REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, doce (12) de agosto de 2011. 201° y 152° ASUNTO No: AP21-R-2011-000856 PARTE ACTORA: LUZ MARÍA MOSQUERA LUGO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 11.260.173. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: VERÓNICA MERINO BOUZAS, MANUEL SALAS, YUSULIMAN VINDIGNI, LIGIA ARANGUREN RINCÓN, FRANCIS ZAPATA, ALEX MUÑOZ ARANGUREN y ELIZABETH JOAN HERNÁNDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.148.067, 67.084, 87.266, 13.688, 63.513, 77.254 y 98.764, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA, FONBIENES, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de octubre de 1996, bajo el No. 97, Tomo 65-A-Qto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyó en esta instancia. MOTIVO: Incidencia (Medida cautelar). Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 30 de mayo de 2011 por el abogado MANUEL SALAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de mayo de 2011, oída en un solo efecto por auto de fecha 06 de junio de 2011. En fecha 14 de julio de 2011 se distribuyó el presente expediente, y en fecha 19 de julio de 2011, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto a los fines de su tramitación, ordenando su devolución a los fines de solicitar la copia certificada del libelo de demanda lo cual no constaba de las copias agregadas al expediente. Posteriormente a ello en fecha 28 de julio de 2011 se dicto auto dándolo de nuevo por recibido fijando se oportunidad para la audiencia oral y publica párale día 5 de agosto de 2011 a las 2:00 p.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, pasa esta alzada a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES En la oportunidad de celebración de la audiencia de parte, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora recurrente a través de su apoderada judicial MONICA MERINO BUZAS, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.067, dejándose constancia de la incomparecencia ni por si ni por apoderado judicial alguno de la parte demandada, dándosele la palabra a la parte actora recurrente quien en su exposición a viva voz expreso lo siguiente: se acude ante esta instancia por la negativa del juzgado a quo de acordar la medida cautelar solicitada, ello por cuanto a la trabajadora se le hizo un pago por diferencia de prestaciones sociales pero solo por un periodo de la prestación de servicio, esto es por dos (2) años de servicio, pues niegan que exista la relación laboral en el resto del tiempo que presto el servicio ( niegan los 6 años restantes), alegan que con la negativa se demuestra el periculum in mora, que es un hecho notorio comunicacional las irregularidades en que incurre FONBIENES, por las denuncias contra la empresa ante el INDEPABIS ( alegan que tiene mas de 100 denuncias que se puede verificar por Internet), por lo cual solicitan se declare con lugar la presente apelación y se otorgue la medida solicitada. La juez en uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo hizo preguntas para aclarar los puntos que creyó conveniente para el esclarecimiento del controvertido en el presente recurso, donde la parte actora respondió que la empresa demandada no le quiere reconocer el periodo laborado como asesora de ventas solo como concesionario de ventas, la audiencia preliminar tuvo una prolongación luego de la audiencia inicial y se fue a juicio el 1º de agosto de 2011; que antes de iniciarse la controversia la trabajadora hizo tramites ante la empresa para el pago y no le quieren reconocer ese periodo, en cuanto a la medida cautelar se solicito medida de prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo o cualquier otra media innominada, no se señalo ningún bien indicándose que se señalaría una vez acordada la medida para evitar estrategias que pudiere utilizar la demandada. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte demandada se fundamenta en la negativa del Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial de acordar las medidas cautelares solicitadas en el capitulo VI de su libelo de demanda según sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2011. En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si la negativa a acordar la media cautelar solicitada violenta la tutela judicial efectiva o vulnera el derecho del actor a la protección solicitada. Así se establece. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que la parte actora en el capitulo VI de su libelo de demanda solicita una medida cautelar en virtud de lo previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consistentes en medidas preventivas de embargo, prohibición de enajenar y gravar bienes y/o cualquier otra medida innominada sobre bienes propiedad de las codemandadas y que oportunamente señalaran. El motivo de la negativa del Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este circuito Juicio de este Circuito Judicial para negar la medida cautelar se baso en lo siguiente: “Vista la solicitud de: “…medidas cautelares de embargo preventivo, prohibición de enajenar y gravar bienes y/o cualquier otra medida innominada, sobre bienes de la demandada empresa CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA (FONBIENES) C.A…” efectuada por la ciudadana LUZ MARIA MOSQUERA LUGO, titular de la cédula de identidad Nro.