TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 10-2937

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: YANKO ALEXANDER CONDE REYES, portador de la cédula de identidad Nro. 16.659.860, asistido por el abogado JAIME RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 102.995.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 349-2010, emitido por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de octubre de 2010, mediante el cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Alguacil adscrito al referido Circuito, siendo notificado en fecha 06 de octubre de 2010.

REPRESENTANTES DE LA REPÚBLICA: ROSA ELENA APONTE PÉREZ, GLORIA RODRÍGUEZ RIVADENEYRA, LESLIE BEATRIZ GARCÍA FERMÍN, JESÚS GUSTAVO PÉREZ BARRETO, MARYOXI JOSEFINA JAIMES GONZÁLEZ, KARELY DEL CARMEN MARTÍNEZ BENÍTEZ, AURELIO SIDONIO DE JESÚS GONCALVES, DANIEL RAFAEL GUILLÉN DIEPPA, LEYDUIN EDUARDO MORALES CASTRILLO, DANIELA MARGARITA MÉNDEZ ZAMBRANO, GREGORIO ERNESTO RIERA BRITO, DASMARY BUITRIAGO PABÓN, BEATRIZ CAROLINA GALINDO BRAVO, ERIKA ANA FERNÁNDEZ LOZADA y FELIPE ANDRÉS DARUIZ FERRO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 71.045, 90.782, 104.459, 115.494, 90.833, 97.990, 117.069, 117.214, 142.392, 111.599, 123.147, 102.407, 150.518, 124.641 y 141.198 respectivamente, en su carácter de Sustitutos de la Procuradora General de la República.

I
En fecha 15 de diciembre de 2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 16 de diciembre de 2010, siendo recibido en fecha 21 de diciembre de 2010.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que se le removió y retiró del cargo de Alguacil que ejercía en el Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin que previamente se le hubiera abierto un procedimiento o averiguación disciplinaria, que le garantizara un debido proceso y su derecho constitucional a la defensa.

Indica que se le imputó en forma genérica las causales disciplinarias establecidas en el artículo 43 literales “b” y “f” del Estatuto del Personal vigente y una serie de hechos presuntamente irregulares, sin que se le otorgara la oportunidad y el derecho a defenderse de tales imputaciones.

Manifiesta que el acto administrativo impugnado está viciado de inconstitucionalidad, debido a que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, puesto que se obvió totalmente el procedimiento para la destitución o remoción y retiro del cargo de Alguacil, contenido en el artículo 45 del Estatuto del Personal Judicial. Por tanto, considera que esa situación vulnera de manera flagrante la garantía constitucional al debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y afecta de nulidad absoluta el acto administrativo dictado en su contra, por contener el vicio previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que otro de los principios que se le irrespetó fue el principio al contradictorio, el cual es de obligatoria observancia en todo proceso, sea este civil, penal o administrativo.

Expone que la Jueza Coordinadora que dictó el acto impugnado, incurrió en errónea interpretación de derecho, al interpretar que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 3 numeral 4 de la Resolución Nro. 70, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.015, de fecha 03 de septiembre de 2004 y el artículo 43 literal “b” y “f” del Estatuto del Personal Judicial, le atribuyera la competencia o facultades para que sin procedimiento administrativo previo, procediera a remover y retirar a los Alguaciles adscritos al Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con lo cual se puede concluir que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de derecho.

Asimismo indica que de las normas referidas previamente no se demuestra que se haya establecido por ley, la posibilidad de remover y retirar con imputación de causales disciplinarias de destitución al personal judicial del cual formaba parte, sin que previo a ello, se iniciara un procedimiento disciplinario que le permitiera el ejercicio del derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, conllevando a que el acto en cuestión presente el vicio de nulidad absoluta derivado de la violación de la ley, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifiesta que en la parte introductoria del acto impugnado se afirmó que su remoción del cargo es por haber supuestamente incurrido en las causales disciplinarias establecidas en el artículo 43 literal “b” y “f” del Estatuto del Personal Judicial; es decir, que para la Jueza Coordinadora estaba incurso en dichas causales y en una serie de hechos que de manera expresa y directa le fueron imputados en el referido acto; más sin embargo, se procedió a la aplicación de una sanción disciplinaria de destitución o remoción del cargo, sin que se le hubiere dado la oportunidad de defenderse de las causales imputadas.

Por consiguiente, alega que la Jueza Coordinadora parte del falso supuesto al considerar que estaba incurso en las referidas causales disciplinarias y en una serie de hechos que de manera expresa y directa le fueron imputados en el acto administrativo impugnado, cuando lo cierto es que, es empleado judicial de carrera administrativa del Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que siempre actúa apegado a la buena fe y que cumple sus deberes y obligaciones a cabalidad y diligentemente.

