REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno (9ª) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, dos (2) de agosto de dos mil once (2011) 201º y 152º ASUNTO No: AP21-R-2011-000909 PARTE ACTORA: FRANKLIN ALBERTO MONTEVERDE MORILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 15.342.900. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PEDRO VALENTÍN GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, PEDRO RODOLFO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, REYNAL JOSÉ PÉREZ DUIN, TOMÁS HERNÁNDEZ, TAHIDEE GUEVARA GUEVARA, GABRIELA ANTONIETA SANLO GONZÁLEZ, ADANEVA GUERRERO y JOSPE MIGUEL MEDINA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.932, 28.524, 28.653, 58.677, 99.059, 104.906, 96.408 y 120.538, respectivamente. PARTE DEMANDADA: AUTOHAUS, C.A; inscrita en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 7 de diciembre de 2001, bajo el N° 30, Tomo 239-A-VII., CORPORACIÓN DPR 2006 C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de agosto de 2006, bajo el N° 41, Tomo 1398-A y SUPERAUTOS LAS MERCEDES ESTE C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 1 de junio de 2005, bajo el N° 53, Tomo 1107-A. APODERADOS JUDICIALES DE LAS CODEMANDADAS: ANA ARGOTTI, JOSE MASSA, DAVID CASTRO, BEILA MARQUEZ y ALEXIS FEBRES, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 117.875, 44.544, 25.060, 70.464 y 17.069, respectivamente. MOTIVO: Incidencia en Ejecución de Sentencia. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 07 de junio de 2011, por la abogada TAHIDEE GUEVARA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 02 de junio de 2011 por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 10 de junio de 2011. El 22 de junio de 2011, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 28 de junio de 2011, este Juzgado Superior dio por recibido el asunto exponiendo las razones por las cuales no se recibió dentro de los 3 días hábiles siguientes fijando en ese mismo auto el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral para el día 26 de julio de 2011 a las 2.00 p.m. Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 1º de diciembre de 2010, el Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial en fecha 9 de agosto de 2010; modificó el fallo apelado que declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano FRANKLIN ALBERTO MANTEVERDE MORILLO en contra de la empresa AUTOHAUS C.A y otras condenando a la parte accionada al pago de las diferencias de los conceptos de: incidencias de las comisiones por días domingos y feriados; prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización de preaviso sustitutivo, utilidades y utilidades fraccionadas, vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, y las comisiones correspondientes a los meses de septiembre de 2006 a septiembre de 2008, conceptos que deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo que se ordeno practicar y el experto que resultare designado deberá tomar en cuenta los parámetros establecidos en la parte motiva de la sentencia, condenándose igualmente el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria. Una vez firme el fallo proferido en segunda instancia, se remitió el expediente al Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que conoció en fase de mediación y al que le correspondió el conocimiento del expediente en fase de ejecución de sentencia. Luego de recibidas las actuaciones, el Tribunal ejecutor previo sorteo en fecha 20 de diciembre de 2010, designó a la Licenciada TERESITA VIETRI para la realización de la experticia complementaria del fallo quien una vez notificada, prestó el juramento de Ley en fecha 21 de enero de 2011; antes del vencimiento para la consignación del informe solicitó se acordara una prórroga de 10 días hábiles la cual fue acordada según auto de fecha 10 de febrero de 2011; solicitando nueva prorroga por 10 días más según diligencia de fecha 24 de febrero de 2011, la cual le fue acordada en fecha 4 de marzo de 2011; en fecha 15 de marzo de 2011 la experta mencionada presenta el escrito de experticia complementaria ordenada; posteriormente en fecha 18 de marzo de 2011 la apoderada judicial de la parte actora presenta diligencia impugnando la experticia complementaria presentada exponiendo las razones de la misma. En fecha 30 de marzo de 2011 el Juzgado antes referido se pronuncia y establece procedente instaurar el procedimiento previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de pronunciarse sobre la impugnación incoada por la parte actora, solicitando a la Coordinación de secretarios de este Circuito Judicial que designe a dos expertos contables a los fines de la asesoria a que refiere la norma supra mencionada para fijar luego por auto expreso la oportunidad para dictar sentencia y decidir lo reclamado. Cumplidas las formalidades señaladas anteriormente y luego de haber sostenido varias reuniones con los auxiliares de justicia designados para la asesoria correspondiente, el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito, en fecha 2 de junio de 2011, publicó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar la impugnación de la experticia complementaria del fallo interpuesta por la parte actora, confirmando la experticia complementaría del fallo presentada por la experta Teresita Vietri en fecha 15 de marzo de 2011. Dicha decisión fue recurrida por la parte actora, quien ejerció el recurso en fecha 7 de junio de 2011, apelación que fue oído en ambos efectos en fecha 10 de junio de 2011. CAPITULO II DE LA AUDIENCIA ORAL En la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública se dejó constancia de la comparecencia solo de la parte actora apelante representada por su apoderada judicial, abogada TAHIDEE GEUVARA GUEVARA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 99.059. La parte demandante recurrente expuso sus alegatos de viva voz ante esta alzada señalando que la presente apelación