TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 12 de Agosto de 2011
201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2010-000565 Sentencia No.1857

“Vistos” los informes del Fisco Nacional

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto recurrido en fecha 09 de noviembre de 2010, por el ciudadano REINALDO VARGAS CHIRINOS, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 110.344, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente “AUTOMOVILES EL MARQUES III, C.A.”, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de julio de 2003, bajo el No. 57, tomo 89-A-Sgdo., titular del Registro de Información Fiscal No. J-31027128-3, con Domicilio en la Av. Rómulo Gallegos, Quinta Santa Maria, El Marques, Caracas, Estado Miranda. Contra: El Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010/-0342 de fecha 03 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), en donde se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico intentado por la referida contribuyente contra la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI-GRTI-RCA/DSA/2008-000020 de fecha 31 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde se impuso un reparo a la recurrente de marras por la cantidad de por ende se confirman las siguientes Planillas de Liquidación 01-10-1-2-23-000003, 01-10-1-2-23-000004, 01-10-1-2-23-000005, 01-10-1-2-23-000006, 01-10-1-2-23-000007, 01-10-1-2-23-000008, 01-10-1-2-23-000009, 01-10-1-2-23-000010, 01-10-1-2-23-000011, 01-10-1-2-23-000012, 01-10-1-2-23-000013, 01-10-1-2-23-000014, 01-10-1-2-23-000015, 01-10-1-2-23-000016, 01-10-1-2-23-000017, 01-10-1-2-23-000018, 01-10-1-2-23-000019, 01-10-1-2-23-000020, 01-10-1-2-23-000021, 01-1-1-2-23-000022, 01-10-1-2-23-000023, 01-10-1-2-23-000024, 01-10-1-2-23-000025, 01-10-1-2-23-000026, 01-10-1-2-23-000027, 01-10-1-2-23-000028, 01-10-1-2-23-000029, 01-10-1-2-23-000030, 01-10-1-2-23-000031, 01-10-1-2-23-000032, 01-10-1-2-23-000033, 01-10-1-2-23-000034, 01-10-1-2-23-000035, 01-10-1-2-23-000036, 01-10-1-2-23-000037, 01-10-1-2-23-000038, y por concurrencia de infracciones quedó fijado el reparo en el monto total de DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.720.575, 65), en materia de Impuesto al Valor Agregado.

CAPÍTULO I
Parte Narrativa
En fecha 11 de noviembre de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual, recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, se le dio entrada correspondiéndole el No. AP41-U-2010-000565, en tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley
En fecha 11 de mayo de 2011, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del presente Recurso, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria S/N mediante la cual lo admitió en cuanto ha lugar en Derecho, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
En fecha 11 de mayo de 2011, en virtud de que la contribuyente ratificó la solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto recurrido, se ordenó la Apertura del correspondiente Cuaderno Separado bajo el No. AF45-X-2011-000006, a fin de proveer la Suspensión de Efectos solicitada.
En fecha 11 de mayo de 2011, se dictó Sentencia Interlocutoria s/n en donde se ACORDÓ la Suspensión de los Efectos del acto Administrativo recurrido en la presente causa.
En la oportunidad Procesal para la Promoción de Pruebas, se deja constancia que ninguna de las partes promovió pruebas.
En fecha 30 de mayo de 2011, la ciudadana BETZAYDA VERA TORREALBA, abogado inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 58.907, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito al cual tituló Escrito de Promoción de Pruebas. Por lo que, en fecha 31 de mayo de 2011, se dictó auto declarando EXTEMPORÁNEO el escrito mencionado, ya que el mismo fue presentado, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa.
En fecha 04 de agosto de 2011, siendo la oportunidad fijada para la presentación de informes a que se refiere el artículo 274 del Código Orgánico Tributario vigente, únicamente la representación de la República consignó los informes correspondientes. Por lo que, en esa misma fecha este Tribunal dijo “Vistos” iniciándose el lapso para dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La representación de la contribuyente, “AUTOMÓVILES EL MARQUES III, C.A.”, luego de identificar el acto administrativo recurrido así como los antecedentes del desarrollo del procedimiento de fiscalización, en la primera parte de su escrito; en general sostienen y argumentan, en resumen, lo siguiente:

De la Determinación de las Multas
Que la Resolución Impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto aplicó erróneamente el artículo 79 del Código Orgánico Tributario, ya que no aplicó las atenuantes numeradas en los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario. Por lo que se entiende que la determinación de las multas se realizó únicamente bajo el criterio del fiscal actuante.

