TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, doce (12) de agosto de dos mil once (2011)

NO. DE EXPEDIENTE: AP21-L-2010-004552

DEMANDANTE: GUSTAVO ENRIQUE BENCOMO URBINA, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad No.9.766.861

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: MARCOS VILERA y RITA MORALES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 15.284 y 11.337, respectivamente.

DEMANDADA: LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de abril de 1992, bajo el No. 17, Tomo 11-A-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: DHERNYS JOSEFINA RODRÍGUEZ TRIANA, abogada en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 58.945.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales

Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

I. ANTECEDENTES
Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentada en fecha 23 de septiembre de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado MARCOS VILERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 15.284, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GUSTAVO ENRIQUE BENCOMO URBINA, titular de la cédula de identidad No. 9.766.861, contra la sociedad mercantil LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A. siendo admitida mediante auto dictado en fecha 29 de septiembre de 2010, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 40° de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 11 de noviembre de 2010, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. Luego de sucesivas prolongaciones se dio por concluida la Audiencia Preliminar, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, motivo por el cual de conformidad con lo establecido en la sentencia de fecha 15 de octubre de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ordena la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

En fecha 17 de enero de 2011 la representación judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado 40° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo en la cual se ordena la remisión del expediente a los Juzgados de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo y en virtud de ello dicho Juzgado dictó auto en fecha 18 de enero de 2011 en el cual señala que se abstiene de tramitar la apelación interpuesta y ordena la remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio, conociendo del expediente el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio, el cual en atención a la decisión dictada por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo que declaró con lugar el recurso de hecho interpuesto por la parte demandada en fecha 17/01/2011, contra el acta levantada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial y se ordenó oír en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto contre el acta de fecha 11/01/2011, negado por el Juzgado de Sustanciación, mediación y ejecución antes indicado; el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo declaró la nulidad de las actuaciones realizadas desde el auto de fecha 01/02/2011 y ordena la reposición de la causa al estado que la Juez 40° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 11/01/2011.

Una vez remitido el expediente y recibido por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, se tramitó el recurso de apelación correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Primero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, quien declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado 40° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo y se ordena la remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 15 de junio de 2011, la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 29 de julio de 2011, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, se celebró la audiencia oral, se evacuaron las pruebas y se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el 05 de agosto de 2011, oportunidad en la cual se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano GUSTAVO ENRIQUE BENCOMO URBINA, contra la sociedad mercantil LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades de dinero que deberá pagar la demandada al actor, donde se incluirá lo correspondiente a los intereses moratorios y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

II. DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LAS PARTES
Sostiene la parte actora en su escrito libelar que inició la relación de trabajo en fecha 22 de mayo de 2006, y finalizó la misma en fecha 15 de enero de 2010, en virtud de haber renunciado al cargo de visitador médico en la Unidad Medivax Occidente, y que la prestación de servicio tuvo una duración de 3 años, 7 meses y 23 días. Que tuvo una jornada de trabajo de 40 horas semanales, de lunes a viernes, con pago de 7 días y el descanso semanal era remunerado. Indicó que el salario que devengó era un salario complejo, el cual estaba compuesto por un salario fijo, que era por unidad de tiempo de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo y una parte denominada salario variable, que estaba constituida por los incentivo sobre las ventas y por el salario correspondiente a los días sábados, domingos y feriados.

Asimismo, indicó el actor en su escrito libelar que la parte demandada no le pagaba los sábados, domingos y feriados con el salario variable, es decir, no incluya los incentivos, comisiones, bonos y/o premios que devengaba el actor, y en virtud de ello reclama el pago de los siguientes conceptos:
1. Los días feriados y de descanso en base al salario variable devengados: esto refiere al pago de los salarios de los días feriados y de descanso dejados de percibir desde el 22 de mayo de 2006 hasta el 15 de diciembre de 2009, concepto que asciende a la cantidad de Bs. 19.959,64.
2. La incidencia del pago de los días feriados y de descanso, es decir, la incidencia de los salarios dejados de percibir en virtud de habérsele cancelado de forma incorrecta los días feriados y en virtud de ello se reclama la incidencia de dicho pago en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, durante el periodo que duró la relación de trabajo.
3. Prestación de antigüedad sobre salario omitido, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; este punto se refiere a la incidencia de la porción del salario no pagada, sobre las cantidades a pagar por la prestación de antigüedad prevista en el artículo ut supra.
4. Intereses sobre prestaciones sociales
5. Intereses de mora.

