TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06309

Mediante escrito presentado en fecha 05 de agosto de 2009, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día 07 del mismo mes y año, la ciudadana MARÍA GUILLERMINA SILVEIRA MEJÍAS, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.217.229, debidamente asistida por el abogado RAMÓN ALBERTO TORRES PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 16.278, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (Hoy día MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES).-

En fecha 17 de septiembre de 2009, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, ordenándose en fecha 21 de septiembre de 2009, emplazar a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 99 eiusdem. Asimismo, el Tribunal solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y personal de la ciudadana MARÍA GUILLERMINA SILVEIRA MEJÍAS. Igualmente se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular Transporte y Comunicaciones.-

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 14 de febrero de 2011, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/ORRHH/AL Nº 000510 de fecha 24 de abril de 2009, mediante la cual se removió a la ciudadana MARÍA GUILLERMINA SILVEIRA MEJÍAS, del cargo de Jefe de División adscrita a la Dirección Estadal Carabobo y como consecuencia de ello sea declarada la nulidad y al efecto ordenarse la reincorporación del querellante al cargo, solicitándose en consecuencia el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación con las variaciones y aumentos que se hayan verificado.-

En este sentido alega la parte querellante que ingresó a prestar sus servicios al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (MINFRA) ejerciendo el cargo de Jefe de División en el área de Recursos Humanos, adscrito a la Dirección Estadal del Estado Carabobo, en fecha 1º de mayo de 2004, bajo el código Nº 2534.-

Arguye que desde el 22 de diciembre de 2008 hasta la fecha de la interposición de la querella, el Servicio de Psiquiatría del Ambulatorio “Luis Guada Lacau” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó diversos reposos médicos o certificados de incapacidad, que la mantenían separada del desempeño de sus funciones, los cuales fueron recibidos por el órgano querellado de manera oportuna.-

Asimismo, indica que en fecha 23 de mayo de 2009, fue notificada en el periódico “Últimas Noticias” de un cartel de notificación contentivo del acto administrativo de remoción y retiro, quedando notificada en fecha 12 de junio de 2009, a pesar de encontrarse en pleno ejercicio de su reposo médico.-

Expresa que, el acto impugnado viola el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dado que para el momento que se efectuó su retiro de la Administración se encontraba de permiso por reposo médico, lo que acarrea su nulidad a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en su criterio la Administración no puede alterar el estatus de un funcionario público durante la vigencia de un permiso obligatorio, debiendo esperar la terminación de dicho permiso para que el acto administrativo surta efectos.-

Manifiesta que el acto recurrido tuvo su fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, calificándola como de libre nombramiento y remoción lo que a su criterio no se compagina con la realidad funcionarial dado que en el ejercicio de su cargo no emitía pronunciamiento sobre las políticas y programas a desarrollar por el Director del Centro Estadal, sino que se limitaba a ejecutar las instrucciones y decisiones dadas por su superior inmediato, de allí que afirma que es falso el hecho de ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción y así solicita que sea declarado.-

Aduce que el acto objeto del presente recurso vulnera su derecho a la defensa al no manifestársele qué actividades revisten el carácter de confidencialidad del cargo que desempeñaba en la Administración lo que la coloca en una situación de incertidumbre jurídica que vicia el acto de inconstitucionalidad y así solicita que sea declarado.-

En la oportunidad procesal de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, la Administración no compareció, por cuanto se entiende como contradicha la misma en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/ORRHH/AL Nº 000510 de fecha 24 de abril de 2009, mediante la cual se removió y retiró a la ciudadana MARÍA GUILLERMINA SILVEIRA MEJÍAS, del cargo de Jefe de División adscrita a la Dirección Estadal Carabobo, sobre la base que el mismo vulnera el derecho a la estabilidad de la accionante, adolece de falso supuesto y resulta violatorio del derecho a la defensa; lo que hace necesario analizar el fundamento esgrimido por la Administración al momento de dictar el acto recurrido, el cual expresa:

“…Me dirijo a usted para notificarle que en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Decreto Presidencial Nº 6.545 de fecha 04-12-2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.073 de fecha 04-12-2008, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5º numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedo a REMOVERLA del cargo de Jefe de División adscrito a la Dirección Estadal Carabobo de este Ministerio, por cuanto dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 segundo aparte y 21 ejusdem. Ahora bien, como no consta del estudio de su expediente administrativo de personal, prueba fehaciente de ser funcionario de carrera se le RETIRA definitivamente de la Administración Pública, por cuanto no tiene derecho al mes de disponibilidad que se le concede a los funcionarios de carrera, establecido en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente…”