De la concurrencia
Que con respecto a este punto, alega y reproduce la recurrente, el criterio adoptado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia No. 00877 de fecha 17 de junio de 2003, en lo que respecta al calculo de las sanciones por infracciones tributarias, señalando que:

“…Con respecto a la forma de cálculo de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes formales que aplicó la Administración Tributaria, mes a mes, objeto de esta controversia, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones: Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub júdice ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que: “Artículo 71: Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas. A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario. Parágrafo Unico: Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones.”. En razón de los anteriores preceptos, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario. Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental. En este orden de ideas, se hace necesario analizar los requisitos de procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que: “Artículo 99: Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.” Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal. En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error. Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error. En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario. Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara. 4. Concurrencia de Infracciones Ahora bien, calculadas las multas para cada infracción cometida, en la forma como quedó establecido en el punto anteriormente desarrollado, y vista la concurrencia de infracciones expuesta, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, el cual ordena que cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas. En el caso sub júdice, se debe considerar como la más grave la falta de formalidades en el Libro de Compras, sancionada según el artículo 106 eiusdem, a la cual se le incrementara la mitad de la otra multa por omisión de algunos requisitos exigidos para la formación de las facturas emitidas, después de hacer los ajustes a la determinación realizada en la resolución impugnada. Así se declara. Declarada como ha sido la procedencia de algunas de las infracciones cometidas, de las multas impuestas, y de la forma de su cálculo, en los términos de este fallo, debe esta Sala ahora analizar las circunstancias atenuantes de responsabilidad invocadas por la contribuyente, y al respecto observa: 5. Circunstancias atenuantes. En este sentido la contribuyente alega a su favor circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, relativa a “no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad al Fisco Nacional” y “no haber cometido nuestra mandante ninguna violación de normas tributarias durante los 3 años anteriores a aquél en que se cometió la infracción”. Respecto a la primera atenuante invocada por la recurrente, la Sala observa que la sanción impuesta se corresponde con el hecho punible tributario por omisión en el incumplimiento de algunos deberes formales, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, fue sancionado siguiendo la normativa correspondiente, por lo cual no era posible a la recurrente pretender excusarse de una intencionalidad no necesaria para que se de el supuesto de la norma infraccional. Por lo cual no tiene asidero los argumentos de que no se causó daño al Fisco Nacional porque no se está discutiendo evasión de impuesto ni falta de pagos de ellos; en consecuencia, no procede este alegato. Así se declara .En cuanto a la segunda atenuante alegada, la Sala observa que la contribuyente aduce no haber cometido ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a la presente infracción; así mismo observa que en escrito de fecha 09 de enero de 2001, la representación fiscal, en la oportunidad de contestar la formalización de la contribuyente, consignó en este expediente como anexo “A”, Estado de Cuenta de la situación fiscal de éste, emitida por la Jefe de la División de Recaudación (E) de la Gerencia autora de los actos impugnados, contenida en memorando No. GCE/DR-01/4167 de fecha 28-12-01, donde consta que la contribuyente canceló el 04-12-98 al Fisco Nacional por concepto de multas, las cantidades de Bs. 45.000,00 y Bs. 138.780,00, por concepto de intereses, correspondiente al período de junio de 1995, tal y como consta de la página 6 de estado de cuenta. De lo cual se puede apreciar que sí fue sancionada con multa en 1995; por lo que dicha atenuante es improcedente. Así se declara…”