- 11.260.173, debidamente representada por sus apoderados judiciales, este de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que no resulte ilusoria la pretensión contenida en la presente demandada, así como la ejecución del fallo; en consecuencia este Juzgado observa: En la cita contenida en el párrafo anterior se observan tres (3) solicitudes, una correspondiente a un embargo preventivo, otra correspondiente a una prohibición de enajenar y gravar y una genérica destinada a que sea acordada “cualquier otra medida innominada”, este Juzgado considera prudente destacar en relación a la solicitud de prohibición de enajenar y gravar, así como en relación a la solicitud de cualquier otra medida innominada que es inoficioso prenunciarse en relación a las mismas, habida cuenta que en relación a la primera medida no se indican el o los bienes inmuebles sobre los cuales recaería dicha medida y en cuanto a la solicitud de “cualquier otra medida innominada” se observa que es un imperativo del propio interés de la parte solicitante de la mediada en cuestión, indicar el tipo de medida que esta siendo requerido sea acordada, la elección de la medida en cuestión no es un asunto que competa al tribunal, muy por el contrario a este sólo le atañe revisar si la misma cumple con los extremos legales requeridos. Razón por la cual este Juzgado se abstiene de proveer las referidas solicitudes en lo concerniente a que sea acordada prohibición de enajenar y gravar y “cualquier otra medida innominada”. Así se declara. En lo concerniente a la solicitud de embargo preventivo formulada es pertinente destacar que el objetivo de una medida cautelar es asegurar a través de la tutela judicial efectiva, los derechos de las partes que puedan ser otorgados en el proceso y ser burlados por las acciones de la contraparte, haciendo inútil las resoluciones dictadas por el Tribunal. Sin embargo, para la procedencia de estas medidas, aún cuando el juez disfruta de amplios poderes al dictarlas, debe ser ponderado y reflexivo, ya que están en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución, tales como el Derecho de Propiedad, Derecho al Trabajo, Derecho a la Libertad Económica, el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso etc. El proceso cautelar se asienta como todo proceso en principios fundamentales que delimitan y orientan su devenir. Este proceso, está regido por los principios de oportunidad y dispositivo. En tal sentido, se exige la petición de la parte y la aportación de la parte interesada. De estos principios rectores del proceso cautelar, deriva que la parte peticionaria debe cumplir ciertas cargas de alegaciones y pruebas a la hora de comunicar al órgano jurisdiccional su pretensión cautelar a fin de que se le conceda la tutela: el tipo, la cuantía, las razones que hacen entrever la justificación de la adopción de la medida. En tal sentido, el juez, desde el punto de vista de quien suscribe, debe analizar y verificar si el solicitante cumple o no los requisitos antes mencionados, especialmente si existe el temor fundado que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y los riesgos que se corren de no otorgar la pretensión de la medida cautelar. En el caso planteado no se evidencia de autos el cumplimiento de los extremos exigidos tanto por la Jurisprudencia de los Tribunales de la República y la doctrina nacional, en lo que a la procedencia de las medidas cautelares, conocidos como: a) La presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS). b) La presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA). Siendo que las medidas cautelares son de derecho singular y como tales, de interpretación restringida, su aplicación no puede alcanzar por analogía, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales contenidas en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. La probabilidad del actor en el presente caso de tener el derecho que pretende, por tener el mismo la apariencia de no ser contrario a la ley ni al orden público, en ningún caso prejuzga sobre la efectiva procedencia del derecho al fondo de la controversia, según el decurso del proceso; interpretación que se hace de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía según lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con relación a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el actor a través de su representación judicial, no aporta medios de prueba que efectivamente hagan prejuzgar a este Juzgado que la empresa accionada no pueda cumplir con sus obligaciones en el presente proceso, aunado al hecho que la demandante no aporta indicio tal que haga presumir gravemente la ilusoriedad de la ejecución del fallo. En base a las consideraciones expuestas, este Juzgado Cuadragésimo Segundo (42) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo NIEGA la solicitud de medidas cautelares de embargo preventivo, prohibición de enajenar y gravar y cualquier otra medida innominada, solicitada por la ciudadana LUZ MARIA MOSQUERA LUGO, sobre bienes propiedad de la empresa demandada CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA (FONBIENES) C.A. Y así se decide.” En el caso bajo análisis de acuerdo a la información suministrada por la parte apelante se recurre de la sentencia que negó la medida cautelar solicitada en su libelo contra la demandada para asegurar que el fallo no quede ilusorio, proceso en el cual se demandan diferencias de prestaciones sociales y ello por cuanto la empresa no quiere reconocer como relación laboral un periodo de prestación de servicio de seis (6) años que la actora laboro como asesor de ventas, alegando innumerables denuncias que tiene la empresa ante INDEPABIS por irregularidades cometidas que hacen suponer según sus dichos el riesgo manifiesto que el fallo quede ilusorio, siendo que el periculum in mora esta demostrado con la negativa de la demandada a reconocer y pagar las prestaciones sociales del periodo antes referido. Esta alzada de la revisión de las actas procesales evidencia con respecto a la solicitud de la parte actora lo siguiente: Primero hace una reseña en cuanto a que: “En materia laboral son muchos los casos en que los trabajadores después de años de lucha procesal obtienen un fallo a su favor que no pueden ejecutar. La razón más común: el patrono ya no existe. Porque el principal riesgo e que un fallo quede ilusorio lo constituye la tardanza en la administración e justicia. Y es que al lado del flagelo de denegación de justicia, está en flagelo de obstrucción de justicia. Uno y otro generan injusticia, caos y decepción. Una de las maneras de combatir la obstrucción de justicia es eliminando los incentivos