Aduce que no está probado que esté incurso en los hechos y las causales disciplinarias contenidas en el literal “b” y “f” del artículo 43 del Estatuto del Personal Judicial y en una serie de hechos que de manera expresa le fueron imputados en el acto administrativo que se dictó en su contra, puesto que se le sancionó con la destitución o remoción del cargo de Alguacil.

Expone que se violó flagrantemente la garantía constitucional al debido proceso y su derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 ordinales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se le debió garantizar dichos derechos, a los fines de poder contradecir o desvirtuar cualquier causal disciplinaria que se le pretendiera imputar, lo cual no se cumplió.

Alega que los alguaciles adscritos al Poder Judicial venezolano, en la actualidad se encuentran amparados por la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, suscrita y depositada legalmente por ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público del Ministerio del Trabajo, por lo que se encuentran totalmente protegidos por la Cláusula 8 relativa a la estabilidad y carrera. Por tanto, sostiene que se encuentra amparado igualmente por la estabilidad consagrada en los artículos 1 y 2 del Estatuto del Personal Judicial vigente.

Señala que cuando la Ley de Carrera Judicial de 1980, hoy reformada por la Ley de Carrera Judicial de 1998 se refiere a “y los demás empleados de los Tribunales de Justicia” no distingue entre unos y otros, por lo que en su interpretación opera lo preceptuado en el artículo 4 del Código Civil venezolano, lo que significa que Alguaciles, que ocupen cargos fijos o permanentes de los Tribunales o Circuitos Judiciales se encuentran dentro de los demás empleados, a que hace referencia la Ley de Carrera Judicial.

Solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, que se le reincorpore en el cargo de Alguacil que ejercía al servicio del Poder Judicial y que le sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

El Sustituto de la Procuradora General de la República al momento de dar contestación a la querella, luego de hacer una narración de los hechos, señaló lo siguiente:

En cuanto a la supuesta condición de funcionario de carrera expuesta por el querellante señala, que ejercía el cargo de Alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual según lo ha establecido la jurisprudencia contencioso administrativa, es un cargo considerado de libre nombramiento y remoción, y es por esa condición que fue removido y retirado de acuerdo al artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A su vez manifiesta que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nro. 126 de fecha 21 de febrero de 2001, analizando la naturaleza jurídica del cargo de Alguacil, afirmó que éste así como los Secretarios de los Tribunales, ejercen funciones de confianza, tal y como lo establece el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987. De modo que, pese a que en la actualidad no existe un Estatuto de Personal dictado bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, al no haber variado en el tiempo las funciones que éstos ejercen –que si fueron expresamente catalogadas por la Ley anterior- se entiende que tanto los Secretarios como los Alguaciles son funcionarios de libre nombramiento y remoción, siendo los Jueces los funcionarios competentes para removerlos y retirarlos, conforme a lo establecido en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

Por tanto sostiene que el querellante yerra en su escrito cuando argumento que es funcionario de carrera, cuando lo cierto es que su condición es otra. Por tanto, solicita sea desestimado el argumento según el cual ejercía un cargo de carrera, por ello no tiene estabilidad, el cual es propio de los funcionarios catalogados como de carrera.

En cuanto al falso supuesto de derecho alegado, señala que dicha afirmación es errada, por cuanto las normas que sirvieron de fundamento jurídico al acto, establecen la competencia del Juez Coordinador del mencionado Circuito Judicial para remover y retirar al querellante. En ese sentido, indica que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye de manera general, la competencia a los Jueces de los Tribunales de la República para remover y retirar a funcionarios de libre nombramiento y remoción, ello como manifestación de la potestad discrecional.

Alega que el artículo 3 numeral 4 de la Resolución Nro. 70, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 27 de agosto de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.015, de fecha 03 de septiembre de 2004, establece claramente que el Juez Coordinador tiene facultad para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente circunscripción o sede judicial, por lo que, en virtud de la potestad discrecional, se procedió a remover a un funcionario que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, bastando para ello sólo la emisión de un acto motivado.

Con respecto a la ausencia del procedimiento administrativo previo advierte que se está en presencia de una remoción y retiro de funcionario al servicio del Poder Judicial y no de una destitución. En tal sentido, señala que si bien la relación jurídica entre la Administración y los funcionarios públicos puede concluir como resultado de múltiples causas, éstas pueden ser o no dependientes de la voluntad de la Administración.