De los intereses moratorios
Que la Sala Político Administrativa, ha venido aplicando los principios que derivan de la mora como sanción civil para regular su procedencia en el campo tributario. Que la procedencia de los intereses moratorios estaba en la falta de pago de la obligación tributaria y, por tanto, su procedencia depende de la existencia de un crédito tributario líquido y exigible.
Que en los sistemas en los que la liquidación no puede efectuarse sin el concurso del sujeto pasivo, se elimina la liquidez de la deuda como presupuesto de la exigibilidad y se somete el cumplimiento de la obligación a un término durante el cual, aun cuando la obligación ya ha nacido, el acreedor encuentra suspendido su derecho a cobrar el tributo causado y el deudor su obligación de pagarlo.
Que aplicar una sanción administrativa pecuniaria de intereses moratorios cuyo monto se incrementa durante el tiempo en el que los recursos se tramitan, no solo configuraría una grave afectación al principio de tutela judicial efectiva. Quedando en evidencia que una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo.

Antecedentes y Actos Administrativos
• Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010/-0342 de fecha 03 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), en donde se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico intentado por la referida contribuyente contra la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI-GRTI-RCA/DSA/2008-000020 de fecha 31 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde se impuso un reparo a la recurrente de marras por la cantidad de por ende se confirman las siguientes Planillas de Liquidación 01-10-1-2-23-000003, 01-10-1-2-23-000004, 01-10-1-2-23-000005, 01-10-1-2-23-000006, 01-10-1-2-23-000007, 01-10-1-2-23-000008, 01-10-1-2-23-000009, 01-10-1-2-23-000010, 01-10-1-2-23-000011, 01-10-1-2-23-000012, 01-10-1-2-23-000013, 01-10-1-2-23-000014, 01-10-1-2-23-000015, 01-10-1-2-23-000016, 01-10-1-2-23-000017, 01-10-1-2-23-000018, 01-10-1-2-23-000019, 01-10-1-2-23-000020, 01-10-1-2-23-000021, 01-1-1-2-23-000022, 01-10-1-2-23-000023, 01-10-1-2-23-000024, 01-10-1-2-23-000025, 01-10-1-2-23-000026, 01-10-1-2-23-000027, 01-10-1-2-23-000028, 01-10-1-2-23-000029, 01-10-1-2-23-000030, 01-10-1-2-23-000031, 01-10-1-2-23-000032, 01-10-1-2-23-000033, 01-10-1-2-23-000034, 01-10-1-2-23-000035, 01-10-1-2-23-000036, 01-10-1-2-23-000037, 01-10-1-2-23-000038, y por concurrencia de infracciones quedó fijado el reparo en el monto total de dos millones setecientos veinte mil quinientos setenta y cinco bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs. F. 2.720.575, 65), en materia de Impuesto al Valor Agregado.

• Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI-GRTI-RCA/DSA/2008-000020 de fecha 31 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde se impuso un reparo a la recurrente de marras por la cantidad de por ende se confirman las siguientes Planillas de Liquidación 01-10-1-2-23-000003, 01-10-1-2-23-000004, 01-10-1-2-23-000005, 01-10-1-2-23-000006, 01-10-1-2-23-000007, 01-10-1-2-23-000008, 01-10-1-2-23-000009, 01-10-1-2-23-000010, 01-10-1-2-23-000011, 01-10-1-2-23-000012, 01-10-1-2-23-000013, 01-10-1-2-23-000014, 01-10-1-2-23-000015, 01-10-1-2-23-000016, 01-10-1-2-23-000017, 01-10-1-2-23-000018, 01-10-1-2-23-000019, 01-10-1-2-23-000020, 01-10-1-2-23-000021, 01-1-1-2-23-000022, 01-10-1-2-23-000023, 01-10-1-2-23-000024, 01-10-1-2-23-000025, 01-10-1-2-23-000026, 01-10-1-2-23-000027, 01-10-1-2-23-000028, 01-10-1-2-23-000029, 01-10-1-2-23-000030, 01-10-1-2-23-000031, 01-10-1-2-23-000032, 01-10-1-2-23-000033, 01-10-1-2-23-000034, 01-10-1-2-23-000035, 01-10-1-2-23-000036, 01-10-1-2-23-000037, 01-10-1-2-23-000038, y por concurrencia de infracciones quedó fijado el reparo en el monto total de dos millones setecientos veinte mil quinientos setenta y cinco bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs. F. 2.720.575, 65), en materia de Impuesto al Valor Agregado.

