REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno (9ª) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) 201º y 152º ASUNTO No. :AP21-R-2011-000516 PARTE ACTORA: FRANCOISE ANNE SAVY DE KAPPLER, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.822.654. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JESÚS VELÁSQUEZ VALENZUELA y OSCAR GABRIEL PIRELA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.29.452 y 41.241, respectivamente. PARTE DEMANDADA: HOTEL TAMANACO COMPAÑÍA ANÓNIMA, sociedad mercantil inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06 de octubre de 2008, bajo el No. 26, Tomo 170-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NAIROVYS LÓPEZ y NÉSTOR RAFAEL MARTÍNEZ GÓMEZ, , abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 50.000 y 51.482, respectivamente. MOTIVO: Inconformidad de los montos consignados con motivo de la Persistencia en el Despido. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 01 de abril de 2011 por el abogado JESÚS VELÁSQUEZ VALENZUELA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de marzo de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 06 de abril de 2011. El 11 de abril de 2011, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 14 de abril de 2011 este Juzgado Superior dio por recibido el asunto y dejó constancia de que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 27 de abril de 2011, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 1º de agosto de 2011 a las 10.00 a.m. Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: ALEGATOS DE LA PARTES Alego el actor en su solicitud de calificación de despido que comenzó a prestar sus servicios para el Hotel Tamanaco Inter-Continental desde el día 1º de junio de 1.988 bajo la supervisión u orden de la ciudadana Rosa Urbano desempeñando el cargo de Profesora de Tenis, realizando las labores inherentes al mismo dentro del horario de trabajo de 8:00 a.m. a 7:00 p.m y de 7:00 p.m, que por la prestación de su servicio devengaba un salario de Bs. 12.000 mensual siendo que en fecha 13 de septiembre de 2010 siendo las 5:00 p.m. fue despedido por la ciudadana Rosa Urbano en su carácter de Jefe de Recursos Humanos, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que estando dentro del plazo que establece el artículo 187 de la Ley Orgánica del Trabajo acudió a esta competente autoridad a fin de solicitar que sea calificado como injustificado el despido del cual fue objeto y en consecuencia se ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenia para el momento del despido, y se acuerde el pago de sus salarios caídos. Solicitó que el patrono fuere notificado en la persona de Rosa Urbano en su carácter de Jefe de Recursos Humanos en la dirección que menciona en su solicitud. Luego de dicha solicitud y sustanciado el expediente en fecha 28 de octubre de 2010 correspondió en el sorteo público correspondiente al Juzgado 12º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito el conocimiento del asunto a los fines de celebrar la audiencia preliminar fijada compareciendo a la fecha ambas partes quienes presentaron sus escritos probatorios y anexos correspondientes y conjuntamente con la juez consideraron prolongar la audiencia para el día 15 de noviembre de 2010 a las 3:00 p.m.. Siendo el día y hora de la prolongación de la audiencia preliminar se dejo constancia de la comparecencia de ambas partes quienes nuevamente conjuntamente con la juez consideraron la prolongación de la misma para el día 30 de noviembre de 2010 a las 3:00 p.m. En virtud que para el día fijado para la prolongación la misma no se llevo a efecto por motivo de suspensión de las actividades del circuito por el problema de las lluvias según decreto Nº 70 emanado de la Presidencia del Circuito en fecha 30/11/2010, por auto expreso dictado en fecha 1º de diciembre de 2010 se fijo la oportunidad para el día 11 de enero de 2011. Siendo el día 7 de diciembre de 2010 la parte demandada presenta diligencia persistiendo en el despido y consignando a sus efectos copia de cheque por el monto ofrecido y copia del los cálculos de los conceptos correspondientes. Consta al folio 39 del expediente auto de fecha 8 de diciembre de 2010 donde se ordena la apertura de la cuenta de ahorros correspondiente a favor de la actora de los montos consignados concediéndose a la misma un lapso de 5 días para manifestar su inconformidad o no con los montos consignados por la demandada y en caso de la inconformidad que presente escrito debidamente motivado, dejando establecido igualmente el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que la mediación con ocasión de la persistencia en el despido se fijaba para el 11 de enero de 2011 alas 2:00 p.m., pudiendo traer los escritos de pruebas y elementos probatorios con ocasión a la persistencia. Luego consta a los autos que en fecha 17 e diciembre de 2010 se consigna copia de la libreta de ahorros de parte de la demandada para dejar constancia de la apertura de la cuenta ordenada. En fecha 11 de enero de 2011 siendo el día fijado por el Juzgado para la mediación por la persistencia en el despido comparecen ambas partes y en dicho acto la parte actora manifiesta su inconformidad con lo montos consignados por la demandada y por no ser posible la mediación se da por concluida la audiencia y se ordena agregar las pruebas promovidas por la parte actora a los autos, ordenándose la remisión a juicio. Consta a los autos que en fecha 13 de enero de 2011 la parte actora presente escrito fundamentando su inconformidad con los montos consignados por la parte demandada, promoviendo en el mismo las pruebas que