Expone que en el caso de autos se está frente a un acto administrativo de remoción y retiro emitido por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ello como resultado de la potestad discrecional, para lo cual no resultaba necesario la sustanciación de un procedimiento disciplinario, por lo que mal podría entenderse que la naturaleza del mismo es sancionatoria. Asimismo, manifiesta que no era necesario que la Jueza Coordinadora instruyera un procedimiento sancionatorio en el cual el querellante pudiere alegar hechos y promover pruebas en su defensa, toda vez que resulta suficiente la sola voluntad de la Jueza de removerlo por ocupar el cargo de Alguacil, el cual carece de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción.

Aduce que toda vez que la intención o voluntad de la Administración fue remover y retirar al querellante y no proceder a su destitución, es por lo cual niega la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, toda vez que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho.

Manifiesta que conforme al contenido del artículo 8 de la Convención Colectiva, se desprende que quedan fuera del ámbito de aplicación de la norma relativa a la estabilidad, los funcionarios considerados establecidos como de confianza y/o de libre nombramiento y remoción, en los términos y condiciones establecidos en la Ley, siendo ese es el caso de los Alguaciles, considerados por la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 71, y por interpretación realizada por la jurisdicción contencioso administrativa como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción.

A su vez expone que el querellante, por la naturaleza jurídica del cargo que desempeñaba (Alguacil), se considera como funcionario de confianza en virtud de las funciones que desempeña, y en consecuencia no era funcionario de carrera.

Con respecto a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir señala que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura nada debe al respecto, toda vez que el acto administrativo que hoy se impugna, es perfectamente válido y ajustado a derecho, por lo que la circunstancia que haya dejado de percibirlos no es más que la consecuencia del acto dictado, conforme al cual cesó la relación de empleo público que lo vinculaba con el Poder Judicial.

Solicita que se declare sin lugar la presente querella.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 349-2010, emitido por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de octubre de 2010, mediante el cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Alguacil adscrito al referido Circuito, siendo notificado en fecha 06 de octubre de 2010.

Ahora bien, para decidir este Juzgado observa:
Que la parte querellante manifiesta que el acto administrativo impugnado está viciado de inconstitucionalidad, debido a que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando de manera flagrante la garantía constitucional al debido proceso y a la defensa prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y afectando de nulidad absoluta el acto administrativo dictado en su contra, por contener el vicio previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada expone que en el caso de autos se está frente a un acto administrativo de remoción y retiro emitido por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ello como resultado de la potestad discrecional, para lo cual no resultaba necesario la sustanciación de un procedimiento disciplinario, por lo que mal podría entenderse que la naturaleza del mismo es sancionatoria. Asimismo, manifiesta que no era necesario que la Jueza Coordinadora instruyera un procedimiento sancionatorio en el cual el querellante pudiere alegar hechos y promover pruebas en su defensa, toda vez que resulta suficiente la sola voluntad de la Jueza de removerlo por ocupar el cargo de Alguacil, el cual carece de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido este Juzgado observa:
Con respecto a la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho a la defensa y al debido proceso se debe indicar, que tal disposición normativa implica en un primer lugar, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar actos, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por José Araujo Juárez, en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell Hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:
“Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.”

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Este Tribunal en distintas oportunidades ha sostenido que en caso de remociones, entendiendo ésta como la libre disposición del cargo por parte de quien detenta la potestad, el ejercicio de ésta se encuentra libre de procedimiento que amerite defensa o intervención de parte; en el entendido que no se trata de la imposición de sanción alguna, sino que se limita a verificar si el cargo es de libre remoción y quien lo ejerce, o las funciones que desempeña un funcionario con respecto a la norma legal. Así, cuando la Administración considera que el cargo es de libre remoción, demostrada dicha condición dicta el acto administrativo.

Sin embargo, a fin de verificar si la violación denunciada en el caso de autos, debe verificar previamente la naturaleza del acto dictado y los motivos que le sustentan. De manera que, al haber sido retirado el funcionario de un cargo de confianza a través de un acto al considerar que se trataba de un cargo de libre remoción, como efectivamente es, en principio, no ameritaba en principio del desarrollo de ningún procedimiento.

Por otro lado, expone la parte querellante que la Jueza Coordinadora que dictó el acto impugnado, incurrió en errónea interpretación de derecho, al interpretar que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 3 numeral 4 de la Resolución Nro. 70, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.015, de fecha 03 de septiembre de 2004 y el artículo 43 literal “b” y “f” del Estatuto del Personal Judicial, le atribuyera la competencia o facultades para que sin procedimiento administrativo previo, procediera a remover y retirar a los Alguaciles adscritos al Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con lo cual se puede concluir que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de derecho.