Promoción de Pruebas de la recurrente de marras
Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció la representación judicial de la recurrente de marras, a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas.

Promoción de Pruebas del Fisco Nacional
Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas.

Informes de la Parte Recurrente
Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal fijada para el Acto de Informes, no compareció la representación judicial de la Contribuyente.

Informes de la Representación Fiscal
Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal fijada para el Acto de Informes, la ciudadana BETZAYDA VERA TORREALBA, abogado inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 58.907, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó Escrito de Informes constante de diecisiete (17) folios útiles, en donde expresó, entre otras cosas, lo siguiente:
Que respecto a la determinación de la multa, RATIFICA EN TODO Y CADA UNA DE SUS PARTES LA DISPOSITIVA DE LA Resolución No. SNAT-INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-/000020 de fecha 31 de enero de 2008, desarrollada por la Administración Tributaria.
Que el legislador del 2001 previó de manera taxativa el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse, cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos supuestos a saber: i)que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.
Que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al emitir las Resoluciones impugnadas, aplicó de manera correcta la normativa legal aplicable ajustando el valor de la unidad tributaria que se encontraba vigente.
CAPITULO II
PARTE MOTIVA

1. Delimitación de la Controversia.
Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si realmente la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), al emitir la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI-GRTI-RCA/DSA/2008-000020 de fecha 31 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual fue ratificada mediante la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010/-0342 de fecha 03 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico intentado por la recurrente de marras contra la Resolución de Imposición de Sanción señalada, incurrió en: i) La errónea aplicación del artículo 79 del Código Orgánico Tributario ii) Improcedencia de la concurrencia de ilícitos tributarios y de los intereses moratorios.

2. Análisis de la Admisibilidad del presente Recurso.
A los fines de que este Tribunal Superior pueda decidir la misma de manera correcta y justa, debe determinar con precisión si realmente el presente Recurso Contencioso Tributario es Admisible, debe analizarse las Actas Procesales que conforman el expediente respectivo. Al respecto, puede observarse que la representación judicial de la Contribuyente “AUTOMOVILES EL MARQUÉS III, C.A.”, señala en su escrito recursivo que interpone “…Recurso Contencioso Tributario de Nulidad solicitando la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo…omissis...contra la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI-GRTI-RCA/DSA/2008-000020 de fecha 31 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)…”. Lo que, posteriormente y según se verifica en la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010/-0342 de fecha 03 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), la cual riela desde los folios noventa (90) hasta el ciento ocho (108), ambos inclusive, que resuelve el Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI-GRTI-RCA/DSA/2008-000020 de fecha 31 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declarando el mismo SIN LUGAR. En consecuencia, y de conformidad con el artículo 26 de nuestra Carta Magna, en lo referente a la tutela judicial efectiva, se debe conocer y admitir el Recurso Contencioso Tributario intentado por la contribuyente “AUTOMOVILES EL MARQUES III, C.A.”, ya que no puede negarse el acceso a la justicia por meras formalidades, y se entiende que el Recurso en cuestión, procede contra la Resolución, en vía administrativa, del Recurso Jerárquico anteriormente detallado. Y ASÍ SE DECLARA.

3. En cuanto a la errónea aplicación del artículo 79 del Código Orgánico tributario
Ante el vicio denunciado por la recurrente, estima pertinente esta sentenciadora realizar las siguientes consideraciones:
Previo al análisis de cada uno de los alegatos en el presente juicio, esta Juzgadora considera necesario, en virtud de que no hubo promoción de pruebas por alguna de las partes, mencionar lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que el juez deberá buscar la verdad y sólo podrá valerse de las actas procesales que conforman el expediente judicial. Al respecto, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 0724 del 05 de mayo de 2005, Ponente: Magistrado Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 05-0070, expresando lo siguiente:
“…en atención a la disposición mencionada y conforme al principio dispositivo, el juez no puede suplir argumentos de las partes que no hayan sido alegados, promovidos, ni evacuados en el expediente judicial, salvo en resguardo del orden público o de las buenas costumbres (vid. Art. 11 del C.P.C.), la lealtad y probidad procesal (Vid. Art. 17 eiusdem), así como la supremacía constitucional (Vid. Art. 7 de la C.R.B.V.), por lo que en salvaguarda de los derechos, principios y garantías constitucionales…omissis…en resguardo de una eficaz administración de justicia, cercana a la realidad por parte de los órganos jurisdiccionales, es como se concibió la esencia del premencionado art. 12 del C.P.C., el cual concede a éstos la posibilidad de incorporar y complementar los fallos judiciales, con fundamento en el conocimiento de diversas decisiones que se produzcan en el marco de determinados casos dentro del desarrollo de su actividad jurisdiccional, en aras de salvaguardar y propugnar un correcto mantenimiento del Estado de Derecho y de Justicia y en la búsqueda de la verdad jurídica…”