La representación judicial de la parte demandada no dio contestación a la demandada, en virtud de ello este Juzgado tiene materia sobre la cual hacer referencia.

III. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
Antes de entrar en pronunciamiento de fondo, este Tribunal considera conveniente citar lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales establecen:
Artículo 135:

(Omissis)

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

Transcritas la norma anterior, interpretadas en su alcance por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2006, caso V. Sánchez y otros en nulidad, este Tribunal pasa a decidir la presente causa previo análisis de los medios probatorios aportados a la litis, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Establecido lo anterior, esta Juzgadora considera que el punto a decidir se resume en resolver la procedencia en derecho del pago de prestaciones sociales reclamadas por el accionante a la demandada con base a los salarios señalados en el libelo de la demanda, así como la jornada laborada, tomando en cuenta que la demandada no dio contestación a la demanda. Así se establece.

IV. DE LAS PRUEBAS
La parte actora promovió:
- Documentales insertas desde el folio siete (07) hasta el folio once (11) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, referidos a constancias de trabajo correspondientes al ciudadano Bencomo Urbina Gustavo Enrique emanadas de la empresa Vivax Pharmaceuticals, la cual no fue objeto de impugnación durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.
- Documentales insertas a los folios 12 y 13 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, las cuales contienen un extracto del contrato colectivo del trabajo, específicamente de las cláusulas 14, 15, 25, 34 y 79, la cual por ser fuente de derecho no se encuentra sometida al Régimen probatorio, en virtud del principio que señala que el Juez conoce el derecho y por tanto conocimiento el conocimiento de la misma. Así se establece.
- Documental inserta al folio 14 del cuaderno de recaudos signado con el N°. 01 del expediente, referida a estado de cuenta corriente del ciudadano Bencomo Urbina Gustavo Enrique de la Entidad Bancaria Banco Provincial, la cual no fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.
- La exhibición de las documentales referidas a los recibos de pago correspondientes al períodos del 01 al 15 de enero de 2010 y del resultado de gestión que permitió concluir que el actor devengó en el último mes de servicio, comisiones por Bs. 828,00 y la exhibición de las documentales marcadas con los números 2, 3, 4, 5 y 7 las cuales cursan insertas al cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, sobre lo cual la representación judicial de la parte demandada indicó en la audiencia oral de juicio reconocer las documentales marcadas con los números 2, 3, 4, 5 y 7 cursantes al cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente. Con relación a la exhibición de los recibos de pagos correspondientes al periodo del 01 al 15 de enero de 2010, las consigno en sus elementos probatorios, y las mismas cursan insertas a los folios 55, 56 y 58 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente, y sobre el resultado de gestión indicó que no lo exhibe, en virtud de reconocer la comisión del mes de enero del año 2010, las cuales fueron generadas en el mes de diciembre. En tal sentido, evidencia este Juzgado que al haberse dado cumplimiento a la exhibición de la documentales requeridas, en consecuencia, se le otorga eficacia probatoria a las documentales en referencia. Así se establece.
- Prueba de informes requerida a la Entidad Bancaria Banco Provincial, cuyas resultas no cursan insertas a los autos; en virtud de ello la representación judicial de la parte actora manifestó que desistía de dicha prueba de informes, razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