A su vez indica que de las normas referidas previamente no se demuestra que se haya establecido por ley, la posibilidad de remover y retirar con imputación de causales disciplinarias de destitución al personal judicial del cual formaba parte, sin que previo a ello, se iniciara un procedimiento disciplinario que le permitiera el ejercicio del derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, conllevando a que el acto en cuestión presente el vicio de nulidad absoluta derivado de la violación de la ley, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló que las normas que sirvieron de fundamento jurídico al acto, establecen la competencia del Juez Coordinador del mencionado Circuito Judicial para remover y retirar al querellante, siendo que, el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye de manera general, la competencia a los Jueces de los Tribunales de la República para remover y retirar a funcionarios de libre nombramiento y remoción, ello como manifestación de la potestad discrecional. A su vez, alega que el artículo 3 numeral 4 de la Resolución Nro. 70, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 27 de agosto de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.015, de fecha 03 de septiembre de 2004, establece claramente que el Juez Coordinador tiene facultad para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente circunscripción o sede judicial, por lo que, en virtud de la potestad discrecional, se procedió a remover a un funcionario que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, bastando para ello sólo la emisión de un acto motivado.

Ahora bien, conforme a los argumentos expuestos por las partes, este Juzgado debe señalar:
Que la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987 preveía en su artículo 91 que los secretarios y alguaciles de los Tribunales eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; siendo el caso, que dicha ley fue reformada por la Ley Orgánica del Poder Judicial de fecha 11 de septiembre de 1998 señalándose que los secretarios, alguaciles y demás funcionarios serían nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial. Sin embargo, en la misma no se señaló nada con respecto a la calificación de dichos cargos, ni en cuanto a la facultad de los jueces para removerlos y retirarlos, y dado que a la fecha el Estatuto de Personal al que hace referencia la citada ley no ha sido dictado (estando vigente el del año 1990), y en razón de que las funciones de los alguaciles -sean estos de un tribunal o de un circuito judicial- no han variado desde la promulgación de la Ley del Poder Judicial del año 1987, y en razón de que la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998 nada señala con respecto a la modificación del carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles de los tribunales, a consideración de este Juzgado los alguaciles y secretarios de los tribunales o de los circuitos judiciales, son efectivamente funcionarios de libre remoción y en consecuencia pueden ser libremente removidos y retirados por los jueces respectivos, tal y como lo dispone el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ahora bien, toda vez que se logró verificar que el acto que hoy se impugna fue suscrito por la Juez Coordinadora del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como resultado del ejercicio de la facultad de disposición del cargo conferida legalmente al Juez o Jueza, para disponer libremente de los cargos de libre nombramiento y remoción, siendo el cargo de Alguacil ostentado por el querellante, calificado de tal manera, es por lo que se desestima el argumento de la parte actora en ese sentido. Así se decide.

Por otro lado, indica la parte querellante que la Jueza Coordinadora parte del falso supuesto al considerar que estaba incurso en las causales disciplinarias establecidas en el artículo 43 literales “b” y “f” del Estatuto del Personal vigente y una serie de hechos presuntamente irregulares que de manera expresa y directa le fueron imputados en el acto administrativo impugnado, cuando lo cierto es que, es empleado judicial de carrera administrativa del Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que siempre actúa apegado a la buena fe y que cumple sus deberes y obligaciones a cabalidad y diligentemente.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada manifestó que en cuanto a la supuesta condición de funcionario de carrera expuesta por el querellante, que ejercía el cargo de Alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual según lo ha establecido la jurisprudencia contencioso administrativa, es un cargo considerado de libre nombramiento y remoción, y es por esa condición que fue removido y retirado de acuerdo al artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por consiguiente, por la naturaleza jurídica del cargo que desempeñaba el hoy actor (Alguacil), se considera como funcionario de confianza en virtud de las funciones que desempeña, y en consecuencia no era funcionario de carrera.

En tal sentido este Juzgado observa:
En cuanto a la condición de funcionario de carrera alegado por el hoy actor se debe indicar, que de las actas cursantes en autos se desprende que éste ingresó a la Administración en fecha 08 de julio de 2005 en calidad de obrero como mensajero y posteriormente, se aprueba a través de punto de cuenta Nro. 2008-DGRH-2028 de fecha 17 de diciembre de 2008, su ingreso con el cargo de Alguacil con vigencia a partir del 06 de noviembre de 2008, adscrito a la Rectoría Civil- Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta que es removido y retirado a través del acto administrativo dictado en fecha 05 de octubre de 2010, hoy impugnado a través de la presente acción.