De lo anterior, puede evidenciarse que el juez debe decidir únicamente con lo que se encuentra en el expediente judicial, sin poder realizar suposiciones o basarse en hechos que no se encuentren narrados y demostrados en el expediente. Todo ello, teniendo como marco fundamental para ello, la protección de los derechos y garantías constitucionales.
Ahora bien, la representación judicial de la recurrente de marras, fundamenta uno de sus alegatos en la violación, por parte de la administración tributaria de la errónea aplicación de una norma, lo que se configura como, el conculcamiento de la Garantía Constitucional consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Referente a esto, nuestro máximo Tribunal, en Sala Político-administrativa, mediante sentencia número 00589 de fecha 23 de junio de 2010, expresó:
“(…) En cuanto al debido proceso la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, razón por la cual la ausencia de procedimiento vicia de nulidad los actos dictados por la Administración pues, en ese caso, el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra la actuación administrativa. En efecto, los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a efecto de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar el administrado al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (…).”

Entre los requisitos de fondo para la validez de los actos administrativos se encuentra la legalidad de su nacimiento, es decir, que si el procedimiento para generar el acto administrativo se encuentra viciado desde su inicio, el acto es nulo aun cuando se constituya definitivo. Lo que en el caso de marras se evidencia, al no existir en autos la comprobación de la existencia de los ilícitos tributarios por parte de la recurrente, por lo que, aplicar el contenido del artículo 79 del Código Orgánico Tributario sin la existencia del hecho imponible, se configura como la violación a la garantía constitucional consagrada en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Y ASÍ SE DECLARA.

En este orden de ideas, el requisito de que el Acto Administrativa se base en hechos existentes y verificables reviste particular importancia, ya que permite controlar la adecuación de la actividad de la Administración con las circunstancias de hecho que legitiman su proceder. Es por ello, que la génesis del acto administrativo es un requisito fundamental para su validez y la forma de garantizar el control de la existencia y adecuada subsumición en las normas de los presupuestos fácticos que condicionan la actividad administrativa, además de contribuir a la obligación establecida para la propia administración, de darle cumplimiento al Derecho al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional, especialmente al principio de presunción de inocencia.

En este orden de ideas, puede observarse las actas procesales inmersas en el presente expediente que no constan las actuaciones administrativas que se llevaron a cabo con motivo del sumario administrativo que se sustanció con ocasión del Sumario Administrativo a que fue sometida la contribuyente “AUTOMOVILES EL MARQUES III, C.A.” y que el mismo fue requerido por este Juzgado en fecha 11 de noviembre de 2010 mediante oficio No. 2010-384, por lo que debe aplicarse y considerarse la Garantía Constitucional de la Presunción de Inocencia y del debido proceso, en virtud del Rango constitucional que posee la misma. Y ASÍ SE DECLARA.