creyó convenientes para su defensa con respecto al proceso incidental por la inconformidad planteada. Consta al folio 66 del expediente un auto dictado por el juzgado ordenando la apertura de un cuaderno de recaudos a los fines que contenga el escrito de inconformidad presentado por la parte actora que se evidencia no fue aperturado. En fecha 18 de enero de 2011 consta a los autos que la parte demandada presento escrito de contestación de la persistencia en el despido, consignando adjunto recibos de pagos de salarios. Consta auto de fecha 19 de enero de 2011 done se ordena remitir el expediente a los Juzgados de juicio. . Es así que en fecha 26 de enero de 2011 el expediente es distribuido y corresponde su conocimiento en juicio al juzgado 14º de Primera Instancia de Juicio quien dicta auto dándolo por recibido en fecha 31 de enero de 2011. En fecha 7 de febrero de 2011 el juzgado de juicio supra mencionado dicta auto de admisión de pruebas solo de la parte actora; posteriormente dicta auto esa misma fecha y fija la celebración de la audiencia oral para el día 15 de marzo de 2011 a las 11:00 a.m., siendo celebrada la audiencia esa fecha el juzgado decide diferir el dispositivo del fallo para el dìa 22 de marzo de 2011 a las 2:00 p.m. Siendo el dìa 22 de marzo de 2011 se dicta el dispositivo declarando ha lugar la persistencia manifestada por la parte demandada, ordenando el retiro de las cantidades consignadas a la actora. En fecha 29 de marzo de 2011 se publica el cuerpo extenso de la decisión que consta al expediente del folio 174 al 182 inclusive. En fecha 1º de abril de 2011 la parte actora apela de dicha decisión. La apelación es oída a ambos efectos en fecha 6 de abril de 2011 y se distribuye en fecha 11 de abril de 2011 correspondiendo su conocimiento a este despacho. En la audiencia de juicio la parte actora expuso a viva voz que se referiría primero sobre el procedimiento de la calificación de despido, que la parte demandada expreso su persistencia por el reconocimiento de la estabilidad relativa que goza la actora por lo cual consigna por ante la URDD unos montos que se manifestó la inconformidad por cuanto la actora con 23 años de servicio en esa empresa, que ostento el cargo de directora de tenis reconocida como profesional del año por la demandada, recibía instrucciones precisas de la demandada, que trabajaba horas extras como se evidencia de autos y que recibía no solo el salario mínimo reflejado en la persistencia sino otros ingresos por otras formas de pago una de ellas fue a través de una asociación civil creada llamada Profe Sadi, la cual recibía unas cantidades de dinero que eran parte de su salario, que se quieren desdibujar como salario, alegando que igualmente recibía de la demandada unos tikes para comidas diarias. La Juez en este momento interrumpe al expositor y pregunta que si el escrito para su fundamentación lo presento el 13 de enero de 2011, a lo cual el respondió que si; y le pregunta igualmente que si lo que esta alegando es lo que alego en dicho escrito, y el contesto que si y alegado que previamente en ese escrito se alego el estado de indefensión en la cual quedo la demandada al la juez de sustanciación fijar esos 5 días cuando estábamos contestes era que se continuaría la audiencia el 11 de enero de 2011, pues lo que se tenia claro es que esa oportunidad era para la prolongación de la audiencia del proceso principal. Continua el expositor argumentando que a partir del escrito de inconformidad y por la responsabilidad que ella tenia se alega que el salario aplicado no es el que realmente corresponde, por lo cual solicitan que la inconformidad manifestada sea considerada y declarada con lugar, determinando el salario a través de una experticia. Antes de la exposición de la parte demandada la juez trato de aclarar lo incongruente que resultaba la promoción de las pruebas y la parte actora insistió en los vicios en que incurrió la juez en el procedimiento incidental, que creo un desorden procesal. Por su parte la demandada a viva voz expuso que en principio insisten en el despido y que las alegaciones de la parte actora en cuanto a la inconformidad resultan extemporáneas por cuanto no fue consignado el escrito de fundamentación en el plazo establecido, por cuanto lo desconoce. En cuanto a que resulto una sorpresa para la parte demandante la manifestación de persistencia alega que ambas partes se encontraban a derecho para todos los actos del proceso y la parte debió estar en cuenta del expediente todos los días por lo cual no era obligatorio que el juzgado efectuare notificación alguna, y a todo evento la demandada niega que la actora hubiere percibido otro concepto que tenga carácter salarial, ni propina alguna que se pueda considerar salario, que ello en dado caso estaba sometido a un contrato colectivo o individual de trabajo, solicitando que se declare ha lugar la persistencia por haberse presentado tanto la fundamentación de la inconformidad como las pruebas de manera extemporánea y que no se le causo ningún perjuicio procesal a la actora. En la audiencia de Alzada la parte actora apelante expuso: que como punto previo alega que en dicho proceso a partir del 1º de diciembre de 2010 ha existido lo que la jurisprudencia ha llamado el desorden procesal, por cuanto el día 30 de noviembre de 2010 se suspende toda actividad y despacho por decreto establecido por la presidencia de este circuito, día en que estaba fijada la prolongación de la audiencia preliminar en el presente asunto por lo cual a través de auto expreso se fijo nueva oportunidad para el día 11 de enero de 2011 de esa prolongación. El