REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, nueve (09) de agosto de 2011. 201° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2011-000410 PARTE ACTORA: ROSENDO LUIS HENRÍQUEZ GALANTÓN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 16.246.176. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL FEBRES RODRÍGUEZ, ALBERTO PEÑA TORRES y ENRIQUE RAFAEL FERMÍN MALAVER, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.308, 44.941 y 32.574, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES TAKAMI, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de enero de 2002, quedando anotada bajo el No. 27, Tomo 242-A-VII. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALBERTO JOSÉ HERRERA y JOSÉ GABRIEL IZAGUIRRE DUQUE, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 49.530 y 54.174, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 15 y 17 de marzo de 2011 por los abogados JOSÉ GABRIEL IZAGUIRRE y ANGEL FEBRES RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de marzo de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de marzo de 2011. En fecha 01 de abril de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 05 de marzo de 2011 se le dio formal exponiendo los motivos por los cuales no se daba por recibido ni se fijaría la audiencia oral y pública dentro de los lapsos legalmente previstos y de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se estableció que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 12 de abril de 2011 se dispuso que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día jueves 21 de julio de 2011 a las 10:00 a.m.; en la oportunidad antes señalada una vez oídas las exposiciones de las partes, se difirió el dispositivo oral del fallo para el día martes 02 de agosto de 2011, expresando las razones por las cuales no se hacía dentro de los cinco días hábiles siguientes. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la actora en su libelo de demanda que prestó servicios de manera personal, directa, y subordinada para la sociedad mercantil demandada desde el día 06 de marzo de 2004, en calidad de mesonero, que desde el inicio percibió un sueldo mixto compuesto por una parte básica consistentes en el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más una parte variable conformada por un 2,50 puntos sobre el porcentaje y la propina que se les cobra a los clientes por el servicio prestado; que su horario de trabajo era de 10:00 a.m. a 03:00 p.m. y luego de 07:00 p.m. hasta las 11:30 p.m., trabajando 5 horas en horario diurno y 4 horas y media en horario nocturno, por lo tanto tenía una jornada nocturna y que su día de descanso semanal era el lunes; que su jefe inmediato era el ciudadano Nino Ravicini Ossa en su condición de Gerente de la empresa; que nunca se le pagó el bono nocturno, ni los días de descanso semanal por la parte variable del salario que devengaba, ni los días feriados y de fiestas nacionales, ni horas extras trabajadas, ni los intereses sobre prestaciones sociales, que se le pagó de manera deficitaria lo concerniente a las vacaciones, bono vacacional y utilidades tomando como salario base el mínimo que se le pagaba como salario básico mensual; que el patrono durante la relación laboral entregaba unos recibos pero que en los mismos no se reflejaba la parte variable que ganaba consistente en los puntos sobre el porcentaje y la propina; que en fecha 03 de junio de 2009 fue despedido injustificadamente sin haber incurrido en falta alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y estar amparado por la inamovilidad laboral, que el despido fue ejecutado por el ciudadano Nino Ravicini Ossa quien trató de forzarlo y obligarlo a firmar una carta de renuncia que nunca firmó y ante tal negativa y la obligación de que le entregara una carta de despido, lo hizo pero aduciendo otros motivos; que en virtud que prestó servicios durante 5 años, 2 meses y 27 días, reclamaba los siguientes conceptos y cantidades: CONCEPTO MONTO Horas extras diurnas trabajadas Bs. 13.432 Bono Nocturno no pagado Bs. 45.578 Días de descanso semanal no pagados Bs. 28.305 Días de fiestas nacionales y feriados no pagados Bs. 5.994 Diferencias de Vacaciones Bs.5.103 Vacaciones fraccionadas adeudadas Bs. 686 Diferencia de Bono Vacacional Bs. 2.910 Bono Vacacional Fraccionado Bs. 414 Diferencias de pago de Utilidades Bs. 11.167 Prestación De Antigüedad (artículo 108) Bs. 30.125 Intereses sobre prestaciones Bs. 8.988 Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. 