Vista la anterior resolución aprecia este sentenciador que la Administración procedió a la remoción y retiro de la querellante bajo el argumento que la misma desempeñaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, ante lo cual la querellante manifestó que dicho calificativo no se comparecía con su realidad funcionarial puesto que en el ejercicio de su cargo no emitía pronunciamiento sobre las políticas y programas a desarrollar por el Director del Centro Estadal, sino que se limitaba a ejecutar las instrucciones y decisiones dadas por su superior inmediato, de allí que afirma que es falso el hecho de ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que a su vez, trae como consecuencia la violación de su derecho a la defensa al no manifestársele que actividades revisten el carácter de confidencialidad del cargo que desempeñaba en la Administración y así solicita que sea declarado.-

En tal sentido se destaca, que conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública la carrera es la regla, cuyos funcionarios gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los segundos, existiendo por vía de excepción dos categorías importantes de cargos adicionales a ésta que son: (i) los de libre nombramiento y remoción y (ii) los de elección popular.-

Ahora bien, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, nos define cuales son los cargos que deben ser considerados de Libre Nombramiento y Remoción; los cuales califica como de alto nivel (regulados en el artículo 20 de dicha Ley) y los de confianza, éstos últimos previstos en el artículo 21 de dicho texto legal, regulados de la siguiente manera:

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.-

No obstante a la declaratoria que contiene la Ley del Estatuto de la Función Pública, hay que señalar que el medio idóneo de prueba para demostrar la naturaleza y las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción bajo la categoría de confianza, son el Manual descriptivo de Cargos y el Registro de Información de Cargos. Asimismo, es importante señalar que aún cuando tales documentales, tiene un valor fundamental para demostrar la naturaleza del cargo, su falta puede ser suplida por otros elementos, siempre que éstos sirvan como medio para comprobar la condición de libre y nombramiento y remoción del cargo.-
En tal sentido de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que cursa a los folios 56 al 64 del expediente judicial el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, cuyo artículo 35 nos consagra lo siguiente:

Artículo 35: Se declaran de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, los cargos del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, que por índole de sus funciones comprenden actividades que requieren un alto grado de confidencialidad en los Despachos del Ministro o Ministra, Viceministro o Viceministro y Directores o Directoras Generales. Dichos cargos con los siguientes:
GRADO DENOMINACIÓN
99 Adjunto al Director o Directora General
99 Jefe o Jefa de División
99 Secretaria Privada del Ministro o Ministra
99 Piloto del Despacho

De la documental anterior, aprecia quién decide que de conformidad con el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, el cargo desempeñado por la hoy querellante aparece identificado como Grado 99, es decir, no clasificado en ninguna de las categorías de carrera que presenta la plantilla del órgano querellado, por lo que en principio podría inferirse que el mismo es de libre nombramiento y remoción cuestión que únicamente puede ser desvirtuada si se presentan a los autos pruebas suficientes que demuestren que el cargo cuestionado no entra dentro de la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción o no ejerce funciones de dirección ni se confianza, lo que ciertamente no aparece acreditada en el caso bajo análisis.-

Lo dicho hasta ahora, concatenado con las propias disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, hacen ver que no se requiere de un procedimiento de destitución para la remoción de quien ocupe dicho cargo, dado que, en atención a la naturaleza del cargo la Administración puede disponer del mismo; en consecuencia este órgano jurisdiccional desestima la denuncia de falso supuesto y violación del derecho a la defensa realizada por la querellante y así se declara.-

Por otra parte la querellante denuncia la violación del el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dado que para el momento que se efectuó su retiro de la Administración se encontraba de permiso por reposo médico, lo que en su criterio acarrea la nulidad del acto impugnado a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en su criterio la Administración no puede alterar el estatus de un funcionario público durante la vigencia de un permiso obligatorio, debiendo esperar la terminación de dicho permiso para que el acto administrativo surta efectos.-

En tal sentido, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente aprecia este sentenciador que cursa a los folios 13 al 26 del expediente judicial, copia simple de los reposos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a favor de la querellante, de donde se desprende que la misma estuvo de reposo médico de forma ininterrumpida desde el 12 de enero de 2009, hasta el 10 de agosto de 2009. De igual forma se aprecia que dichos reposos médicos fueron debidamente recibidos por el órgano querellado, en virtud de poseer dichas documentales el sello húmedo de la institución donde laboraba la accionante, vale decir; el Centro Regional de Coordinación Carabobo del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, hoy día Ministerio del Poder Popular par Transporte y Comunicaciones, las cuales no fueron desconocidas ni impugnadas por el órgano querellando, razón por la cual este sentenciador le otorga pleno valor probatorio.-

De igual forma se aprecia que cursa al folio 27 del expediente judicial, copia simple de la publicación en prensa de la Resolución Nº DM/ORRHH/AL Nº 000510 de fecha 24 de abril de 2009, mediante la cual se procede a la remoción y a retiro de la hoy querellante, publicada en fecha 23 de mayo de 2009.-

