REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, DIEZ (10) de agosto de dos mil once (2011)
200º y 152º
ASUNTO: AP31-V-2008-000338

PARTE ACTORA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13 de junio de 1977, bajo el N° 01, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la referida Oficina de Registro, en fecha 04 de septiembre de 1997, bajo el N° 63, Tomo 70-A, cuyo cambio de domicilio quedó inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1997, bajo el N° 39, Tomo 152-A Qto, representada en juicio por los abogados en ejercicio, José Eduardo Baralt López, Miguel Felipe Gabaldón, Ana María Cafora Dragone, Irina Lorena Espina peña y Vanessa Morales de Oliver, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 21.797, 4.842, 86.739, 133.168 y 87.243, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN, titular de la cédula de identidad Nos. 6.158.716, sin representación judicial acreditada en autos.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.
I

Se inicia el presente juicio mediante libelo de demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, el día 14 de febrero de 2008, correspondiéndole el conocimiento del mismo a este Juzgado previo sorteo de Ley.

La representación judicial de la parte actora manifiesta en el libelo de demanda, entre otras cosas, lo siguiente:

1.- Que consta de contrato de préstamo de fecha 29 de junio de 2006, que su representado concedió al ciudadano CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN, antes identificado, un préstamo por la cantidad de cuarenta y nueve millones cuatrocientos treinta y nueve mil novecientos diez bolívares con 84/100 (Bs.49.439.910,84) destinado a capital de trabajo y para ser pagado mediante abonos en la cuenta del prestatario.
2.- Que el prestatario se comprometió a devolver a su representado la cantidad recibida en calidad de préstamo, mediante el pago de treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses, pagaderas por mensualidades vencidas de conformidad con el plazo establecido en el documento de préstamo; en consecuencia, debía cancelar la deuda en el plazo de treinta y seis (36) meses, la primera de ellas con vencimiento a los 30 días contados a partir de la liquidación del préstamo, lo cual sucedió en fecha 29 de junio de 2006 y las sucesivas cada treinta (30) días, hasta su total y definitiva cancelación.
3.- Que en el documento de préstamo se estableció, que el monto de cada cuota mensual sería la cantidad de un millón novecientos cincuenta y dos mil seiscientos cincuenta bolívares con 96/100 (Bs.1.952.650,96) y las sumas por concepto de principal del préstamo devengarían intereses calculados a la tasa anual del 24,50 %.
4.-Que se convino también que el banco podría ajustar las tasas de intereses, después del período indicado en el documento de préstamo, mediante resoluciones de su Junta Directiva o Comité creado al efecto, que se asentarían en un acta especial. Las fijaciones, en cada uno de dichos ajuste, podrían ser efectuadas por el banco libremente, de acuerdo con las condiciones del mercado financiero, mientras esté vigente el régimen de liberación de tasas de interés establecido por el Banco Central de Venezuela; o dentro de los límites que establezca el mismo, en el supuesto de que, de acuerdo con la ley que lo rige, dicho ente emisor decidiese regular las tasas de interés que los bancos y demás instituciones financieras pueden cobrar por sus operaciones activas.
5.-Que se convino que la variación de la tasa de interés incluyendo la tasa adicional aplicable en caso de mora, sería aplicado por el banco mediante publicación tantos en sus oficinas, sucursales y agencias, como en su página web, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 de las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros emanadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.517 de fecha 20 de agosto de 2002.
6.- Que quedó expresamente convenido y aceptado, que el retardo en el cumplimiento o el incumplimiento parcial o total en el pago de las obligaciones asumidas en el contrato, haría perder al prestatario, el beneficio de la tasa de interés fija establecida, en cuyo caso la tasa de interés que sería aplicada al saldo deudor del capital del préstamo, sería la máxima activa que determine el banco y a los efectos de una eventual cobranza judicial, se convino en aceptar como válido y prueba fehaciente de las obligaciones contraídas el estado de cuenta que se presente al prestatario, siendo documento suficiente para la determinación del saldo de la deuda que allí se fijare, salvo prueba en contrario. En caso de mora en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el prestatario, la tasa de interés aplicable, sería la resultante de sumarle a la tasa de interés activa vigente para el momento en que la mora ocurra y mientras dure la misma, la tasa máxima permitida por el Banco Central de Venezuela, la cual es para el momento de la introducción de la demanda, del tres por ciento (3%) anual adicional.