La parte demandada promovió:
- Invocó el mérito favorable de los autos, sobre lo cual indicó este Juzgado que tal indicación no es un medio de prueba sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba que rige al sistema probatorio, y quien decide se encuentra en el deber de su aplicación de oficio considerando que no es procedente su valoración. Así se establece.
- Documentales insertas desde el folio 9 hasta el folio cincuenta y tres (53) del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente, referidas al finiquito del actor; contrato de trabajo suscrito por el actor, relación de intereses de prestaciones sociales, anticipos de prestaciones sociales, depósitos y solicitudes de anticipos de prestaciones sociales, las cuales no fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio. En tal sentido, evidencia este Juzgado que dichas documentales no aportan solución al controvertido del presente asunto, razón por la cual son desechadas del material probatorio. Así se establece.
- Documentales insertas desde el folio 55 hasta el folio 59 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente, referidos a adelanto del 40% de sueldo y pago de vacaciones colectivas, las cuales no fueron objeto de impugnación durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora, en tal sentido, este Juzgado evidencia que dichas documentales no aportan solución al controvertido del presente asunto, razón por la cual son desechadas del material probatorio. Así se establece.
- Documentales insertas desde el folio 60 hasta el folio 397 del cuaderno de recaudo signado con el No. 02 del expediente, referidos a recibos de pago, sobre los cuales la representación judicial de la parte actora indicó que impugnaba las documentales cursantes a los folios 62 al 85 del cuaderno de recaudos signado con el NO. 02 del expediente, bajo el argumento que las mismas no están suscritas por el actor y en virtud de ello no pueden ser oponibles a su representado. Asimismo, impugna las documentales cursantes desde el folio 88 al 107, 111 al 178, 180 al 211, del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente señalando que las mismas no están suscritas por su representado y son copias; impugna las documentales insertas desde el folio 213 y 214 del cuaderno de recaudos signado con el No 02 del expediente indicando que desconocía la firma; impugnó las documentales insertas desde el folio 215 al 236, 240 al 292, 295 al 393 bajo el argumento que no se encuentran suscritas por su representados y son copias; también impugna la documental inserta al folio 296 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente bajo el argumento que es copia. En tal sentido, señala este Juzgado que las documentales cursantes a los folios 62 al 85, desde el folio 88 al folio 107, desde el folio 111 al folio 178, desde el folio180 al folio 211, desde el folio 213 al folio 236, desde el folio 240 al folio 292 y desde el folio 295 al folio 393 y el folio 396 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente, que al no haber sido ratificadas por la parte promovente a través de otro medio de prueba, no se le otorga eficacia probatoria. Con relación a las documentales cursantes a los folios 60, 61, 86, 87, 109, 110, 179, 212, 237, 238, 239, 293, 394 y 395 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.
- Promovió las testimoniales de los ciudadanos Ana Aurora Hurtado de Santos, la cual no compareció a la celebración de la audiencia oral de juicio a rendir su declaración, motivo por el cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciare. Así se establece.

V. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De un análisis de las actas procesales que conforman el expediente contentivo de la presente causa, se evidencia que en fecha 02 de junio de 2011, el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictó auto en el cual se ordena la remisión del presente asunto a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio en atención a la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero de este Circuito Judicial del Trabajo, sin que conste en autos que la representación judicial de la parte demandada haya dado contestación a la demandada, motivo por el cual debe tenerse por confesa en el presente procedimiento en relación a los hechos alegados por el accionante en su libelo de demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