día 7 de diciembre de 2010 la parte demandada persiste en el despido reconociendo la estabilidad relativa y consigna los cheques correspondientes, así la juez de mediación fija 5 días para que la parte actora manifestare la inconformidad sobre dichos montos, alegando que ya había certeza jurídica que había un acto el 11 de enero que era la prolongación de la audiencia preliminar inicial, por lo cual alegan un desacierto fijar esa misma fecha para una conciliación referida a la persistencia si todavía no se tenia certeza de la manifestación de inconformidad por la actora. Por lo cual en esa fecha manifestaron la inconformidad y posteriormente presentaron el escrito de fundamentación de la inconformidad. Ahora la juez de juicio al conocer de la causa y fijar la audiencia de juicio las pruebas que admite son las referidas al proceso inicial y no toma en cuanta las promovidas para la incidencia de la persistencia declarándolas extemporáneas lesionándoles el debido proceso y derecho a la defensa, con respecto a la sentencia recurrida consideran que la Juez de juicio violento el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que es una artículo muy controvertido ya que la Sala Constitucional en sentencias 3284 y 937 establece lo referido en la oportunidad donde el patrono y el trabajador deben declarar su inconformidad, se encuentran ante una situación que se establece que el momento de la declaración de la inconformidad la sentencia no dice nada como lo dice el artículo en su segunda parte “ que el trabajador manifestara su inconformidad antes de la ejecución del fallo”,alegando que se le cercena el derecho a la defensa y el debido proceso, al cual insisten; alegan que la sentencias le cercena el derecho al trabajador en el sentido de establecer que el actor en las pruebas que en ese momento si considero por cuanto las mismas fueron presentadas al momento de la contestación de la demanda y se preguntan ¿cual demanda? si el procedimiento termino con la persistencia del despido, ya no se entra a conocer la calificación del despido, sino la inconformidad manifestada por el actor. Ahora se preguntan ¿que por que no se pronuncio la juez sobre la jurisdicción?, entonces alegan que la demandada reconoce que la actora devenga un salario superior a los 3 salarios mínimos, al aceptar la estabilidad relativa, por lo cual le corresponde las otras percepciones que alegan como la que recibía por la Fundación antes mencionada, por lo cual solicitan que la apelación se declare con lugar, alegando el in dubio pro operario y la tutela judicial efectiva. La parte demandada por su parte expresó que oyendo lo expuesto por la parte recurrente con respecto al desorden procesal alega que una vez las partes se encuentran notificadas al proceso se encuentran a derecho para todos los actos del proceso, salvo excepciones previstas en la ley, y en este caso se presentaron y consignaron unas sumas que en su opinión le corresponden a la actora por la persistencia en el despido, y para el día que fue fijada la prolongación de la audiencia preliminar la prolongación, es que la actora se entera de la persistencia, por supuesto que los lapsos procesales que se habían fijado habían precluido, por lo cual del todo eso no deja de ser cierto, en cuanto a la indefensión y el desorden procesal, pero alegan que en este proceso al haber estado notificadas las partes para todos los actos del proceso ello carece de consistencia jurídica, por otra parte alegan que de las pruebas que cursan a los autos se evidencia que el a quo los tomo en consideración en la etapa de juzgamiento como lo alegado y probado en autos y con respecto al in dubio pro operario no procede por cuanto no hay duda de los hechos ni del derecho invocado, no existen conflictos entre normas para invocarlo en este caso, lo que es cierto, alegan, es lo que recibía la actora por nomina y con respecto a la propina alegan que según el artículo 134 establece la propina impuesta que es la referida al porcentaje obviamente forma parte del salario que no es el caso, y el segundo supuesto es la propina voluntaria que para que sea valida debe estar preestablecida en contrato individual o colectivo de trabajo, alegando que la parte recurrente no demostró fehacientemente la existencia ni la cancelación del quantum ni señalo los días que se percibió la supuesta propina voluntaria por la trabajadora, hecho que por doctrina vinculante le corresponde demostrar a la parte actora. PUNTO UNICO: Cumplidas las formalidades legales se pronuncia esta juzgadora, previas las consideraciones siguientes: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO: La vigente Carta Magna obliga a los órganos jurisdiccionales del Estado Venezolano a realizar sus actuaciones orientadas en la búsqueda de la justicia, siendo esta una de sus finalidades fundamentales, tal como lo dispone en su artículo 2 al señalar que “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia,…”. Asimismo, el artículo 257 eiusdem establece que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.” Dentro de este marco de ideas, si bien es cierto que la Jurisdicción Laboral no puede suplir ni transformase en creadora de excepciones o defensas a favor de alguna de las partes en el decurso del proceso, esto no quiere decir, que se deje pasar por alto la importancia que amerita la tutela y garantía de otros derechos de orden constitucional, como en efecto ocurren en el caso del derecho a la defensa, puesto que al ser la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la norma suprema del ordenamiento jurídico venezolano, cuya observancia es obligatoria para todos