7.-Que se estableció que podría darse por resuelto el contrato y considerar las obligaciones como de plazo vencido, pudiendo exigirse, judicial o extrajudicialmente, el pago inmediato de todo lo adeudado por capital e intereses, en caso de ocurrir entre otros, la falta de pago en la oportunidad debida, de cualquier suma de dinero por capital, intereses o cualquier otro concepto.
8.-Que para garantizar al banco el debido cumplimiento de todas las obligaciones, es decir, el monto del préstamo, el pago de los intereses convencionales, intereses moratorios, gastos de cobranza y honorarios de abogados, llegado el caso, el ciudadano GUILLERMO IRAZÁBAL PINZÓN, antes identificado, se constituyó en el mismo documento, como fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por el prestatario, renunciado en forma expresa al beneficio de excusión establecido en el artículo 1.815, así como los establecidos en los artículos 1.833 y 1.834, así como los derechos que le conceden los artículos 1.812. 1.819 y 1.836, todos del Código Civil.
9.-Que el prestatario solo ha abonado a la fecha , la suma de ocho millones ciento siete mil ochocientos sesenta y seis bolívares con 00/100 (Bs.8.107.866,00), a la obligación contraída, a pesar de estar vencida desde el 28 de febrero de 2007, en consecuencia, desde esa fecha, no ha hecho ningún abono adicional, ni a capital ni a intereses, siendo por lo tanto, todas estas obligaciones líquidas, exigibles y de plazo vencido, dando así lugar a un grave incumplimiento de las obligaciones contractuales, lo cual da derecho al banco a demandar inmediatamente el pago de las sumas debidas a la fecha, razón por la cual ocurre ante esta competente autoridad, para demandar, como en efecto se hizo a los ciudadanos CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN (deudor principal) y GUILLERMO IRAZÁBAL PINZÓN (fiador), para que en forma individual o conjunta y solidaria, paguen al banco la cantidad de cincuenta y un mil ochocientos treinta y cinco bolívares fuertes con 09/100 (BsF. 51.835,09), discriminadas en la forma que ha continuación se señala:
PRIMERO: la cantidad de cuarenta y un mil trescientos treinta y dos bolívares fuertes con 04/100 (BsF. 41.332,04), saldo de la cantidad dada en préstamo.
SEGUNDO: la cantidad de nueve mil cuatrocientos cuarenta y dos bolívares fuertes con 19/100 (BsF. 9.442,19), por concepto de intereses convencionales desde el 28/02/2007 hasta el 31/01/2008, 337 días a las tasa del 24,50 % anual.
TERCERO: la cantidad de un mil sesenta bolívares fuertes con 86/100 (BsF. 1.060,86), por concepto de intereses de mora desde el 29/03/2007 hasta el 31/01/2008, 308 días a la tasa del 3 % anual.
CUARTO: se demandaron igualmente los intereses convencionales y de mora que venzan a partir del 1 de febrero de 2008 hasta la total y definitiva cancelación de lo adeudado, en la forma pactada.
QUINTO: las costas y costos del proceso.
A través de auto dictado en fecha 15 de febrero de 2008, el Tribunal admitió la demanda por los trámites del juicio oral previsto en los artículos 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de marzo de 2008, la representación judicial de la parte actora entregó los emolumentos de ley al alguacil, a los fines de practicarse las citaciones personales de los demandados.
Resultando infructuosas las gestiones de citación personal, a instancia de parte, el día 22 de abril de 2008, se libraron oficios Nos. 125-2008 y 126-2008, al Director de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), solicitando información sobre los domicilios que en dicho organismo apareciese registrado de los ciudadanos CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN Y GUILLERMO IRAZÁBAL PINZÓN.
El día 26 de junio de 2008, se recibieron oficios Nos. RIIE-1-0501-1658 y RIIE-1-0501-1659, librados a este Juzgado en fecha 12 de mayo de 2008, por la Dirección de Dactiloscopia y Archivo Central del Departamento de Datos Filiatorios de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), por medio de los cuales se señaló las domicilios de los demandados.
En fecha 4 de julio de 2008, se desglosaron las compulsas y se enviaron a la Oficina de Alguacilazgo, a los fines de practicarse las citaciones personales de los demandados.
Por diligencia suscrita el día 18 de julio de 2008, el Alguacil hizo constar en autos, que practicó la citación personal del ciudadano CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN, quien firmó el respectivo recibo de citación. En esa misma fecha, el alguacil manifestó mediante diligencia, que encontrándose en la dirección donde se encuentra constituido el domicilio del ciudadano GUILLERMO IRAZÁBAL PINZÓN, no consiguió la casa de residencia de éste, reservándose la compulsa para un posterior traslado a fin de practicar la citación personal del referido ciudadano.
