TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 01 de julio de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar, por la abogada Alcira Gélvez Sandoval, Inpreabogado N° 136.729, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana AICEL YELICIA CARMONA INFANTE, titular de la cédula de identidad Nº 14.033.798, contra el GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.

En fecha 12 de julio de 2011, la parte querellante reformó su petición de conformidad con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 14 julio de 2011, este Juzgado admitió la presente querella, y ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de los quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se diera por consumada su citación, lo que ocurriría luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. Igualmente se ordenó remitir el expediente administrativo de la querellante de conformidad con el citado artículo 99. Así como también se ordenó notificar a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital y se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.

En fecha 19 de julio de 2011 la parte querellante consignó las copias requeridas para la certificación de la compulsa.

El 21 de julio de 2011, se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa.

En fecha 22 de julio de 2011 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.

I
DE LA QUERELLA

La parte querellante narra que ingresó en fecha 01 de octubre de 2003 a la Alcaldía del Distrito Metropolitano (Alcaldía Mayor), ostentando el cargo de Escribiente de Registro I, devengando un sueldo de Bs. 236.532,00 ahora Bs.236,532.

Que, “en virtud de la transferencia con motivo de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas del Distrito Capital, qued(ó) adscrita finalmente en fecha 01 de enero de 2010, ocupando el cargo de (BI) Bachiller I, con una asignación mensual de Bs. 1.480,30…”

Que, “en fecha 31 de diciembre de 2009, se publicó Gaceta Oficial del Distrito Capital No. 024, el Decreto No. 041, de fecha 30 de diciembre de 2009, mediante el cual se acordó la supresión de la Prefectura de Caracas y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, acordándose un lapso para ello de sesenta (60) días a partir de la publicación del referido decreto.”.

Que, “en fecha 21 de febrero de 2011, trece (13) meses después de haberse decretado la suspensión antes indicada, culminado con creces el lapso de sesenta (60) días para su ejecución, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Capital No. 063, el decreto No 082 de esa misma fecha (…), mediante el cual se prorroga el lapso para la supresión de la Prefectura de Caracas y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, hasta el 31 de mayo de 2011.”

Que, “en fecha 01 de abril de 2011 fu(e) notificada del acto administrativo s/n, de fecha 22 de marzo de 2011, emanado de la JEFA DE GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual (l)e informa que en ejecución del decreto No.041, y en virtud de ostentar un cargo de carrera, pasó a situación de disponibilidad por el término de un (1) mes, dentro del cual se realizarían todas las gestiones encaminadas a (su) reubicación, previstas en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley Estatuto de la Función Pública, y en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”.

Que, “en fecha 22 de junio de 2011, (l)e es entregado el acto administrativo s/n, de fecha 01 de junio de 2011, emanado de la JEFA DE GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual se (l)e notific(ó) que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, en virtud de lo cual quedaba retirada del cargo de (BI) BACHILLER I adscrito a la Prefectura…”.

Que “la reducción de personal se debe a la supresión de una unidad administrativa, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de organización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La Aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel Nacional –como en el presente caso- por aplicación de la Ley Estatuto de la Función Pública, por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción o supresión, y iii) la remisión del listado de un resumen de los funcionarios afectados por la medida de reducción para su posterior remisión a la oficina encargada de hacer las gestiones reubicatorias, a fin de determinar con precisión los funcionarios calificados para ser reubicados en los cargos vacantes dentro de la Administración, tal y como lo dispuso la misma Jefa de Gobierno del distrito Capital, en su Decreto de Supresión”. (SIC)

Que, “la jurisprudencia ha hecho hincapié en que para fundamentar los actos de remoción y retiro del funcionario afectado por el proceso de supresión, basta el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley Estatuto de la Función Pública, a menos que la Ley de Supresión del ente prevea un procedimiento específico, cuya omisión(…) acarrea la nulidad de los referidos actos(…), como ocurrió en el presente caso, a pesar de haberse dispuesto así en el Decreto de supresión, no fueron cumplidos ninguno de los extremos exigidos en los citados artículos 78 de la Ley Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, motivo por el cual se (l)e ha violentado los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual el acto administrativo que impugn(a) está impregnado de ilegalidad que lo hace nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que, al declararse nulo de nulidad absoluta su pase a disponibilidad, serían en consecuencia nulos, los actos administrativos dictados con posterioridad a él.

Que, el acto administrativo S/N de fecha 01/06/2011 emanado de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital mediante el cual se le notifica que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, en virtud de lo cual quedaba retirada del cargo de (BI) Bachiller I, escrito a la Prefectura, no cumplió con lo establecido en la Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vulnerándosele el derecho a la estabilidad laboral.

Que, “la circunstancia de hecho que origina la actuación (decisión) administrativa es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa…”, aunado a esto, la mencionada decisión se encuentra viciada de falso supuesto, toda vez que, si existen cargos para reubicar a la querellante dentro de las dependencias que conforman el Distrito Capital, y esto se evidencia por cuanto muchos funcionarios fueron reubicados en otras dependencias.