los administradores de justicia del territorio nacional, tal como lo dispone su artículo 334 que “todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución”, ello obliga a considerar situaciones que anulen y atenten contra la defensa y debido proceso de las partes en cualquier instancia. En consecuencia, el Estado Social de derecho tiene como norte principal la búsqueda de la Justicia Material, siendo imprescindible garantizar a todos los justiciables el acceso a los órganos de la administración de justicia sin ningún tipo de obstáculos ni demoras por formalismos no esenciales. Para ello es importante citar lo dispuesto en Sentencia Nro. 409 de fecha 15 de marzo de 2001, caso Policarpo Antonio Rodríguez, emanada de la Sala Político Administrativa del Máximo tribunal de la República, la cual es del siguiente tenor: “Al respecto observa la Sala que ciertamente, de acuerdo con el artículo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia y que la vigente constitución ha realzado estos valores y principios al punto de considerar que en obsequio de la justicia, las formalidades no esenciales no pueden esgrimirse para impedir u obstaculizar su materialización. Igualmente, comparte la Sala el criterio según el cual la Constitución consagra expresamente el derecho de todos los ciudadanos de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a una tutela judicial efectiva de los mismos. Tales principios sin embargo, no pueden ser aislados de otros sin los cuales éstos carecerían de contenido. En efecto, de acuerdo a la propia Constitución que invoca el solicitante, el instrumento fundamental para la realización de la justicia lo constituye el proceso (artículo 257) y si bien no se puede sacrificar la justicia por apego conservador a formalidades no esenciales, entiende la Sala que el constituyente no ha querido establecer que el proceso en su conjunto, como instrumento de la realización de la justicia, se convierta en sí mismo en medio no esencial para el logro del fin último que es la justicia. Por el contrario, dentro de la multiplicidad de pasos sucesivos que conforman el proceso, es posible que exista una o varias formalidades no esenciales que puedan verse como dificultades para la administración de una justicia expedita, equitativa, imparcial, transparente y responsable, entre otras notas constitucionalizadas de la justicia; pero no se puede prescindir del proceso en sí, pues tal actividad supone la materialización en sede jurisdiccional, del conflicto de intereses instalado en planos individuales o colectivos, que requieren de resolución efectiva y material mediante la administración de justicia; la cual, a su vez, no puede prescindir de los procedimientos legales preestablecidos para concretar su actividad. (Negritas y subrayado de esta Corte). Así pues, en atención a la decisión sub júdice, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización y concreción de la Justicia, por lo que se deben garantizar la integridad de los postulados constitucionales. En este sentido, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en materia de reposiciones, por decisión Nº 985, del 17/06/08, ha considerado lo siguiente: “(…)…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes.”. En tal sentido, esta Sala en fallo N° 442/2001- sostuvo que las situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva, es decir: “(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídico”. Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia. (….)… Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala, en fallo N° 1482/2006, declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”. Conforme ha expuesto la Sala Constitucional, el proceso que es en sí mismo, una garantía para la efectiva justicia, no puede trocar en “traba” para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad. Lo que impide el Constituyente, por tanto, no es la forma, sino el formalismo. De hecho, al permitir las reposiciones útiles, el artículo 26 de la Carta Magna realza la importancia de ciertas formas. La determinación de cuáles son esas formas imprescindibles, al punto de que su incumplimiento genera reposición, parte de la correcta interpretación de los valores constitucionales enumerados en el artículo 2 del Texto Fundamental y de todos aquellos que se desprenden del bloque de la constitucionalidad. La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles. Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 29 de marzo de 2000, en cuanto a las reposiciones ha señalado que “…deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios ocurridos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición…”. (Negritas y subrayado de esta Corte) De manera que, en atención a la decisión antes explanada, considera esta Alzada que no se debe dar prevalencia a la forma sino a la utilidad del acto o actuaciones sucesivas del proceso, que aún no siendo esenciales puedan en conjunto entorpecer la transparencia e idoneidad del proceso para que el mismo cumpla su fin que no es otro que la realización de la justicia, pues, en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil y no debe ser quebrantado. Sin embargo, lo trascendental para considerar una reposición útil es que su incumplimiento sea siempre trascendente o que de él dependa en forma inverosímil la sentencia declarativa. Por lo tanto, se puede decir, que la trascendencia de un acto procesal depende de su naturaleza, acción y consecuencia en el decurso del proceso, pues, cuando se trata de aquellos actos procesales omitidos o quebrantados, que de haberse practicado debidamente cambiarían las resultas del