Siendo ello así, se tiene que para el momento del ingreso del hoy actor como personal fijo, esto es, en fecha 06 de noviembre de 2008, hasta que fue removido y retirado, el cargo ejercido fue el de alguacil, cargo éste considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal y como lo ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2006, cuando señaló que “…el cargo de Alguacil (…) efectivamente resulta catalogado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de que las funciones atribuidas al señalado cargo no fueron modificadas con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, manteniendo en consecuencia el status de libre nombramiento y remoción que les otorgaba el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, siendo por tanto susceptible de ser removido del cargo de Alguacil con fundamento en la disposición contenida en el artículo 71 de la ley de 1998….”

En consecuencia, al no verificarse de las actas cursantes en autos que el hoy querellante haya ejercido un cargo de carrera o que haya cumplido los requisitos establecidos constitucionalmente en el artículo 146 para ostentar la condición de funcionario de carrera, es por lo que este Juzgado desestima el referido argumento en ese sentido. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de verificar el falso supuesto alegado por el querellante, se considera preciso indicar que conforme a lo señalado por la Jurisprudencia, el mismo se configura cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. Por su parte, el vicio del falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. Por tanto, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.

Siendo ello así, se debe analizar el contenido del acto que hoy se impugna a fin de verificar la configuración o no del mismo, al momento de tomar la decisión que afectó la esfera jurídica del hoy actor, observando al respecto que:
De los folios 05 al 06 del presente expediente, corre inserta copia simple de la notificación que contiene el acto administrativo impugnado, de donde se desprende lo siguiente:
“…Yo, Indira Paris Bruni, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.925.003, en mi condición de Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en el edificio José María Vargas, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con las facultades disciplinarias concedidas en el artículo 3, numeral 4 de la Resolución Nro. 70, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38015, de fecha 3 de septiembre de 2004. Considerando: Que el cargo de Alguacil, por su naturaleza es de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, debido a las atribuciones que le otorga la Ley, por ser el garante de la seguridad y orden del Tribunal. Considerando: Que debido a la constitución de los Tribunales en Circuito, los Alguaciles fueron asignados por zonas, a los fines de llevar a cabo los actos de comunicación que dimanan de los diversos Juzgados que integran esta sede Judicial, así como en grupos que deben garantizar la seguridad y orden de la sede, dirigidos por un Coordinador de Área. Considerando: Que el día 04 de octubre de 2010, siendo las 10:30 am., comparecieron los ciudadanos Mayalgi Marcano y Oscar Damaso, y señalaron que el ciudadano Yanko Conde, Alguacil adscrito al Circuito, de una manera muy alterada y grosera, les exigió que se mantuviese cerrada la puerta del piso 11 del ala este del Circuito, a los que los mismos respondieron que esa era su labor y responsabilidad como alguacil encargado de dicho piso, prosiguiendo el mencionado alguacil con su actitud grosera y gritando `yo soy Alguacil la tercera autoridad del Tribunal y ustedes asistentes´, razón por la cual los asistentes del tribunal procedieron en poner en cuenta de tal situación a la Juez del Juzgado Vigésimo Primero de Municipio, quien de inmediato procedió a hablar con el funcionario encargado del Área de Alguacilazgo a los fines de que tomara las medidas disciplinarias correspondientes. Considerando: Siendo las 2:45 de la tarde, pasando el Coordinador Judicial ciudadano Miguel Ángel Padilla Reyes, en compañía del funcionario Ailanger Figueroa por el pasillo que da acceso a los Tribunales ubicados en el piso 11 del edificio José María Vargas, no encontrándose funcionario alguno que atendiera a los abogados y público que requerían su entrada a los Juzgados respectivos, posteriormente hace acto de presencia el ciudadano Yanko Conde, cédula de identidad Nro. 16.659.860, en su carácter de alguacil suscrito a la Coordinación de alguacilazgo, quien de una forma altanera y grosera se dirige a mi persona gritando desde la sala de los tribunales, …que entonces el no podía anunciar a nadie…,. Que el ciudadano Nelson Matos, en su carácter de Coordinador del Área de Alguacilazgo, presenció la misma aptitud del funcionario antes mencionado. Posteriormente en el piso 12 encontrándome de nuevo en el pasillo, comenzó a gritarme improperios de manera amenazante hacia mi persona. Por lo que se procedió a darle cuenta de tal situación a la ciudadana Jueza Coordinadora de los hechos ocasionados. Considerando: Que se recibió por la Coordinación Judicial oficio Nro. 0037-2010, suscrito por el Coordinador de Alguacilazgo ciudadano Nelson Matos, mediante el cual, de conformidad con los hechos narrados anteriormente, solicita la remoción del cargo de Alguacil adscrito a la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial del ciudadano YANKO ALEXANDER CONDE REYES, Considerando: Que el Alguacil Yanko Alexander Conde Reyes, no debió tratar de manera irrespetuosa a los funcionarios Mayalgi Marcano, Oscar Damaso, adscritos al Juzgado Vigésimo Primero de Municipio así como al Coordinador Judicial ciudadano Miguel Ángel Padilla Reyes, hechos estos que se constan en el acta Nro. 147-10, suscrita por la Dra. María del Carmen García Herrera, y el Acta Nro. 23, levantada en esta Coordinación. Por cuanto conforme a la nueva estructura organizacional del alguacilazgo, dicho funcionario se encontraba asignado en el piso 11. RESUELVE: PRIMERO Remover del cargo de ALGUACIL al ciudadano YANKO ALEXANDER CONDE REYES, titular de la cédula de identidad Nro. 16.659.860, quien se desempeña en este Circuito Judicial, por haber incurrido en las causales de remoción establecido en el artículo 43, Literal “b” y “f” del estatuto del Personal Judicial. SEGUNDO: retirar del poder judicial al personal antes mencionado. (…)”
(Subrayado del Tribunal)