versa por cuanto la recurrida estableció que la experticia complementaría del fallo presentada e impugnada cumplió con los parámetros de ley y esta ajustada a lo decidido por el Superior en la sentencia que decidió el fondo del asunto, por la apelación que insto esta representación judicial contra la sentencia de Primera Instancia. Los puntos de la apelación fueron las comisiones por ventas de otros trabajadores devengadas por el actor, lo de la indexación y lo referido a la solidaridad patronal que fue el único punto declarado sin lugar en la referida apelación, quedando parcialmente con lugar el recurso y parcialmente con lugar la demanda. Alega la recurrente que el Juez Superior estableció en su sentencia en la parte motiva los limites de la apelación y estableció el carácter del principio de la no reformatio in peius por lo cual los puntos no apelados no serian motivo de revisión y debate en alzada; alega que en este sentido el experto queda supeditado a dicho fallo, pero el toma solo en cuenta lo establecido en el fallo del Superior y no considera los que estableció el Juez de la Primera Instancia en su sentencia de los puntos no apelados y establecidos en dicha sentencia del juzgado de primera instancia, como son las comisiones por ventas directas del actor, que alegan no las tomo en cuenta para el calculo de los días domingos y feriados y demás diferencias de los conceptos condenados, por el Superior y el A quo, ya que alega que la experta solo considero las comisiones a fuerza de venta condenadas y determinadas por el Superior pero no tomo las referidas a las ventas directas del actor que incluso no fueron puntos controvertidos en la primera instancia, pues, fueron admitidas causadas por la parte demandada en la fase de juicio, por lo que consideran que el calculo esta errado debido a que no se incluyo en el salario todas las incidencias correspondientes tales como las comisiones directas recibidas por el actor y aceptadas por la demandada y las comisiones llamadas por fuerza de venta que determino el Superior pero bajo la premisa de la no reformatio in peius lo que significa que quedo igualmente firme y a favor del actor lo condenado por el juzgado de primera instancia que no fue materia de apelación y así pide sea declarado. CAPÍTULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el presente juicio seguido por el ciudadano FRANKLIN ALBERTO MONTEVERDE MOTILLO en contra de la empresa AUTOHAUS C.A el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo, publicó sentencia definitiva mediante la cual declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, modificó el fallo apelado condenando a la parte accionada al pago de las diferencias de los conceptos de: incidencias de las comisiones por días domingos y feriados; prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización de preaviso sustitutivo, utilidades y utilidades fraccionadas, vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, y las comisiones correspondientes a los meses de septiembre de 2006 a septiembre de 2008, conceptos que deberán seer cuantificados a través de experticia complementaria del fallo que se ordeno practicar y el experto que resultare designado deberá tomar en cuenta los parámetros establecidos en la parte motiva de la sentencia, condenándose igualmente el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria. La apelación ejercida por la parte actora en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que declaró sin lugar la impugnación realizada por la parte actora al informe pericial consignado, se circunscribió tal como se expuso precedentemente a señalar que el juzgado a quo no considero que los parámetros establecidos por el Superior incluía en su parte motiva que por el principio de no reformatio in peius quedaron fuera del debate de alzada aquellos aspectos y circunstancias que no fueron punto de apelación, por lo cual la experta debió considerar igualmente los parámetros de la sentencia de la primera instancia en aquello que no fue debatido ni analizado en el Superior, pues, creo firmeza y cosa juzgada, por lo cual solicitan se ordene nueva experticia y se declare con lugar la presente apelación. Para decidir, observa este Tribunal que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala lo siguiente: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.”( subrayado del despacho) De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos; en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables. Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, Considera la parte recurrente que no se tomo en cuenta lo ordenado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de juicio en su sentencia a pesar que el Juzgado Superior Segundo en la parte motiva de su decisión estableció que por el principio de no reformatio in peius quedaba fuera del debate en alzada los puntos y circunstancias no apelados de la sentencia de instancia, lo que implica que se debió considerar para el calculo de las diferencias y conceptos condenados lo que estableció el juzgado de instancia que no fue motivo de apelación tal como fue incluir en el salario base para el calculo de las diferencias y conceptos condenados las comisiones directas recibidas por el actor y ordenadas en la sentencia de primera instancia que no fueron debatidas en la alzada que solo considero las comisiones a fuerza de ventas en los días domingos y feriados, solicitando se declare con lugar la apelación y se ordene nueva experticia con los parámetros establecidos por el superior tomando en consideración lo condenado en la sentencia de instancia no debatido en alzada. En estos términos quedo delimitada la controversia ante esta alzada. Visto lo expuesto por la parte actora recurrente se evidencia de autos que el juzgado ejecutor considero firme y dentro de los parámetros lo establecido por la experta Teresita Vietri en su experticia luego de revisarla con los expertos