juicio, bien porque equilibra la balanza procesal a favor de ambas partes o porque ex officio llevan al Juzgador que está conociendo del asunto a una premisa de valor distinta de la que había tomado como fundamento de su sentencia, entonces se podrían dar cabida a una reposición esencial para el proceso, ya que tanto el derecho a la defensa como la tutela judicial efectiva son de necesaria y estricta observancia para el administrador de justicia en atención a lo previsto en el artículo 257 del texto fundamental. Igualmente, ha señalado esa máxima instancia que “el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración; que ambos forman parte del derecho a la defensa; y que, en consecuencia, la violación del derecho a la valoración de la prueba puede significar un menoscabo del derecho a la defensa de las partes en el proceso” (Sentencia Nº1062 del 19 de septiembre de 2000, caso: Henry Ramón Soto Reyes, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), por lo tanto, el derecho a la valoración de las pruebas forma parte del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Vista las premisas jurisprudenciales antes analizadas procede esta superioridad a pronunciarse sobre la apelación interpuesta en base a las siguientes consideraciones y argumentos: Se alega por la parte recurrente como punto previo el desorden procesal en que incurrió la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito, pues, desde el momento de la persistencia del despido no hubo claridad de los lapsos y oportunidades que debieron ser considerados y eso vulnero el derecho a la defensa de la parte actora por cuanto eso incidió en que la juez de juicio se pronunciara con respecto a las pruebas presentadas al inicio de la audiencia preliminar del proceso principal considerando extemporáneas las pruebas presentadas con el escrito de fundamentación en fecha 13 de enero de 2011, al que igual desecho, por considerar el plazo de 5 días otorgados por la juez de mediación en el auto de fecha 8 de diciembre de 2010 para manifestar la inconformidad con los montos presentados por la parte demandada en el momento que persistió en el despido. Ahora bien, sabemos que el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la facultad que tiene el ente patronal de persistir en el despido, reconociendo que el despido fue injustificado, no continuando la prestación de servicio, pagando los salarios dejados de percibir por el procedimiento de calificación despido y demás derechos laborales del trabajador incluido las indemnizaciones de despido, esa es la intención de esa norma por cuanto estamos ante la estabilidad relativa que implica la posibilidad de indemnizar al trabajador y terminar la relación de trabajo, a diferencia de la estabilidad absoluta donde el patrono no tiene esa potestad o facultad sino la consecuencia de la lesión a esa estabilidad producida por los fueros es la obligación de incorporar o reenganchar al actor pagando los salarios dejados de percibir derivados de dicha desincorporaciòn por todo el tiempo que se llevo el proceso de inamovilidad. Esa es la diferencia fundamental entre la estabilidad relativa y la absoluta. Verifica esta alzada que el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue producto de muchos debates, pues, en su texto prevé lo siguiente: “El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el trascurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Si el trabajador manifestaré su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2º) día hábil siguiente y mediara la solución del conflicto (subrayado del despacho); de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador. Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instara a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.” Este postulado legal trajo muchos desafueros procesales en la practica, donde los juzgados superiores establecieron distintos criterios y procedimientos, incluso a convertir a los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución en jueces de juicio y realizar audiencias de juicio para resolver la incidencia si no había conciliación. Otros establecieron que no, que el mediador debía decidir la inconformidad con los elementos probatorios que constaran a los autos sin necesidad de audiencia de juicio. Eso llevo en la practica a una solicitud de Amparo Constitucional en el año 2005 que produjo la sentencia la Nº 3284 de fecha 2 de noviembre de 2005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que estableció que el conocimiento de la incidencia si no había acuerdo posible era por ante los jueces de juicio para garantizar el derecho a la defensa de las partes como principio procesal establecido en la Constitución Nacional, de la cual luego se solicito aclaratoria por cuanto no estableció dicha sentencia cual era el procedimiento a seguir por los referidos juzgados, por lo cual se dicto la sentencia aclaratoria Nº 937 de fecha 9 de mayo de 2006, donde haciendo una interpretación del artículo 190 se estableció cual era el procedimiento a seguir para definir esa controversia y que es el que se expresa en parte de su texto como se trascribe a continuación: “(…) En este orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador debe ser fundamentada por ambas partes ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la Ley procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente: 1.- Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el juez de sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar el segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de la cual el juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el juez de sustanciación deberá remitir la causa al juez de juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamento su inconformidad y presentará y evacuará las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados. 2.