4. En cuanto a la improcedencia de la concurrencia y de los intereses moratorios
En este aspecto, observa esta juzgadora importante considerar la veracidad de los Actos Administrativos. Al respecto ha señalado este Tribunal que, a pesar del acuerdo unánime de la doctrina acerca de la necesidad de la existencia de este elemento de validez del acto administrativo, hay posiciones divergentes en cuanto a la naturaleza de la misma, en tal sentido se ha precisado:
“Algunos autores lo consideran como cierta situación de hecho o de derecho que determina la relación del acto (Waline), pero denominándola “motivo” (Fraga); otros estudian la causa dentro de una teoría más amplia sobre los motivos determinantes en derecho público, que engloba también el elemento fin (Jeze); un grupo quizás el más numeroso, mantiene la terminología tradicional y consideran la causa un elemento esencial del acto, pero discrepan entre sí pues mientras algunos la definen con criterio objetivo, como el fin práctico de la voluntad (Zanobini) o la particular especie de utilidad pública que fija la ley o la finalidad remota del acto (D’Alessio), otros se inclina hacia criterios subjetivistas, sosteniendo que es la apreciación subjetiva del interés público por la administración (Mastropasqua); finalmente hay quienes rechazan la idea de causa en el derecho administrativo (Alessi) o simplemente prescinden de ella, prefiriendo incluir el fin como elemento esencial del acto (Caetano). (Cfr. Saagués Laso, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. 4ta Edición. Montevideo. Pp. 445).

La causa es la condición jurídica que determina el ejercicio obligatorio de una facultad administrativa o la emisión de un acto. La causa es exterior al funcionario, extraña a su voluntad, impuesta desde afuera. Puede ser entonces causa del acto administrativo, la orden del superior, el mandato judicial, la disposición normativa, la prestación de una cosa o de un servicio. (Cfr. Fernández de Velasco. El Acto Administrativo. Madrid. 1929. Pp.186).
No obstante todo lo anterior, considera quien aquí decide, tal y como lo ha sostenido en numerosos fallos dictados en representación de este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario que, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se genera una nueva concepción del Estado, siendo reconocido esto aún por nuestro Máximo Tribunal, quien destacó la existencia de un Estado de Justicia, a cuya Conceptualización este Despacho Judicial se apega totalmente.
En efecto, tal Estado de Justicia se desprende de la sentencia No. 00697 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 21 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: varios contra el Colegio de Ingenieros de Venezuela, en la cual se señaló:
“… debe esta Sala reflexionar sobre el nuevo ordenamiento jurídico, surgido en virtud de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual se transformó al Estado venezolano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 eiusdem, en “(...) un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 de la Carta Magna, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se imparte en nombre de la República. Asimismo, la Justicia constituye un elemento existencial del Estado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 antes citado; y un fin esencial de éste, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Constitución vigente. En efecto, se establece un Estado Social y Democrático de Derecho comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia. En consecuencia, tal como se señaló supra, el Estado se califica como de Derecho y de Justicia, y establece como valor superior de su ordenamiento jurídico a la Justicia y la preeminencia de los derechos fundamentales, en el entendimiento, entre otras cosas, de que el acceso a la Justicia es para que el ciudadano haga valer sus derechos y pueda obtener una tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), lo cual conforma un Estado justo, del justiciable como elemento protagónico de la democracia. En efecto, al cambiar el rol del Estado y de la sociedad, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez y el proceso pasan a ser elementos esenciales en la conformación de un Estado de Justicia, y así se desprende del contenido del artículo 257 constitucional, el cual establece: “Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Lo anterior, denota claramente un cambio de paradigma relativo a los valores y principios constitucionales que se vinculan a la justicia como hecho social, político y democrático.
Ante el mismo, el Juez, a quien se le reclama y exige justicia, está obligado a establecer un vínculo de afinidad entre la sociedad que exige Justicia y el poder que interpreta los valores y principios constitucionales para alcanzar los fines del Estado.
De allí que se concluya que por mandato constitucional el deber de amparar al ciudadano reclamante del restablecimiento de determinada situación jurídica, a saber, el débil jurídico, es el Juez o Jueza y no otro el funcionario revestido del Poder para tutelar y lograr una armonización de los derechos e intereses reconocidos con los fines propios del Estado, esta obligación vincula estrechamente a la Carta Magna con la Actividad Jurisdiccional obligándolo a preservar la integridad del texto constitucional, dotándolo en consecuencia, de la potestad de desaplicar las normas que colindan con el texto constitucional, tal y como se desprende del contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Lo anterior, tal y como ha sido reconocido por la Jurisprudencia, nos obliga a concluir que el Poder Judicial se constituye, no como un poder más dentro del Poder Público, sino representa el poder integrador y estabilizador del Estado, siendo en consecuencia, el único de los cinco poderes reconocidos en el texto fundamental que tiene competencia para controlar y aún disolver al resto de los Poderes Públicos.
En este orden de ideas, corresponde a los Jueces valorar entonces la legitimidad del actuar de la Administración, aplicando los controles pertinentes, puesto que en atención a las garantías constitucionales en materia tributaria, no puede permitirse gravamen sino estrictamente sobre la potencialidad económica del contribuyente. Es por ello, que partiendo del Principio Inquisitivo de la cual está investido la Jurisdicción Contencioso Administrativo, del cual el Juez Contencioso Tributario también es parte; este Juzgado a tal efecto, y concatenando lo anterior con la violación a la Garantía Constitucional ut supra señalada, en virtud de que no se pudo verificar la oportunidad que tuviere la contribuyente para desvirtuar los reparos incoados por la Administración Tributaria, estamos en presencia de que los hechos en que se basare la Actuación de Fiscalización son presuntos o inexistente en la presente causa. Y ASÍ SE DECLARA.