Del contenido parcial del acto impugnado transcrito previamente se observa, que el mismo resuelve una remoción y retiro, pero con la particularidad que la Administración subsume el supuesto de hecho en el artículo 43 literales “b” y “f” del Estatuto del Personal Judicial, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 43. Son causales de destitución:
(…)
b) Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del Poder Judicial o de la República;
(…)
f) Solicitar y recibir dinero, o cualquier otro beneficio material valiéndose de su condición de empleado judicial; (…)”

Indicado lo anterior, debe retomar el Tribunal lo expresado por el ahora actor al indicar, que de las normas referidas no se demuestra que se haya establecido por ley, la posibilidad de remover y retirar con imputación de causales disciplinarias de destitución al personal judicial del cual formaba parte, sin que previo a ello, se iniciara un procedimiento disciplinario que le permitiera el ejercicio del derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, conllevando a que el acto en cuestión presente el vicio de nulidad absoluta derivado de la violación de la ley, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, agregando que en la parte introductoria del acto impugnado se afirmó que su remoción del cargo es por haber supuestamente incurrido en las causales disciplinarias establecidas en el artículo 43 literal “b” y “f” del Estatuto del Personal Judicial; es decir, que para la Jueza Coordinadora estaba incurso en dichas causales y en una serie de hechos que de manera expresa y directa le fueron imputados en el referido acto; más sin embargo, se procedió a la aplicación de una sanción disciplinaria de destitución o remoción del cargo, sin que se le hubiere dado la oportunidad de defenderse de las causales imputadas.

Así, para decidir el punto discutido hay que revisar la naturaleza jurídica de los cargos, las sanciones y las causales de retiro que se encuentran en discusión en la presenta causa, siendo que al respecto se tiene, que si bien es cierto la causa natural de retiro de un funcionario de libre remoción es la remoción en sí misma, mientras que si se trata de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre remoción, la remoción afecta el cargo (de libre remoción) que ejerce, pero en respeto del derecho a la estabilidad se mantiene en los cuadros de la Administración como personal activo (situación administrativa), procurando proteger su permanencia; y, sólo cuando no es posible se procede a su retiro (agotamiento de las gestiones reubicatorias). Por otra parte, es posible que un funcionario de libre nombramiento y remoción cometa una falta en el ejercicio o que afecte el ejercicio de sus funciones, lo cual podría dar lugar a dos consecuencias:
1.- La simple remoción del funcionario, que tal como se indicara anteriormente, implica la libre disposición del cargo. Esta conducta o forma de actuar ha sido criticada por la doctrina funcionarial, pues asemeja al funcionario responsable de una falta a quien no ha cometido ninguna, sin que exista ninguna consecuencia a quien ha cometido o se presume ha cometido una falta. Ciertamente es la posición más cómoda toda vez que no amerita el desarrollo de procedimiento alguno; sin embargo, constituye una falta para el jerarca que conociendo de la comisión de una falta, no tome ninguna medida para su corrección. En todo caso, la única justificación para esta remoción es la intención de disponer libremente del cargo sin que exista ninguna causa que conlleve a dicha consecuencia.
2.- La otra posibilidad, es que ante la presunta comisión de una falta por parte de un funcionario, que ameritare la destitución, iniciar el correspondiente procedimiento administrativo, y sólo en caso de determinar la efectiva comisión de una falta de destitución y la relación con el funcionario imputado así como la responsabilidad, respetando el debido proceso y el derecho a la defensa, imponer la responsabilidad disciplinaria a que se refiere la Constitución, en cuyo caso conlleva a la destitución del funcionario.