- si la persistencia del patrono en el despido y consecuente manifestación de inconformidad del trabajador tiene lugar ante el juez de juicio o el juez superior- éste luego de decidir sobre lo apelado- deberá remitir la causa al juez de sustanciación para que proceda, conforme al artículo 190 ejusdem, a convocar a la audiencia y mediar en la solución del conflicto. De no lograrse la misma, se remitirá la causa al juez de juicio y procederá conforme al 150 y siguientes ejusdem, como fue señalado. 3.- Si el patrono persiste en el despido, estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el juez de sustanciación, instará a las partes a la conciliación y de no lograrse se procederá a la ejecución definitiva del fallo. (…)” Este proceso aun actualmente tiene confusiones entre los jueces que crean inconsistencias en cuanto al procedimiento. En el caso bajo análisis verifica esta alzada que la persistencia se hizo el 7 de diciembre de 2010 a través de un escrito donde se ofertan unos montos que se dicen le corresponden a la trabajadora consignando copias de cheque por la cantidad de Bs. 55.047,68 y unos recaudos donde se verifica los cálculos que hizo el ente patronal. De ello la juez dicta auto en fecha 8 de diciembre de 2010 que expresa textualmente lo siguiente: “Vista la diligencia suscrita por la parte demandada consignada en fecha 7 de diciembre de 2010 mediante la cual persiste en el despido injustificado de la trabajadora; este Tribunal ordena librar oficio a la Oficina de Control y Consignaciones de este Circuito Judicial del Trabajo, a los fines que se realicen las gestiones correspondientes con el objeto que la parte demandada apertura la cuenta de ahorros en referencia. Asimismo, se le concede a la parte actora un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a esta fecha para que manifieste su inconformidad o no con el monto y conceptos consignado y, en el primero de los casos, presente escrito debidamente motivado. En cuanto a la Audiencia de Mediación con ocasión a la persistencia en el despido, se fija la misma para el 11 de enero de 2011 a las 2:00 p.m. pudiendo traer las partes escrito de pruebas y elementos probatorios con ocasión a la persistencia en el despido.” En el primer párrafo del auto previamente trascrito entiende la alzada que se cumplió con el procedimiento que hasta la fecha se ha establecido para que la persistencia se materialice que es la orden de depositar los montos ofrecidos en una cuenta a favor de la parte actora, ya que es criterio reiterado de los Superiores de Instancia, ratificado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que no basta manifestar la persistencia sino materializar la misma a través de la trasferencia de los montos ofrecidos al patrimonio del trabajador, a través de la orden de abrir una cuenta a su favor. Ahora en cuanto al segundo párrafo verifica esta alzada que hay una lesión del proceso establecido en el artículo 190 Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo determinado en las sentencias supra señaladas, que ya de ello hay sentencias de los superiores de este circuito específicamente la dictada por el Juzgado Tercero Superior en fecha 13 de mayo de 2005 en el recurso Nº AP21-R-2005-000285 que en su texto expresa: “Mediante auto de fecha 02 de marzo de 2005, la Juez a-quo ordenó la apertura de una cuenta bancaria a favor del ciudadano Adel Sami Korban y que ante la persistencia del despido fijó un lapso de cinco (05) días hábiles para que el trabajador manifestara su conformidad o inconformidad con los montos ofrecidos por la demandada. En sentencia de fecha 17 de marzo de 2005, el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, señaló que al no haber el accionante manifestado su conformidad o inconformidad con el monto ofrecido declaró terminado el procedimiento de estabilidad laboral y que de existir alguna diferencia por prestaciones sociales y demás beneficios laborales la parte actora podía accionar por la vía ordinaria su reclamación. ¿Cuál es el sentido de la norma del 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y cual es la potestad que tiene el Juzgador de conformidad con lo señalado en el artículo 11 de la misma Ley? El artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo específicamente señala que los actos procesales se aplican en la forma prevista en la Ley, es decir, se aplica lo que se denomina el principio de legalidad, y en ausencia de disposición expresa es cuando el Juez del Trabajo puede determinar los criterios a seguir para la realización del acto correspondiente, siempre y cuando garantice la finalidad última del proceso. Los fines fundamentales del proceso en el entendido de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional significan que debe garantizarse el derecho a la defensa, la garantía de ser oído, la garantía al debido proceso, y sobre todo el principio de uniformidad, es decir, que de alguna manera cuando el Juez actúa como director del proceso está en la obligación de no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajador y siempre y cuando debe entender –el juez- el carácter tutelar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo tiene respecto a los derechos laborales, lo cual, significa que el proyectista del nuevo texto procesal laboral, basó el texto de la Ley en la conciliación y en la audiencia preliminar como el inicio fundamental