En fecha 29 de julio de 2008, el Alguacil consignó la compulsa librada al ciudadano GUILLERMO IRAZÁBAL PINZÓN, por cuanto fue imposible practicar su citación personal.
El día 4 de Agosto de 2008, el Tribunal ofició al Consejo Nacional Electoral, a los fines de requerir información sobre el domicilio del ciudadano GUILLERMO IRAZÁBAL PINZÓN; y el 18 de septiembre de 2008, se recibió oficio emanado de la Dirección General de Información Electoral, mediante el cual se informó que dicho ciudadano, no aparecía inscrito en el Registro Electoral Permanente.
El día 6 de octubre de 2008, se libró cartel de citación al ciudadano GUILLERMO IRAZÁBAL PINZÓN, conforme lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Por medio de diligencia suscrita en fecha 5 de noviembre de 2008, la representación judicial de la parte accionante consignó dos (2) ejemplares del cartel de citación debidamente publicados en la prensa.
El día 16 de diciembre de 2008, la Secretaria Accidental de este Juzgado, dejó constancia en autos de que fijó el cartel de citación en el domicilio que el ciudadano Guillermo Irazábal Pinzón tiene acreditado en autos, cumpliéndose con todas las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto dictado el 21 de enero de 2009, se designó defensor judicial al co-demandado ciudadano GUILLERMO IRAZÁBAL PINZÓN, a quien se libró boleta de notificación en esa misma fecha.
En fecha 20 de febrero de 2009, el Alguacil dejó constancia en el expediente de que notificó del cargo al defensor judicial designado en este juicio.
El día 14 de octubre de 2009, el Alguacil dejó constancia en el expediente de que practicó la citación del defensor judicial.
Mediante auto dictado en fecha 29 de octubre de 2009, se dejó sin efecto las citaciones practicadas, con fundamento en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, dado el tiempo transcurrido entre una y otra.
Posteriormente, el 11 de enero de 2010, se libraron compulsas a los demandados ciudadanos CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN Y GUILLERMO IRAZÁBAL PINZÓN, identificados en autos.
El día 25 de febrero de 2010, el Alguacil acreditó en autos haber practicado la citación personal del ciudadano CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN.
En fecha 18 de marzo de 2010, el Alguacil consignó la compulsa librada al ciudadano GUILLERMO IRAZÁBAL PINZÓN, por cuanto le fue imposible practicar su citación personal.
El 24 de marzo de 2010, se libró cartel de citación al ciudadano Guillermo Irazábal Pinzón, de acuerdo a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia suscrita en fecha 9 de junio de 2010, la representación judicial de la parte actora, desistió del procedimiento incoado contra el ciudadano GUILLERMO IRAZÁBAL PINZÓN; a lo cual se le impartió homologación en fecha 20 de julio de 2010, ordenándose notificar a las partes de la misma.
En fecha 27 de julio de 2010, la representación judicial de la parte demandante, se dio por notificada de la homologación y solicitó que se notificase al demandado ciudadano CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN; siendo que el día 6 de Agosto de 2010, se libró la correspondiente boleta de notificación al precitado ciudadano, con el expreso señalamiento de que, una vez constara en autos su notificación, comenzaría a correr el lapso para dar contestación a la demanda.
El día 6 de junio de 2011, el Alguacil acreditó en autos haber notificado de la homologación al demandado ciudadano CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN.
II
Planteada en tales términos la presente controversia, este Juzgado pasa a dictar el fallo correspondiente, bajo las siguientes consideraciones:
Observa quien sentencia, que el demandado, ciudadano CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN, previamente identificado, no compareció ni por sí ni por medio de apoderado alguno a dar contestación a la demanda incoada en su contra, en la oportunidad fijada para ello. En efecto, se evidencia del folio 180 del presente expediente, que en fecha 6 de junio de 2011, el demandado quedó notificado de la homologación impartida por el Tribunal al desistimiento del procedimiento formulado por la representación judicial actora, solo en lo que respecta al ciudadano Guillermo Irazábal Pinzón, siendo que con anterioridad se había practicado su citación personal, encontrándose éste a derecho, por lo que debía comparecer por ante este Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la fecha en que se hizo constar en auto la práctica de su notificación, a dar contestación a la demanda, oportunidad en la cual no compareció ni por sí ni por medio de apoderado alguno -tal como se señaló anteriormente- a tal efecto, con lo cual debe considerarse como precluido el lapso para realizar la contestación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 887 eiusdem, cuando el demandado no asiste oportunamente a dar contestación a la demanda, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante y si nada probare que le favorezca.