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Alega que está presente el fumus boni iuris por cuanto en el ilegal acto de remoción y retiro no se tomaron en cuenta ninguno de los extremos exigidos en los artículos 78 de la Ley Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para llevar a cabo la reducción de personal por la supresión de la Prefectura, y de las 22 jefaturas civiles del Municipio Libertador, decretado por la Jefa de Gobierno, motivo por el cual alega que se le violentaron los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la estabilidad laboral al dar por cierto el órgano querellado las gestiones reubicatorias que nunca se llevaron a cabo, violentándose de esa manera el derecho al trabajo y a la no discriminación contenidos en nuestra Carta Magna, y habiendo demostrando que habían cargos vacantes, el organismo ni siquiera tuvo la intención de reubicarla.

Con respecto al periculum in mora arguye que, al habérsele ilegalmente removido y retirado definitivamente de su cargo, se ve imposibilitada de sufragar gastos como ser humano, mujer e hija. Que sus padres estaban incluidos en el beneficio del HCM, por lo que sin éste, se vería dificultada a costear gastos médicos, en virtud de que su madre padece de Hipertensión Arterial Esencial y enfermedad Diverticular de Colon, y a su padre se le diagnosticó hipertensión, con secuela de Accidente Cerebro Vascular isquémico con convulsión secundaria a isquemia cerebral, en virtud del tratamiento notoriamente costoso de éstas enfermedades; y que por ende “la sentencia definitivamente firme que dicte a (su) favor, resultaría inútil en ese aspecto, por cuanto las enfermedades que padecen (sus) padres, estarían avanzando hasta el punto que dicha declaratoria resultaría ineficaz, por cuanto dichos procedimientos no se estancarían con la sola interposición de la presente querella funcionarial…”

Que, “por estar presente los dos requisitos exigidos para toda medida cautelar, esto es, el boni fumus iuris(SIC) y el periculum in mora, solicit(a) muy respetuosamente (le) sea reintegrado el beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, tanto a (sus) padres como a (su) persona, aunado al hecho que actualmente ellos tienen una edad de 58 y 59 años, respectivamente”.

III
MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, en tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 69, prevé que de oficio o a instancia de parte el Tribunal podrá realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. Así como también en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se pueda presumir la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, tal como se señalara anteriormente, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. Destacando que, es necesario que la referida presunción se halle acreditada, respaldada o sustentada por algún medio de prueba que la fundamente, por ello, corresponde a la parte querellante solicitante de la medida, presentar al Juez en esta etapa del proceso todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar; por lo que ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

Ahora bien, la querellante solicita medida cautelar innominada consistente en el reintegro del beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, tanto para su persona, como para sus padres, en los términos narrados, pues a su modo de ver fue objeto de un acto de remoción y retiro viciado de ilegalidad, toda vez que no fueron tomados en cuenta ninguno de los extremos legalmente exigidos para llevar a cabo el proceso de reducción de personal por la supresión del ente querellado decretado por la Jefa de Gobierno, violando así su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, así como el derecho a la estabilidad laboral, el derecho al trabajo y a la no discriminación. Así como también aduce que de no ser acordada la medida a su favor, se vería imposibilitada de sufragar gastos como ser humano, mujer e hija, al excluirla a ella y a sus padres del beneficio de HCM; pues por la delicada condición de salud de sus padres, ésta acción menoscabaría su esperanza de vida, pudiendo resultar ineficaz la sentencia de mérito que se dictara a su favor.

Así las cosas, analizados y determinados los requisitos establecidos por la jurisprudencia y por la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estima este Órgano Jurisdiccional, que los alegatos realizados por la parte querellante al momento de fundamentar la medida cautelar, no son suficientes en este acto para evidenciar la presunción del buen derecho, aunado al hecho que los alegatos con los que se sustenta la medida cautelar son los mismos que se aducen para fundamentar la querella, esto es, que no fueron tomados en cuenta los extremos exigidos en la Ley Estatuto de la Función Pública ni en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa para llevar a cabo la reducción de personal; así las cosas, se observa que el reintegro del beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, requiere de un examen de legalidad que sólo podrá determinarse al momento de fallar el fondo del asunto debatido. En tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que de resolverse en esta fase inicial del proceso, se sustraería de contenido la controversia; en fuerza de este razonamiento se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas éste Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar interpuesta por la abogada Alcira Gélvez Sandoval, Inpreabogado N° 136.729, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana AICEL YELICIA CARMONA INFANTE, titular de la cédula de identidad Nº 14.033.798, contra el GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.

Publíquese y regístrese

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas al primer (1º) día del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 1º de agosto de julio de dos mil once (2011), siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 A.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

Exp. 11-2941/A.S