De igual manera y respecto de la confesión de la demandada, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 497 de fecha 19 de marzo de 2007, estableció:
Pues, bien del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo procesal, al señalar que el demandado en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, produciéndose así una carga procesal para el demandado y, de esta forma, simplificar el debate probatorio, asumiendo como admitidos los hechos del demandante que no han sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.
Así las cosas, esta Sala en diversas sentencias ha dicho:
…conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, al no rechazar el demandado la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral… (Subrayado de la Sala)
Es decir, cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar –y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas- sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio y si le fueron pagados los conceptos reclamados. …/…
La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, extemporáneamente; por consiguiente se le debe tener por confeso, en cuanto la pretensión del actor no sea contraria a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así las cosas, la demandada no contradijo la naturaleza de la relación laboral, después del año 1997 hasta la presente fecha, por lo que no resulta controvertido, ni forma parte del thema decidendum determinar la naturaleza de la relación existente entre el ciudadano …/… y la Asociación Civil …/…; en consecuencia, ésta tiene la carga de probar en lo atinente a los restantes alegatos contenidos en el escrito libelar que tengan conexión con la relación laboral. (Subrayado del Tribunal)

Así las cosas, vista la normativa legal así como el anterior criterio jurisprudencial, en el caso que nos ocupa tenemos que la parte demandada al no consignar su escrito de contestación en la oportunidad procesal otorgada para ello, es por lo que se aperturó la audiencia de juicio solo a los fines de realizar el control y la evacuación de los elementos probatorios consignados por las partes, (tal y como quedo asentado mediante sentencia No. 629 proferida por la Sala de Casación Social en fecha 8 de mayo de 2008), debiendo considerarse la demandada confesa en relación a los hechos alegados por el actor; por tal sentido, al no haber negado la relación de trabajo, las fechas de inicio y terminación de la relación laboral alegadas por la actora en su escrito libelar, esto es, el 22 de mayo de 2006 al 15 de enero de 2010, así como el cargo desempeñado como Visitador Médico en la Unidad de Medivax Occidente, el salario devengado por el actor el cual estaba constituido por una porción fija y una variable, el motivo de la culminación de la relación de trabajo que obedeció a una renuncia voluntaria, así como, la jornada de trabajo laborada por el actor. Por otro lado y en aplicación de la convención colectiva de trabajo corresponde al actor el pago de 120 días de utilidades anuales de conformidad con lo establecido en la cláusula 34 del Contrato Colectivo de Trabajo, por bono vacacional, treinta y cuatro (34) días de salario a los trabajadores que tengan hasta nueve (09) años de servicio, y de treinta y ocho (38) días de salario a los trabajadores que tengan más de diez (10) años o más de antigüedad, y vacaciones por veinte días (20) de disfrute de salario para los trabajadores que tengan desde 1 años hasta 5 años de antigüedad y para los que tengan seis (06) más años de antigüedad la empresa le otorgará , además un (01) hábil adicional de disfrute remunerado por cada año de servicio o antigüedad, todo de conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de la Contratación Colectiva de Trabajo tal y como se evidencia de las documentales cursantes a los folios 12 y 13 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 expediente razón por lo que este Tribunal considera que tales hechos se encuentran fuera del controvertido, no formando parte del thema decidendum, encontrándose los mismos como ciertos en el presente procedimiento. Así se decide.

Así las cosas, se pasa de seguidas a determinar lo peticionado por el actor en los términos que a continuación se exponen:

La representación judicial de la parte actora, en el contenido de su escrito libelar, cursantes desde folio uno (01) hasta el folio once (11) ambos inclusive del expediente; reclama los siguientes conceptos: el pago de los días feriados y de descanso en base al salario variable devengado por el actor, la incidencia de los salarios dejados de percibir en virtud del pago incorrecto de los días feriados y de descanso en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes a todo el periodo en el cual duró la relación de trabajo; la incidencia de la porción de salario no pagada sobre las cantidades a pagar por la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses de las prestaciones sociales, intereses de mora, indexación o corrección monetaria, respecto de lo cual señala este Tribunal:

En cuanto al salario devengado por el actor, el mismo indicó en su escrito libelar que el salario devengado era un salario complejo, compuesto por una porción fija que se le pagada por unidad de tiempo y una porción variable que contenía el pago de los incentivos sobre las ventas y el salario correspondiente a los día sábados, domingos y feriados, y que la porción del último salario variable fue de Bs. 828,00 lo cual quedó admitido en virtud de la confesión de la demanda al no dar contestación a la demanda, lo cual se concatena con la documental inserta al folio 55, y con las documentales insertas a los folios 60, 86, 87, 110, 237, 293, 395 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente correspondiente a los comprobantes de pago, consignado por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.