Así, la libre remoción de un cargo considerado como tal, no lleva mayor intención o motivación que no sea la referida a la naturaleza del cargo y el elemento subjetivo que lo relaciona con el sujeto removido, mientras que la destitución surge como la consecuencia gravosa ante la demostración a través de un procedimiento administrativo de la comisión de un hecho tipificado como falta.

Ante tal distinción, surgen varias consecuencias derivadas de la noción propia del acto en su relación con las consecuencias del otro acto:
1.- Ante la comisión e imputación de faltas, sólo procede la destitución, no siendo posible la remoción del funcionario.
2.- No puede removerse por la comisión de faltas.
3.- No puede destituirse por la libre disposición del cargo.

Ahora bien, tal y como se verifica de la norma en cuestión aplicado al ahora querellante, se observa que la misma refiere a las causales de destitución, figura ésta que implica necesariamente el inicio de un procedimiento administrativo en los términos establecidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República, cuando la Administración considera que el funcionario público –independientemente que sea de carrera o de libre nombramiento y remoción- ha incurrido en alguna de las causales previstas en la Ley, de manera que, se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, el cual, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta, culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución.

De allí que en el presente caso aún cuando del contenido del acto verificado previamente se observa, que se indicó expresamente que el cargo ejercido por el hoy querellante, esto es, el de Alguacil, era un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, al momento de resolver el asunto en cuestión, se decide removerlo por “…haber incurrido en las causales de remoción establecido en el artículo 43, Literal “b” y “f” del Estatuto de Personal Judicial.”, lo cual constituye un error, toda vez que; en primer lugar, la norma en cuestión refiere a causales de destitución y no de remoción como incorrectamente se señaló en el acto; en segundo lugar, porque para remover a un funcionario que ejerce un cargo de confianza o de alto nivel, según sea el caso, no es necesario subsumir el supuesto de hecho en la configuración de falta alguna; y en tercer y más importante lugar, para imponer las consecuencias ante la comisión de faltas que ameritan destitución resulta necesario articular el respectivo procedimiento administrativo a tales fines a los fines de garantizar la defensa del administrado.

Aunado a lo anterior, se evidencia asimismo que tampoco se subsumen los hechos narrados en la motiva del acto impugnado, en las causales aplicadas al momento de resolver la decisión contenida en el mismo, para poder establecer de alguna manera, la relación entre el fundamento fáctico y jurídico aplicado al caso en concreto.

Por otro lado, se tiene que al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva en fecha 19 de julio de 2011, la representación judicial de la parte querellada señaló lo siguiente: “…1.- ¿En todo caso fue removido sencillamente, sin ninguna justificación más que el ejercicio mismo del cargo? 1.- CONTESTÓ: `Fue removido en atención que desempeñaba el cargo de alguacil, tal como lo dije la jurisprudencia y la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 71 las califica como de confianza´. 2.- ¿Es esa la única motivación del acto? 2. CONTESTÓ: `Sí´ . (…)”

Visto lo anterior se observa, que contrariamente a lo señalado por el apoderado judicial de la parte querellada en la audiencia definitiva, se verifica que el fundamento utilizado por la Administración para proceder a la remoción y retiro del hoy actor no fue el simple hecho de ejercer un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sino que, tal y como se demuestra del contenido del acto, se refleja que el sustento del mismo se encuentra en lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de Personal Judicial que consagra causales de destitución.

Por tanto, de lo verificado previamente se tiene que la Administración yerra en la fundamentación legal que aplicó para sustentar la remoción y retiro del hoy querellante, toda vez que el artículo 43 del Estatuto de Personal establece las causales aplicables para los casos donde un funcionario, incurre en uno de los supuestos establecidos en la misma, y que para remover y retirar a un funcionario en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no es necesario que se invoque la comisión de falta alguna sino que basta con señalar y demostrar que se ejerce un cargo de confianza en virtud de las funciones desempeñadas o de alto nivel conforme a lo dispuesto en la Ley, según sea el caso. En consecuencia, de lo anterior se demuestra la configuración del vicio de falso supuesto alegado por la parte actora y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del hoy actor. Así se decide.