para que la misma ocurra. Así, si las partes conocen con anticipación que la obstrucción de justicia no va a evitar medidas preventivas en su contra, es muy posible que los juicios fluyan con más rapidez.” De ello esta alzada considera que efectivamente ello era cierto en el anterior proceso laboral donde teníamos juicios de 10, 12 y hasta 15 años o más, actualmente tenemos un proceso mas eficaz con un proceso que no dura mas de tres (3) años, por supuesto ello no es óbice para no considerar si es prudente o no acordar cualquier medida cautelar solicitada, por lo cual esa premisa ha variado y afortunadamente ello hoy no existe, por lo manos en materia judicial laboral. Luego se expresa en cuanto a la solicitud de las medidas cautelares de la manera siguiente: “De conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitamos, con todo respeto a este Tribunal, que acuerde medidas cautelares de embargo preventivo, prohibición de enajenar y gravar bienes y/o cualquiera otra media cautelar innominada, sobre bienes de la demandada la empresa CONSOROCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA, FONBIENES C. A, sobre bienes que oportunamente señalaremos a este Tribunal y que hacemos la salvedad de que no indicamos en este momento, para evitar de mediante tácticas legales corporativas, se proceda a distraer el patrimonio de la demandada.” Y así luego hace alusión a la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo que permite de manera eficiente y oportuna a la parte que demanda garantizar una medida cautelar para resguardar las resultas económicas de un juicio laboral, sin la necesidad de presentar fianza o cualquier otra garantía previa. El artículo 137 ejusdem como bien indica la parte actora elimino de su contenido esa exigencia a diferencia del proceso civil ordinario considerando el principio de gratuidad de este proceso y tratándose de derechos laborales, fundamentales y familiares de los trabajadores que son los que instan las acciones que no tienen muchas veces capacidad económica para mantener un juicio menos otorgar fianzas o cauciones. Ese mismo artículo establece que “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin debitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación a un solo efecto.” En cuanto a la sentencia del juzgado de instancia apelada se evidencia que el juzgado baso su negativa en cuanto a que la parte actora peticionante en cuanto a las medidas cautelares referidas a prohibición de enajenar y gravar y las medidas innominadas no cumplió con su carga de indicar los bienes sobre los cuales recaía la medida y cual era esa medida innominada, solicitada por lo cual era inoficioso su pronunciamiento, fundamento que comparte esta alzada, pues, esa carga es del peticionante por cuanto el hecho que los jueces laborales tenga la potestad amplia de otorgar cualquier medida cautelar no es menos cierto que en cuanto a este tipo de medidas ( de prohibición de enajenar y gravar e innominada) la misma tiene que estar concretizada en un bien en especifico para establecerla, en cuanto a la primera y la segunda debe ser plenamente definida por el peticionante y ello por cuanto el juez no puede ser arbitrario en sus actuaciones y ello por estar de por medio otro derecho fundamental y constitucional como es el derecho de propiedad que excepcionalmente puede ser sometido a limitación en cuanto a su ejercicio, disfrute y disposición, pero por causas plenamente justificadas. En cuanto a la medida de embargo preventiva se baso su negativa en que la parte no probó o trajo a las autos presunción grave de que la ejecución quedare ilusoria, entendiendo el juzgado a quo igualmente que del simple hecho de la expectativa del derecho reclamado no deviene un motivo para acordarla, pues, debe cumplirse los requisitos previstos en el artículo del Código de Procedimiento Civil que se aplica analógicamente al presente caso, esto es, demostrar el fomu bonis juri ( buen derecho ) y periculum in mora, criterio que igualmente comparte esta alzada por cuanto en el caso de autos efectivamente el buen derecho no esta aun concretizado en un instrumento o sentencia que pudiere determinarlo concretamente, pues el hecho que se demandada en este caso es una expectativa que tiene la actora en cuanto a la prestación de servicio que dice haber realizado para la demandada y que la misma niega como una relación de trabajo, que en caso de ser declarado a su favor es que se concretizara dicho buen derecho, distinto a la existencia por ejemplo de un instrumento o titulo valor ( cheque, letra de cambio) que al verificarse su incumplimiento se concretiza ese buen derecho, o el derecho reconocido por el patrono pero solo negado su pago; evidenciándose igualmente de autos que no existe indicio ni prueba alguna del supuesto riesgo manifiesto que la ejecución quede ilusoria como seria un proceso de atraso, quiebra u otro hecho similar que estuviere aconteciendo en la empresa, por lo cual es forzoso ratificar la decisiòn del a quo y declarar sin lugar la presente apelación. Así se decide. En virtud de todo lo antes expuesto esta alzada declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial en fecha 27 de mayo de 2011. Se confirma la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30 de mayo de 2011 por el abogado MANUEL SALAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de mayo de 2011, oída en un solo efecto por auto de fecha 06 de junio de 2011, con motivo de la incidencia surgida en el juicio incoado por la ciudadana LUZ MARÍA MOSQUERA LUGO en contra del CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA, FONBIENES, C.A. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida que declaró la improcedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora. TERCERO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de 2011. AÑOS: 201º y 152°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 12 de agosto de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-000856. JG/IO/ksr.