del procedimiento, de allí que la comparecencia a la audiencia preliminar sea obligatoria, y con la sola no presencia de alguna de las partes acarrea la consecuencia gravosa y perjudicial para sus intereses. En consecuencia, observa este Juzgador que el principio y alcance de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se basa en que haya una conciliación entre las partes y un mutuo acuerdo. Cuando el artículo 190 señala en que el patrono puede persistir en el despido y en el transcurso del procedimiento o incluso en la oportunidad de la ejecución del fallo pagar al trabajador adicionalmente de los conceptos laborales – artículo 108 y otro concepto que se le adeude al trabajador derivado de la relación laboral- también los salarios dejados de percibir durante el procedimiento, para eso establece si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente. En este caso, existe una norma expresa que por algún sentido o razón el Legislador no le estableció lapso alguno para la inconformidad, y no solamente eso, sino que la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en el sentido que una vez consignado el pago no ocurre corrección monetaria, indexación ni ninguna otra consecuencia gravosa puesto que ese era un dinero que el patrono le adeudaba al trabajador, y si el trabajador manifiesta su inconformidad inmediatamente o dentro de los lapsos subsiguientes en nada se le está perjudicando al patrono, porque ya el patrono se liberó de su obligación, y así claramente lo ha dicho la Sala de Casación Social en reiterada y pacífica jurisprudencia en ese sentido. A nosotros los juzgadores no nos he dado habiendo disposición expresa, establecer un mecanismo o requisito adicional que no está previsto en la norma, y sobre todo el hecho de que es fundamental lo que llama la Ley audiencia de conciliación que tendrá lugar una vez que el trabajador manifieste su inconformidad. (Subrayado del despacho) Por tanto el hecho de que la Juez a-quo fije un lapso de cinco (05) días es para este Juzgador arbitrario, toda vez, que no hay razón para establecer un lapso sea de cinco (05) días o de diez (10) días, y con mayor razón en el presente caso en que las partes estaban esperando que se remitiese el presente expediente a juicio, previa la presentación del escrito de contestación de la demanda, y que una vez remitido se admitieran las pruebas y se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio, podría perfectamente aún cuando existe el principio de notificación única, es decir, que las partes están a derecho, podría pensarse o decirse que las partes consideraban que la causa iba seguir su curso y sin embargo de manera abruta como perfectamente lo hizo el patrono con la persistencia del despido se interrumpió, lo cual significa, que el demandante debía haber manifestado su conformidad o inconformidad pero no podía presumirla la Juzgadora.” La conclusión antes trascrita esta enmarcada en el contenido del texto legal aludido, esto es, el artículo 190 ejusdem el cual no estableció lapso al trabajador para manifestar su inconformidad o recibir el pago, luego que el patrono persista en el despido que, en el caso de la persistencia igualmente si bien se estableció que se puede realizar en distintos momentos, será en el momento y la oportunidad que lo decida el patrono, concluyendo que ambas situaciones son a voluntad de las partes, considerando esta superioridad que lo no establecido en la norma no lo puede interpretar ni establecer el interprete, por lo cual en este sentido se vulnero el proceso y el derecho a la defensa de la parte actora al la juez de sustanciación establecerle de manera arbitraria y contraria a derecho un lapso de 5 días hábiles para presentar la manifestación de inconformidad y su fundamentación. Así mismo verifica esta alzada que existe otro error procesal evidente, el haber la juez de mediación fijado el acto de la mediación con respecto al procedimiento incidental producto de la persistencia del despido antes de que se hubiere producido la manifestación de inconformidad de los montos consignados por parte de la parte actora, y ello por cuanto el actor tenia dos vías, recibir el monto o manifestar la inconformidad, que en este último caso es que procedía fijar la mediación prevista en el artículo 190 ejusdem, y no de manera errónea como lo hizo la juez de mediación fijar un acto que todavía no se tenia certeza de su posible realización, -incluso para el mismo día que antes había fijado para la prolongación de la audiencia preliminar del proceso principal que feneció con la persistencia del patrono en el despido, lo que igualmente creo incertidumbre jurídica y procesal-, pues, dependía de la voluntad de la actora en el presente proceso, ya que si todavía a la fecha de dictado el auto ( el 8 de diciembre de 2010 ) y fijada la oportunidad para la mediación por el procedimiento incidental de la persistencia la parte no tenia conocimiento ni había manifestado su inconformidad, mal podía la juez anticiparse en fijar un acto que no se sabia si era procedente fijar, vulnerándose en consecuencia el debido proceso y derecho a la defensa, por lo cual se verifica el desorden procesal en que se incurrió; y así sucesivamente se fueron dando los acontecimiento por cuanto incluso la juez de juicio al recibir la causa no se percato de los vicios cometidos en la sustanciación de la incidencia, pues, mas bien avalo esa violación al proceso que pudo haber repuesto en ese momento, y fue en los 5 días otorgados por la juez de mediación para la manifestación de la inconformidad, en que se baso para desechar erróneamente la fundamentación