El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, respecto a la figura de confesión ficta prevista en el mencionado artículo, ha expresado lo siguiente:

“… Por el hecho de inasistir, o no contestar, el demandado aún no está confeso. Por el hecho de inasistir o no contestar, nada ha admitido, simplemente él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada.
No es cierto que haya una presunción como lo ha venido diciendo la Corte. Tampoco estamos ante una apariencia, porque la apariencia parte de una realidad, y por ello la apariencia no la crea la ley, y resulta que los efectos del artículo 362, no parten de algo que sucedió que haga pensar inmediatamente que el demandado está confesando.
¿Qué es lo que hay realmente aquí?
Como lo ha dicho la doctrina desde la época de Romana, estamos ante una ficción, que es algo distinto a una presunción y a una apariencia. La ficción no es realidad. La ficción la crea la Ley como un fenómeno adjetivo y normalmente se limita a las partes.
Yo pienso que es sumamente importante tener claro cuál es la naturaleza de los efectos de esta inasistencia del demandado a contestar la demanda, y tenemos que lo que va a producir, que sería una ficción de confesión, como ficción que es, nunca puede ir contra la realidad. Si nosotros vamos a llegar a la posición de que la ficción impera sobre la realidad, no estamos haciendo justicia y no creo que ni siquiera estemos aplicando derecho. Y eso me ha hecho pensar que el artículo 362, se ha estado interpretando muy alegremente, al partir de la idea de presunción, que no es tal presunción y, que no se puede seguir viendo de esa manera, porque entonces sería entronizar también por esa vía la ficción sobre la realidad. …
…..
…. Y entonces realmente, ¿qué es lo que le pasa al demandado que no contesta la demanda?
Al demandado que no contesta la demanda, lo único que le está pasando, a pesar de su contumacia, es que en su cabeza tiene la carga de la prueba, esto es, de probar que no es verdad lo que el demandante le achaca.
Normalmente, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene el actor. Pero resulta que a este demandado que no contestó la demanda, el legislador en el artículo 362 CPC le puso en su cabeza la carga de la prueba, y es a él, al demandado, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.
Esto permite que si hubiera cero prueba, porque el actor nada probó y el demandado no contestó ni nada probó, el demandado termina perdiendo el juicio, porque él tenía la carga de la prueba, por imposición legal, y no cumplió con ella.
La carga objetiva de la prueba se rige por normas generales y normas especiales, y como es un principio de derecho que lo especial priva sobre lo general, pues la norma especial sobre la carga de la prueba, que es en este caso la del art. 362, priva sobre las normas generales como las del art. 1354 del Código Civil o la del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. …” (Revista de Derecho Probatorio No. 12).

Conforme al criterio doctrinal previamente aludido, el cual aplica este Despacho, debe concluirse que, la figura de la confesión ficta comporta en sí, la existencia de una ficción de confesión, y que de acuerdo a la ya mencionada norma adjetiva, se establece como excepción que la petición del demandante no sea contraria a derecho o que durante el lapso probatorio el demandado no hubiese aportado ningún elemento encaminado a desvirtuar las pretensiones de la accionante.