Dicho lo anterior, pasa este Tribunal a verificar la procedencia en derecho o no de lo reclamado por el actor con relación al pago de los días feriados y de descanso, los cuales según lo alegado por el actor los mismos no le fueron cancelados tomando en cuenta en el salario base de cálculo la porción del salario variable que incluía el pago de los incentivos, comisiones, bonos y/o premios por ventas; con lo cual este Juzgado observa de la revisión de los recibos de pagos cursantes a los folios 60, 86, 87, 110, 237, 293, 395 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, que la parte demandada efectivamente canceló al actor los días sábados, domingos y feriados utilizando como base de cálculo el salario fijo que era pagado por unidad de tiempo, es decir, el salario normal devengado por el actor, sin tomar en consideración la porción del salario que era variable. Así se establece.

En virtud de lo antes expuesto, debemos hacer mención a lo indicado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 419 de fecha 06 de mayo de 2010 con relación al hecho de los trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de la incidencia de la parte variable del salario en lo días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, donde se señala:
“…Demanda el pago de días de descanso y feriados; alega la actora que a los demandante se les otorgaba un (1) día de descanso a la semana y se les permitía descansar los días feriados, así como los días 24 y 31 de diciembre, pero nunca recibieron el pago de dichos días. Sobre este particular, es criterio de esta Sala que aquellos trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de la incidencia de la parte variable del salario en lo días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso que el patrono o haya realizado el pago oportunamente, a la finalización de la relación de trabajo deberá pagarlos con base en la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio. Ahora, en autos no consta que la demandada haya pagado este concepto, por lo que el reclamo se declara procedente…”

Por otro lado y en cuanto al argumento de que dicha incidencia se pague en los conceptos prestacionales con base al último salario variable devengado, este Tribunal lo declara improcedencia, por cuanto el mismo actor admitió que tales conceptos (antigüedad, vacaciones y bono vacacional así como utilidades) fueron pagados pero incorrectamente, es por lo que se declara improcedente el alegato del actor en cuanto al pago de los mismos con base al último salario, puesto que lo correcto es que se paguen con el salario devengado para la fecha de nacimiento del derecho respectivo. Así se decide.

Al respecto la Sala de Casación Social ha sido constante en su criterio de afirmar que cuando un concepto carece de pago absoluto por parte del patrono (criterio éste que devino de las vacaciones y las utilidades) los mismos deben ser pagados en base al último salario que devengara el trabajador, no así lo relativo al pago de los días de descanso y feriados tal y como lo sostuvo en la decisión de fecha 24/09/2009 (Grúas Las Modernas 3000) de la que se extrae lo siguiente:
De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a cinco (5) días de salario por cada mes, y dos (2) días adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.
El artículo 146 eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo 108 será el devengado en el mes correspondiente.
Siendo así, por un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días de prestación de servicios, el demandante tiene derecho al pago de sesenta y siete (67) días de salario.
Como no consta en autos que la demandada haya pagado lo que corresponde al demandante por concepto de prestación de antigüedad, se ordena su pago en los términos aquí establecidos, a tal efecto, el salario base de cálculo será el salario a comisión devengado, más lo que deba pagarse por días domingos y feriados en el mes correspondiente, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 146, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo…
De conformidad con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, por cuanto el demandante no disfrutó las vacaciones, el pago se hará con base en el último salario normal determinado en la forma ordenada en esta sentencia…
Reclama el demandante el pago de todos los días domingos y feriados que transcurrieron durante el tiempo que duró la relación de trabajo…
En el caso concreto, no está demostrado que la demandada haya pagado la incidencia del salario en los días domingos y feriados, por consiguiente, aquella debe pagarle al demandante los días domingos y feriados transcurridos durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, calculados con base en el promedio del salario devengado en el mes respectivo, lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo...”. (Resaltados del Tribunal).