Debe igualmente señalar el Tribunal, que al momento de utilizar la institución de la remoción para imputar o por la presunta comisión de causales de destitución, sin procedimiento administrativo previo, se incurre en la denominada “destitución encubierta”, que determina igualmente el vicio de indefensión, toda vez que tal como se ha indicado anteriormente, la aplicación de la consecuencia gravosa por la presunta comisión de faltas que ameritan la destitución, requiere necesariamente el inicio de un procedimiento administrativo previo y su determinación durante el mismo, de la comisión de la falta y la responsabilidad del funcionario, lo que redunda en la nulidad del acto cuestionado.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del hoy querellante, se ordena su reincorporación al cargo de Alguacil que ejercía en el Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Ahora bien, señalado lo anterior y dado lo alegado por la parte actora en su escrito y conforme a lo expuesto en la audiencia definitiva, la misma reconoce la existencia de los hechos, más sin embargo, considera que la consecuencia aplicada es desproporcionada y exagerada, que en todo caso requería la aplicación del artículo 43 y no del 45, cuyos contenidos son del tenor siguiente:
“Artículo 43. Son causales de destitución:
a) Cuando habiendo sido sancionado con suspensión reincidiere en cualquiera de las faltas previstas en los artículos 40 y 42 de este Estatuto;
b) Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del Poder Judicial o de la República;
c) Perjuicio material grave, causado intencionalmente o por negligencia manifiesta, al patrimonio de la República;
d) Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el curso de un (1) mes, o abandono del trabajo;
e) Condena penal que implique privación de libertad, o auto de culpabilidad administrativa de la Contraloría General de la República;
f) Solicitar y recibir dinero, o cualquier otro beneficio material valiéndose de su condición de empleado judicial;
g) Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos, de los cuales el empleado tenga conocimiento por su condición de empleado judicial;
h) Cuando inobservaren en cualquier forma las disposiciones de la Ley de Arancel Judicial.
La destitución se hará efectiva de inmediato, se comunicará al Consejo de la Judicatura a los fines pertinentes y se dejará constancia en el expediente respectivo.”

“Artículo 45. En los casos en que los miembros del personal judicial hubieren incurrido en faltas que ameriten suspensión o destitución, el Jefe del Despacho correspondiente abrirá la respectiva averiguación, se notificará al empleado, quien deberá contestar dentro del lapso de diez (10) días laborables, contados a partir de la notificación, y expondrá si fuere el caso, las razones en las que se funda su defensa; quedará abierto un lapso de ocho (8) días laborables para que el investigado promueva y evacue las pruebas procedentes a su descargo. Los medios de prueba serán los contemplados en los Códigos Civil, de Procedimiento Civil y de Enjuiciamiento Criminal. No se admitirán las pruebas de posiciones juradas ni el juramento decisorio. Concluido el lapso probatorio se dictará resolución motivada, declarando la absolución o imponiendo la sanción correspondiente. Se elaborará expediente foliado que contendrá las declaraciones del empleado investigado, las actuaciones practicadas y en general todo el material probatorio para hacer constar los hechos.
Parágrafo Único: Cuando se trate del abandono del trabajo o las causales de la letra e) del artículo 43 de este Estatuto, no se seguirá este procedimiento; pero se abrirá expediente, al cual se traerán las pruebas pertinentes, con vista de las cuales se dictará la resolución respectiva.”

Así, independientemente de la confusión que pueda existir, se desprende que en definitiva se reconoce la existencia y responsabilidad en los hechos, más no su consecuencia. En tal sentido, se tiene que los hechos se centran, según el acto de “remoción”, en la conducta y frases expresadas por el actor, exigiendo a otros funcionarios que mantuvieran cerrada unas puertas, así como el trato frente al Coordinador Judicial del Circuito.
Al respecto debe indicarse que bajo ningún concepto podría tolerarse que un funcionario irrespete a otros ni los tratos descorteces. Así, ante el reconocimiento de la parte en tanto existieron tales hechos, mal podría este Tribunal recompensar a aquél que con su actitud desconoce sus funciones, alcance y el trato necesario con compañeros o ajenos, ordenando el pago de una indemnización, pues tal condición implicaría una recompensa ante un trato indebido por parte del funcionario, razón por la cual, en el presente caso, considera pertinente este Tribunal, negar de manera expresa los sueldos dejados de percibir, así como cualquier otra consideración económica solicitada, y así se decide.
En virtud de la declaratoria anterior, este Juzgado considera inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia o vicio invocado por las partes. Así se decide.

Por lo antes expresado este Tribunal debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

V
DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano YANKO ALEXANDER CONDE REYES, portador de la cédula de identidad Nro. 16.659.860, asistido por el abogado JAIME RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 102.995, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 349-2010, emitido por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dependencia adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de octubre de 2010, mediante el cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Alguacil adscrito al referido Circuito, siendo notificado en fecha 06 de octubre de 2010. En consecuencia:

PRIMERO: Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 349-2010, emitido por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dependencia adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de octubre de 2010.

SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Alguacil que ejercía en el Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO: Se NIEGAN los demás pedimentos de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil once (2.011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ
Exp. Nro. 10-2937.-