Por tratarse pues, de una verdadera ficción de confesión, es deber de este Juzgado analizar ahora si en autos se cumplen los extremos pertinentes para su plena procedencia:
a) En cuanto al primer requisito de Ley, esto es que la petición del demandante no sea contraria a derecho, determina este Juzgado que la pretensión de la parte actora, es el pago de cantidades dinerarias, por concepto de capital e intereses convencionales y moratorios, devengados en virtud de préstamo otorgado por la entidad bancaria demandante al demandado ciudadano CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN, cuyo documento contentivo de dicho préstamo y los respectivos estados de cuenta fueron consignados al expediente en original, como recaudos fundamentales de la pretensión libelar, no siendo desconocidos ni tachados en forma alguna

Es así, como este Juzgado concluye que, la pretensión deducida está tutelada por el ordenamiento jurídico, aunado a que, los hechos afirmados en el libelo se corresponden con el supuesto de hecho consagrado en la norma especial en referencia, y así se establece.

b) En lo que respecta al segundo supuesto de hecho de la norma que nos ocupa, esto es, que el demandado nada pruebe que le favorezca durante el lapso respectivo, y exteriorice su rebeldía o contumacia en no dar contestación a la demanda, la Ley limita las pruebas que pueda aportar el demandado a desvirtuar los hechos alegados por el actor como fundamento de la acción, resultando evidente por así constatarse de las actas, que la parte demandada nada probó que le favoreciera, vale decir, no probó el hecho extintivo de la obligación y mucho menos haberla satisfecho mediante el pago de las cuotas contractualmente pactadas, y sobre las cuales se acciona. Así como tampoco realizó ninguna objeción a los estados de cuenta aportados a los autos; toda vez que, de la revisión realizada a las actas que conforman el expediente bajo estudio, se aprecia que, además de no haber contestado la demanda, no compareció en ninguna etapa procesal a los fines de hacer valer sus derechos e intereses y/o probar aquello que estimare pertinente para desvirtuar la pretensión deducida.

Analizadas las actas que integran el presente expediente a la luz de la normativa consagrada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, debe concluirse que, en el juicio sustanciado, se verificaron los extremos legales exigidos para la procedencia de la confesión ficta; pues dada la actitud contumaz del demandado al no contestar la demanda, por norma, asumió plenamente la carga de probar algún hecho con el cual desvirtuara la pretensión deducida, carga que en ningún momento desarrolló, por lo que deben tenerse por ciertos los hechos afirmados en la demanda, y siendo así, la consecuencia que generan los mismos, es la declaratoria del Cobro de Bolívares, conforme a lo establecido en el artículo 1.167 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.
III

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda que por COBRO DE BOLIVARES intentara BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el ciudadano CARLOS JOSÉ BETANCOURT MOGOLLÓN, antes identificados. En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago a la actora, de la siguientes cantidades dinerarias: PRIMERO: Cuarenta y Un Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs.41.332,04), por concepto de capital insoluto, devengados en virtud del préstamo otorgado en fecha 29 de junio de 2006. SEGUNDO: Nueve Mil Cuatrocientos Cuarenta y Dos Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs.9.442,19), por concepto de intereses convencionales generados a partir del 28 de febrero de 2007, hasta el 31 de enero de 2008, 337 días a la tasa de 24,50 % anual. TERCERO: Un Mil Sesenta Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs.1.060,86), por concepto de intereses moratorios generados desde el 29 de de marzo de 2007 hasta el 31 de enero de 2008, 308 días a la tasa del 3% anual. CUARTO: Los intereses convencionales y moratorios que se generaron a partir del 1º de febrero de 2008, hasta que la presente decisión sea declarada definitivamente firme, para cuyo cálculo y determinación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando como base para su cálculo las tasa convenidas por las partes en el contrato de préstamo accionado. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas al demandado.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE A LAS PARTES; Y DEJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los DIEZ (10) días del mes de agosto de 2011.
La Jueza

Abg. Carmen J. Goncalves Pittol
La Secretaria Accidental

Abg. Milagros J. Salazar
En esta misma fecha, 10 de agosto de 2011, siendo las 10.41 a.m., se registró y publicó la presente sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal a los fines indicados en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
La Secretaria Accidental

Abg. Milagros J. Salazar