lo declarado en la audiencia, el objeto social de la demandada es la comercialización exclusiva en el país de los productos cuya venta y cobranza era realizada por el demandante, por lo que mal podía la empresa explotar su objeto social sin la contratación del correspondiente personal, además de la rapidez que tal actividad requería, ya que de acuerdo a lo expresado la demandada está ubicada en lugar pequeño y se necesitaba cumplir con sus metas fijadas. Por lo anterior, a nuestro entender, la demandada no desvirtuó la presunción de nexo laboral, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que por el contrario, evidenciamos que la forma de realizarse el trabajo, el cliente era de la demandada, y era ésta la beneficiada de las ventas y cobranzas realizadas por el actor, es decir, existió una prestación de servicios, subordinada y realizada por cuenta ajena, y por la cual el demandante recibió una remuneración, razones que nos permiten establecer la existencia de un nexo laboral entre las partes en este juicio, vigente desde el 26 de agosto de 1994 hasta el día 20 de mayo de 2009, y que culminó por despido injustificado, pues no existen elementos probatorios que evidencien lo contrario. Así se decide. De igual forma, concluimos que el salario normal devengado por el actor era variable, pues era solo por comisiones, tal como se evidencia de las documentales insertas a los folios Nº 2 al 195 del cuaderno de recaudos Nº 2, y 2 al 152 del cuaderno de recaudos Nº 3, 21 al 218 del mismo cuaderno de recaudos y 2 al 71 del cuaderno de recaudos Nº 8, a los fines de su determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de lo anteriormente expuesto, para la obtención de los salarios mensuales devengados por la parte actora. Así se establece. En lo que respecta a los salarios integrales se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, es decir 15 días por año para las utilidades y 7 días por bono vacacional más un (1) día por cada año de servicios, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece. Concluido lo anterior se debe dilucidar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el demandante, y en este orden de ideas de autos no se evidencia pago liberatorio alguno, por lo que se realizan las siguientes consideraciones: Indemnización de antigüedad y bono de compensación por transferencia y sus intereses, de conformidad con lo establecido en los literales “a” y “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo le corresponde en cuanto a derecho: (a) 90 días por concepto de antigüedad, y; (b) 60 días por concepto de compensación por transferencia, sobre la base del salario normal promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior a la entrada en vigencia de la Ley (16 de junio de 1997), así como los intereses conforme a lo previsto en el artículo 668 eiusdem, cuyo cálculo se ordena mediante experticia complementaria del fallo. Prestación de antigüedad y sus intereses, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 715 días de prestación de antigüedad, más 110 días adicionales, y 5 días conforme al parágrafo primero eiusdem, así como sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Así se decide. Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el pago de 150 días por indemnización por despido injustificado y 90 días por indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales deberán ser canceladas sobre la base del promedio del último salario integral, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Utilidades vencidas y fraccionadas, Vacaciones vencidas y fraccionadas, Bonos vacacionales vencidos y fraccionados, se acuerda su pago conforme dispuesto en los artículos 219, 223, 225 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá: (a) para cuantificar las vacaciones vencidas y su fracción, que le corresponde al actor el pago de 320,33 días sobre la base del salario normal promedio devengado en el último año, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado por razones de justicia y equidad establecido en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; (b) para cuantificar bonos vacacionales vencidos y su fracción, que le corresponde al reclamante la cancelación de 203 días para lo cual debe valerse del salario normal promedio devengado para el momento que se hizo exigible el derecho durante cada uno de estos periodos y; (c) para cuantificar las utilidades vencidas y sus fracciones, que le corresponde al actor el pago de 220 días, para lo cual debe valerse del salario normal promedio devengado por cada ejercicio anual. Así se establece. Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece. En cuanto a lo reclamado por días de descanso no pagados, domingos y feriados, consideramos improcedente lo reclamado por estos conceptos, por cuanto la parte actora no discriminó los días trabajados y reclamados, ni aportó elemento probatorio alguno que permita su determinación, con lo cual incumplió su carga procesal, lo cual en modo alguno puede suplir este Tribunal. Así se decide. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano José Antonio Torres Parra contra Distribuidora Yamonca, partes suficientemente identificadas a los autos y se condena a ésta última a pagar a favor del demandante los siguientes conceptos: (1) indemnización de antigüedad, bono de compensación por transferencia y sus intereses, (2) prestación de antigüedad y sus intereses; (3) indemnización por despido injustificado; (4) indemnización sustitutiva del preaviso; (5) utilidades vencidas y fraccionadas; (6) vacaciones vencidas y fraccionadas; (7) bonos vacacionales vencidos y fraccionados; (8) intereses de mora; (9) indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo. Segundo: Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 3 días del mes de agosto de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Orlando Reinoso Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Orlando Reinoso ORFC/mga. Una (1) pieza principal y nueve (9) cuadernos de recaudos.