De las documentales anteriores, entiende este Juzgador que para la fecha en la cual se procedió a la remoción y el retiro de la querellante, así como de su notificación mediante cartel de prensa, la misma se encontraba en una situación de reposo médico, que finalizó en fecha 10 de agosto de 2009.-

Dicho lo anterior, considera oportuno este Tribunal analizar si es posible o no la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción que se encuentre en situación de reposo médico, y en tal sentido se acota que la jurisprudencia ha señalado que el hecho que un funcionario público de libre nombramiento y remoción se encuentre en situación de reposo médico, no representa un obstáculo para su remoción, debido y precisamente a la naturaleza del cargo, en virtud que, siendo estos cargos de libre disposición por parte de la Administración, no puede supeditarse la facultad de ésta a la remoción de los mismos a la situación de reposo en que se encuentre el titular del mismo, dado que admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la Administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y que perturbarían gravemente su desenvolvimiento normal, de allí que la Administración se encuentra facultada a la remoción del funcionario, aunque el retiro de éste solo puede surtir efectos a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario (Vid. sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 11 de mayo de 2007; caso: DOMINGO MANUEL CENTENO REYES, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA)

Tal criterio tiene su fundamento en el hecho que, de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento General de Carrera Administrativa, un funcionario público tiene derecho a permiso por el tiempo que dure su enfermedad o accidente, siempre que el funcionario presente el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o por el Servicio Médico correspondiente.-

De las circunstancias anteriores, observa este órgano jurisdiccional que la Administración procedió a la remoción y el retiro de la hoy querellante del cargo de Jefe de División adscrita a la Dirección Estadal Carabobo del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, hoy día Ministerio del Poder Popular par Transporte y Comunicaciones, a pesar que la misma se encontraba en permiso como consecuencia de un reposo médico prescrito y avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, vulnerando las disposiciones contenidas en los artículos antes referidos, dado que, si bien la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no puede condicionarse al reposo médico, el retiro del mismo de la Administración sí debe estar supeditado al vencimiento de dicho reposo.-

De las exposiciones anteriores, concluye este sentenciador que aun cuando la remoción de la querellante se encuentra ajustada a derecho, en virtud de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción; el retiro de ésta no podía efectuarse en los términos realizados sin verificar el vencimiento del reposo médico que le fue prescrito, vale decir; hasta el 10 de agosto de 2009 y así se declara.-

Ahora bien, a pesar de lo anterior, debe destacar esta instancia jurisdiccional que para la fecha en la cual se dicta la presente decisión, ya ha fenecido la situación de reposo médico en la cual se encontraba la querellante al momento de su retiro de la Administración, por cuanto la misma finalizó en fecha 10 de agosto de 2009, tal como se evidencia del folio 24 del expediente judicial, ello aunado a la circunstancia que, tal como se expuso en líneas precedentes la remoción de la querellante se encuentra ajustada a derecho, hacen concluir a quien decide que en la presente causa no puede ordenarse la reincorporación de la querellante a su puesto de trabajo; sino que la solución de justicia procedente en la presente causa, es el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir del momento en el cual la querellante quedó debidamente notificada del acto administrativo de remoción y retiro publicado en prensa el 23 de mayo de 2009, vale decir; el 12 de junio de 2009 (oportunidad en la cual finaliza el lapso de los 15 días hábiles previstos en el artículo 76 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) hasta el último día del reposo médico prescrito; en fecha 10 de agosto de 2009, para lo cual se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades obligadas a pagar, en el presente fallo.-

En virtud de las consideraciones anteriores resulta forzoso para este sentenciador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso y así se decide.-

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA GUILLERMINA SILVEIRA MEJÍAS, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.217.229, debidamente asistida por el abogado RAMÓN ALBERTO TORRES PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 16.278, contra el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (Hoy día MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES) y en consecuencia:

PRIMERO: Se NIEGA la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/ORRHH/AL Nº 000510 de fecha 24 de abril de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, hoy día MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES.-

SEGUNDO: Se NIEGA la solicitud de reincorporación al cargo efectuada por la parte querellante.-

TERCERO: Se ORDENA el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir por la ciudadana MARÍA GUILLERMINA SILVEIRA MEJÍAS, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.217.229, que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados desde el momento en el cual la querellante quedó debidamente notificada del acto administrativo de remoción publicado en prensa el 23 de mayo de 2009, vale decir; el 12 de junio de 2009; hasta el último día del reposo médico prescrito, es decir; hasta el 10 de agosto de 2009.-

CUARTO: Se ORDENA de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades obligadas a pagar, según lo dispuesto en el particular segundo del presente dispositivo.-
PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.-

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
EXP. Nº 06309
AG/HP/jv.-