Ciertamente, como lo señala la representación del Fisco Nacional en su escrito de informes, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por lo que, al ser improcedente la determinación de la multa en el caso subjudice, no es procedente la concurrencia y los intereses moratorios determinados. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA CON LUGAR el Recuso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto recurrido en fecha 09 de noviembre de 2010, por el ciudadano REINALDO VARGAS CHIRINOS, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 110.344, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente “AUTOMOVILES EL MARQUES III, C.A.”, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de julio de 2003, bajo el No. 57, tomo 89-A-Sgdo., titular del Registro de Información Fiscal No. J-31027128-3, con Domicilio en la Av. Rómulo Gallegos, Quinta Santa Maria, El Marques, Caracas, Estado Miranda. contra: El Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010/-0342 de fecha 03 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), en donde se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico intentado por la referida contribuyente contra la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI-GRTI-RCA/DSA/2008-000020 de fecha 31 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde se impuso un reparo a la recurrente de marras por la cantidad de por ende se confirman las siguientes Planillas de Liquidación 01-10-1-2-23-000003, 01-10-1-2-23-000004, 01-10-1-2-23-000005, 01-10-1-2-23-000006, 01-10-1-2-23-000007, 01-10-1-2-23-000008, 01-10-1-2-23-000009, 01-10-1-2-23-000010, 01-10-1-2-23-000011, 01-10-1-2-23-000012, 01-10-1-2-23-000013, 01-10-1-2-23-000014, 01-10-1-2-23-000015, 01-10-1-2-23-000016, 01-10-1-2-23-000017, 01-10-1-2-23-000018, 01-10-1-2-23-000019, 01-10-1-2-23-000020, 01-10-1-2-23-000021, 01-1-1-2-23-000022, 01-10-1-2-23-000023, 01-10-1-2-23-000024, 01-10-1-2-23-000025, 01-10-1-2-23-000026, 01-10-1-2-23-000027, 01-10-1-2-23-000028, 01-10-1-2-23-000029, 01-10-1-2-23-000030, 01-10-1-2-23-000031, 01-10-1-2-23-000032, 01-10-1-2-23-000033, 01-10-1-2-23-000034, 01-10-1-2-23-000035, 01-10-1-2-23-000036, 01-10-1-2-23-000037, 01-10-1-2-23-000038, y por concurrencia de infracciones quedó fijado el reparo en el monto total de dos millones setecientos veinte mil quinientos setenta y cinco bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs. F. 2.720.575, 65), en materia de Impuesto al Valor Agregado.
Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República y del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.
COSTAS PROCESALES
Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Fisco Nacional tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un días del mes de marzo del año dos mil ocho Años 197 de la Independencia y 149 de la Federación.
LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA
EL SECRETARIO SUPLENTE

Abg. HECTOR A. ROJAS G.

La anterior sentencia se publicó en la presente fecha, a las 3:30 p.m. .

EL SECRETARIO SUPLENTE

Abg. HECTOR A. ROJAS G.

Asunto: AP41-U-2010-000376
BEOH/HR