Visto lo anterior, este Juzgado declara procedente el pago de lo peticionado por el actor, en consecuencia, se ordena la inclusión en el salario base de cálculo para los días feriados y de descanso de la porción variable del salario devengado por el actor durante el tiempo que duró la relación de trabajo, es decir, desde el 22 de mayo de 2006 hasta el 15 de enero de 2010, por cuanto dicho concepto fue pagado por la demandada con un salario incorrecto, en el entendido, que para el pago del presente concepto se deberá realizar una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto la porción del salario variable devengado por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo los cuales deberán ser extraídos de la contabilidad de la empresa, y en el caso de no encontrarse dato alguno, se tomará en cuenta lo indicado en el actor en su escrito libelar con relación a la porción del salario variable que deberá ser utilizada para el cálculo del presente concepto. Así se decide.

En cuanto a la incidencia del pago de los días feriados y de descanso en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, este Juzgado señala que en virtud de haberse declarado la inclusión de la porción del salario variable devengado por el actor en el cálculo del pago de los días feriados y de descanso, se evidencia que los mismos originan una incidencia en el pago de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, en tal sentido este Juzgado hace mención a lo indicado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 06 de octubre de 2009 en el caso de A.S. Urdaneta contra Cosmédica C.A. que señaló:

“…Es por los motivos aquí ampliamente expuestos que esta Sala de Casación Social, apartándose del criterio jurisprudencias establecido por la Sala de Casación Civil, asume como nueva doctrina el hecho de que ea parte variable del salario que se configura mediante comisiones producidas por las ventas ejecutadas, y en el caso específico las comisiones generadas por la intervención del Gerente de Ventas en la materialización de las mismas, éstas sí tienen una incidencia directa en los cálculo que deben realizarse por concepto de remuneración de los días sábados, domingos y feriados, así como también en los montos que corresponda por vacación y utilidades. Así se declara…”

En tal sentido, este Juzgado en atención al criterio jurisprudencial antes expuesto, declara procedente en derecho lo peticionado por el actor con relación a la incidencia del pago de los días feriados y de descanso, incluyendo en el salario de base de cálculo la porción variable devengada por el actor, en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se decide.

En tal sentido para el cálculo de la diferencia del concepto de vacaciones correspondientes a los períodos 2006-2007, 2007-2008, 208-2009, y la fracción del 2009-2010 y diferencia de los bonos vacacionales períodos 2006-2007, 2007-2008, 208-2009, y la fracción del 2009-2010, originada con ocasión a la incidencia de la inclusión del salario variable en el pago de los días de descanso y feriados, este Juzgado observa que la forma de pago de dichos conceptos se encuentra establecido en la cláusula 25 del Contrato Colectivo de Trabajo, que contempla:

“1. La empresa, de conformidad con los artículos 219 y 233 de Ley Orgánica del Trabajo, concederá a sus trabajadores que tengan desde un (01) año y hasta cinco (5) años de antigüedad a su servicio, veinte (20) días hábiles de disfrute de vacaciones anuales. Para los trabajadores que tenga seis (6) o más años de antigüedad a su servicio, la empresa concederá además, un (1) día hábiles adicional de disfrute remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de diez (10) hábiles adicionales. Asimismo, la empresa otorgará una bonificación especial para el disfrute d vacaciones a todos aquello trabajares que tengan hasta nueve (9) años de antigüedad cumplidos, equivalente a treinta y cuatro (34) días de salario; y la referida bonificación será equivalente a treinta y cuatro (34) días de salario; y la referida bonificación será equivalente a treinta y ocho (38) día de salario; para todos aquellos trabajadores que tengan diez (10) años o más de antigüedad.
2. El trabajador tendrá derecho a un (1) día de salario adicional por cada día feriado o por cada día de asueto contractual (previsto en la cláusula no. 14) incluidos dentro del períodos de disfrute de vacaciones.
3. A los efectos de la duración del período de vacaciones, se tomarán en cuenta las disposiciones del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo.
4. Cuando el trabajador deje de prestar servicios a la Empresas, antes de cumplir el año que da derecho a vacaciones, recibirá de la Empresa el pago establecido en numeral 1, de esta cláusula, a razón de un doceavo (1/12) por cada mes completo de servicios en este período anual…”