escrita de la inconformidad y las pruebas promovidas por la parte actora para debatir con respecto a la incidencia planteada en el proceso producto de la inconformidad manifestada de los montos consignados en la persistencias de despido de parte de la demandada, pues admitió solo las presentadas al inicio de la audiencia preliminar del proceso principal que ya no tenia razón de ser por cuanto la calificación de despido perdió su esencia al haber sido reconocido expresamente por el patrono tal circunstancia al haber persistido y aceptado que el despido lo hizo de manera injustificada, pero que no tenia la intención de continuar la relación laboral. De ello deviene lesiones importantes y fundamentales al proceso que justifican de conformidad con lo previsto en los artículos 257, 26 y 49.1 Constitucional en concordancia con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y las sentencias vinculantes Nº 3294 y 937 antes referidas dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de reponer la causa para que este proceso se ordene y se pueda dictar una sentencia ajustada a los requerimientos del proceso, la ley y la justicia, y ello al estado que la juez de sustanciación, mediación y ejecución deje constancia que termino el procedimiento principal por la persistencia del despido manifestada y concretizada por la parte demandada con la consignación de los montos ofrecidos con dicha persistencia a la actora, ordenando la devolución de las pruebas presentadas al inicio de la audiencia preliminar del juicio principal, dejando constancia que la parte actora en el momento que así lo decida podrá recibir los montos consignados o manifestar su inconformidad de manera fundamentada y razonada para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada, que siendo así es que procederá la apertura del procedimiento incidental previsto en el artículo 190 ejusdem, fijando la audiencia de mediación, y de no haber acuerdo posible es que se pasara el asunto al conocimiento del juez de juicio, tal como se entiende de las sentencias supra mencionadas, pudiendo la parte demandada presentar escrito razonado para su defensa de lo expuesto en el escrito de fundamentación que debe ser presentado al momento la manifestación de inconformidad de parte de la actora, alertando esta superioridad que con respecto a las pruebas las mismas pueden promoverse incluso hasta la fase de juicio tal como lo prevé el procedimiento establecido en las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional antes mencionadas, por lo cual el juez de juicio que correspondiere la causa en caso de pasar a juicio deberá considerar esa circunstancia en el caso de ser promovidas pruebas luego de la audiencia de mediación a que se refiere el artículo 190 ejusdem, a fin de garantizar el debido proceso y derecho a la defensa de las partes. Así se establece. En consideración a todo lo antes expuesto este juzgado superior repone la causa al estado que el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito judicial dicte auto dejando constancia que se da por concluido el procedimiento principal por calificación de despido instaurado por la actora en virtud de la persistencia en el despido manifestada por la parte demandada en fecha 7 de diciembre de 2010 , devolviendo las pruebas presentadas al inicio de la audiencia preliminar del proceso principal, quedando a disposición de está los montos consignados para recibirlos o manifestar su inconformidad, ello en virtud de lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejando constancia en dicho auto de los detalles que se expresaron con anterioridad, estableciéndose igualmente que los salarios dejados de percibir por el procedimiento de calificación de despido se computan hasta la fecha en que se hizo dicha persistencia, en virtud del criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 1º de noviembre de 2007, caso José González Quintero contra Petróleos de Venezuela, en consecuencia se anula la sentencia apelada y todas las actuaciones realizadas a partir del 8 de diciembre de 2010 inclusive hasta el 29 de marzo de 2011 inclusive. Así se decide. Por las consideraciones antes expuestas se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se repone la causa en los términos antes expuestos, se anula la sentencia apelada y todas las actuaciones a partir del 8 de diciembre de 2010 hasta el 29 de marzo de 2011 inclusive. No hay condenatoria en costas. DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de abril de 2011 por el abogado JESÚS VELÁSQUEZ VALENZUELA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de marzo de 2011. SEGUNDO: SE REPONE LA CAUSA al estado que el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas deje constancia de la materialización de la persistencia efectuada por la parte demandada en fecha 07 de diciembre de 2010, dando por terminado el juicio principal instaurado por calificación de despido y que están a disposición del actor los montos consignados para su recepción o para la manifestación de su inconformidad de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: SE ANULA el fallo apelado y todas las actuaciones a partir del 08 de diciembre de 2010 hasta el 29 de marzo de 2011 inclusive, que constan a los autos. CUARTO: No hay condenatoria en costas PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los ocho (8) días del mes de agosto de 2011. AÑOS: 201º y 152º. ABG. JUDITH GONZÀLEZ LA JUEZ ABG. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 8 de agosto de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ABG. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-000516.