nombrados para su asesoramiento. Ahora bien, esta alzada revisado los parámetros en los cuales se realizo la experticia complementaria del fallo en contraste con lo que ordeno el juzgado Superior Segundo y su motiva en cuanto a la no reformatio in peius de lo que decidió el juzgado de primera instancia en los puntos no debatidos en la apelación, verifica esta alzada que la experta contable a la hora de calcular las diferencias de los conceptos condenados en la sentencia de primera instancia y los ordenados en la sentencia del Superior efectivamente no acogió lo establecido en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que quedo firme e incluido en la sentencia del Superior al establecer que lo no debatido en alzada quedaría en los términos acordados por el de la Primera Instancia por el principio de no reformatio in peius, pues, hubo un error de percepción de la experta y del Juez de instancia en su decisión, ya que no se incluyo para el calculo de los días domingos y feriados las comisiones directas que declaro a lugar el juez de primera instancia en su sentencia como se evidencia del texto de la misma cuando expresa: “Ahora bien habiéndose establecido que el salario del actor estaba constituido por una parte fija y una variable comisiones de ventas directas a razón del ( 0.55%) y un cinco por ciento (5%) calculado sobre la base de las comisiones totales pagadas a la fuerza de ventas, al actor le corresponde la incidencia por las comisiones totales pagadas a la fuerza de ventas del salario en los días domingos y feriados ocurridos durante la vigencia de la relación laboral desde el 27 de septiembre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2008; de la revisión de las documentales se evidencia que efectivamente se le adeuda al actor incidencia de las comisiones por días domingos y feriados y en consecuencia la prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.” (Subrayado del despacho). Ya que al expresar “comisiones a fuerza de venta” y luego “las comisiones” se debe entender que estas últimas van referidas a las comisiones directas que causaba el actor por las ventas que el realizaba, distintas a las comisiones a fuerza de ventas establecidas por el Superior que dependían del resto de los trabajadores, ello lo evidencio esta alzada pues en el informe pericial se verifica que se incluyo solo los montos que se reflejaban en los cuadros que se integran al libelo de la demanda como “ otras percepciones” que son las referidas a las comisiones por fuerza de ventas, obviándose los montos referidos a “ comisiones” que son las que directamente recibía el actor por las ventas que realizaba y que incluso la parte demandada acepto que le correspondían al actor por su prestación de servicio, que indefectiblemente inciden en la base salarial para el calculo de sus derechos prestacionales y en el calculo de la parte variable del salario de los días domingos y feriados ordenados por ambas sentencias. En consideración a todo lo antes expuesto este juzgado Superior considera que la experticia no cumplió a cabalidad los parámetros establecidos en la sentencia y el Juez erró en su apreciación al considerarla ajustada a la Cosa Juzgada por lo cual es forzoso declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial dictada en fecha 2 de junio de 2011, declarar con lugar la impugnación interpuesta contra la experticia presentada en fecha 15 de marzo de 2011 por la experta Teresita Vietri, anulando la experticia complementaria del fallo cursante a los autos del folio 65 al 81 inclusive y las actuaciones subsiguientes cursantes a los autos hasta el folio 106 de la segunda pieza . Así se decide. Por las consideraciones antes expuestas se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se ordena realizar nueva experticia complementaria del fallo tomando en cuenta la sentencia del Juzgado Segundo Superior y lo que condeno el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio que no fue debatido en la alzada y que quedo firme por el principio de la no reformatio in peius. No hay condenatoria en costas. DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 07 de junio de 2011, por la abogada TAHIDEE GUEVARA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 02 de junio de 2011 por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la incidencia surgida en el juicio que por cobro de prestaciones sociales incoara el ciudadano FRANKLIN ALBERTO MONTEVERDE MORILLO, en contra de las sociedades mercantiles AUTOHAUS, C.A, CORPORACIÓN DPR 2006 C.A. y SUPERAUTOS LAS MERCEDES ESTE C.A. SEGUNDO: CON LUGAR la impugnación realizada por la parte actora contra la experticia complementaria del fallo presentada en fecha 15 de marzo de 2011 por la experta contable Teresita Viettri. TERCERO: SE ANULA la experticia complementaria del fallo de fecha 15 de marzo de 2011 y las actuaciones subsiguientes cursantes a los autos hasta el folio 106 de la segunda pieza. CUARTO: Se ordena al Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordene la realización de una nueva experticia complementaria del fallo y a tales efectos designe nuevo auxiliar de justicia, a los fines que se realice en los términos establecidos por el Juzgado Segundo Superior de este Circuito en su sentencia de fecha 01 de diciembre de 2010 y tomando en cuenta lo establecido en la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2010 dictada por el Juzgado Tercero de primera Instancia de Juicio de este Circuito que no hubiere sido modificada y no hubiere sido parte del contradictorio en alzada por el principio de no reformatio in peius. QUINTO: SE REVOCA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dos (2) días del mes de agosto de 2011. AÑOS: 201º y 152º. ABG. JUDITH GONZÀLEZ LA JUEZ ABG. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 2 de agosto de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ABG. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-000909.