Visto lo anterior, este Juzgado al haber ordenado el pago de la diferencia de los conceptos de las vacaciones y bono vacacional, en virtud que el mismo fue pagado por la parte demandada tomando como base solo la porción fija devengada por el actor durante el tiempo efectivo de la prestación del servicio, en consecuencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto la incidencia de la porción del salario variable devengado por el actor en el pago de los días de descanso y feriado, y cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Para el cálculo de la diferencia del concepto de utilidades de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y la fracción del año 2010, originada con ocasión a la incidencia de la inclusión del salario variable en el pago de los días de descanso y feriados, este Juzgado observa que la forma de pago de dichos conceptos se encuentra establecido en la cláusula 34 del Contrato Colectivo de Trabajo, que contempla:
“1. La Empresa se compromete a cancelar de conformidad con los artículos 174 al 184 de la Ley Orgánica del Trabajo a sus trabajadores, por concepto de utilidades, una suma equivalente a ciento veinte (120) días de salario en los respectivos ejercicios anuales. A los efectos establecidos en este numeral, los periodos correspondientes a reposos pre y post-Natal y a reposos médicos del I.V.S.S. por enfermedad profesional. Y accidente de trabajo con las limitaciones contempladas por el I.V.S.S. o el Organismo que los sustityuya, se tomará en cuenta para el pago de utilidades. Los reposos deberán ser expedidos por el médico del I.V.S.S. o por el Organismo Oficial que lo sustituya…”

Visto lo anterior, este Juzgado al haber ordenado el pago de la diferencia del conceptos de las utilidades de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y la fracción del año 2010, en virtud que el mismo fue pagado por la parte demandada tomando como base solo la porción fija devengada por el actor durante el tiempo efectivo de la prestación del servicio, en consecuencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto la incidencia de la porción del salario variable devengado por el actor en el pago de los días de descanso y feriado, y cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo. El experto designado deberá tomar en cuenta para el cálculo de cada período la diferencia salarial correspondiente a cada ejercicio económico. Así se decide.

En relación a la diferencia de prestación de antigüedad y diferencia de los días adicionales de prestación de antigüedad, al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo la inclusión de la porción del salario variable en el pago de los días de descanso y feriados, lo cual forma parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por el accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda al actor por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, y que le fueran pagadas al trabajador mes a mes durante el período correspondiente, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre los cuales el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de utilidades y bono vacacional contemplado en las cláusulas 25 y 34 de la Contratación Colectiva del Trabajo, las cuales fueron transcritas anteriormente, conforme a lo siguiente: Los 2 días adicionales por año se calcularán con base al salario integral promedio del año respectivo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

Al haberse declarado procedente el pago de la diferencia de las prestaciones sociales a la actora, es por que de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidades condenadas y que deriven de la experticia complementaria ordenada realizar por todos los conceptos establecidos en el presente fallo, causados desde el 15 de enero de 2010 fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el 21 de octubre de 2010, (folio 18 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

VI. PARTE DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano GUSTAVO ENRIQUE BENCOMO URBINA, contra la sociedad mercantil LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A. plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades de dinero que deberá pagar la demandada al actor, son las indicadas en la motiva del presente fallo, en el cual se incluyó el pago los intereses moratorios y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil once (2.011). – Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
Abg. ALBA TORRIVILLA
LA JUEZ
Abg. OMAIRA ALEJANDRA URANGA
LA SECRETARIA
Expediente No. AP21-L-2010-004552