9.240 Indemnización de Antigüedad Bs. 23.100 TOTAL RECLAMADO Bs. 185.042 Además de lo anteriormente expuesto, solicitó se le dedujeran las cantidades que el patrono pagó por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades en los años trabajados, las cantidades que pudiera probar el patrono que haya recibido, así como el pago de los intereses moratorios y corrección monetaria sobre las cantidades insolutas así como la cancelación de costas procesales. Por su parte, la demandada en su escrito de contestación reconoció como hechos ciertos la fecha de ingreso, egreso, el cargo desempeñado, el tiempo de servicio, el último salario básico de Bs. 880 mensuales así como las propinas, horas extras, días feriados, días domingos, días de fiesta nacional, días de descanso semanal que podían evidenciarse en los recibos de pago promovidos; señala que al actor debe efectuársele una deducción por la cantidad de Bs. 5.056 por concepto de anticipo de prestaciones sociales, que el horario de trabajo era una semana de 10:00 a.m. a 03:00 p.m. y la semana siguiente de 07:00 p.m. hasta las 11:30 p.m. y por lo tanto niega que fuera todos los días como se señala en el libelo de demanda, también rechazó que le corresponda la actor la parte variable conformada por el 2,50 puntos sobre el porcentaje y las propina que se le cobran al cliente por el servicio prestado y que las propinas ya fueron canceladas oportunamente según costa de los recibos de pago promovidos; manifestó haber cumplido con el pago del salario básico compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; negó, rechazó y contradijo el alegato del actor relativo a que no cancelara el bono nocturno, días de descanso semanal, días feriados y de fiestas nacionales, ni horas extras, intereses de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional puesto que aparecen reflejados en los recibos de pago, que en cuanto a los intereses de prestaciones sociales éstos eran cancelados anualmente por el Banco Nacional de Descuento y por lo tanto nada adeudaba por este concepto; rechazó además haber despedido de manera injustificada al demandante así como la procedencia de las sumas demandadas por todos y cada uno de los conceptos discriminados en el libelo, solicitando en consecuencia se declarara sin lugar la demanda incoada. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó todos los alegatos esgrimidos en el escrito libelar en cuanto a fecha de ingreso, fecha de egreso, cargo desempeñado, señaló que el horario era de 10:00 a.m. a 03:00 p.m. y luego regresaba de 07:00 P.M. hasta las 09:30 p.m. o más y por laborar una jornada mixta por más de 4 horas y se computa nocturna, de martes a domingo y los lunes era su día de descanso semanal; que su salario era mixto, conformado por una parte básica que era el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y una parte variable conformada por las propinas y el 10% de servicio; que trabajó hasta el 03 de junio de 2009 cuando el Gerente de la empresa lo despidió sin justa causa teniendo inamovilidad laboral; que se le pagó el bono nocturno en forma parcial, tampoco se le pagaba conforme el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo los días de descanso y feriados y que los beneficios laborales pagados se hizo de forma deficitaria y deben pagársele las indemnizaciones por despido injustificado, que se le obligó a firmar una carta de retiro pero no la firmó y se reclaman los conceptos indicados en el libelo así como intereses de mora e indexación. La parte demandada en la oportunidad de exponer ante la juez de juicio señaló que no era un hecho controvertido entre las fechas de inicio, egreso y tiempo de servicio, que hay montos reclamados que se desconoce de donde provienen, que siempre se le cancelaron sus conceptos oportunamente, que en el establecimiento no se cobra ni el 10% ni se cobran propinas, que en los recibos hay unos montos establecidos de propina que ya se establecían con anterioridad de aproximadamente Bs. 35 y eso es lo único que han reconocido, que se cancelaban bono nocturno y horas extras cuando se causaban y el actor infló de una manera exagerada los montos lo que impidió llegar a un acuerdo en la etapa de mediación; que en cuanto al horario, el trabajador laboraba una semana de 10:00 a.m. a 03:00 p.m. y luego se reincorporaba de 07:00 p.m. a 10:30 p.m. y la otra semana trabajaba de 05:00 p.m. a 10:30 p.m. siendo falso que tenía una jornada nocturna; que todos los emolumentos exorbitantes deben ser demostrados por el actor y éste no lo hizo, que en los establecimientos en donde se cobra propina y ésta es manejada por la empresa forman parte del salario y dadas las numerosas demandas y que el establecimiento no puede tener control sobre ello, por eso en la empresa no se cobra el 10%, motivo por el cual solicita sean revisados los conceptos y cantidades demandados. Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia se inicio la audiencia con la exposición de la parte actora apelante quien a viva voz expuso que la sentencia recurrida no tomó adecuadamente el salario alegado, se sostuvo que devengaba un salario mixto además de bono nocturno, horas extras y redobles en algunos casos, que no se demostró el pago adicional por la parte variable, que el juez de juicio valoró las documentales marcadas “H1”, “H2” y “H3” consistentes en cartas o menúes que no estaban suscritas y no debió darles valor, que debió aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la no exhibición de la documental marcada “B”, que dentro de las pruebas que trajo la demandada hay una que se refiere a una persona distinta al actor, que en la forma como se dio contestación a la demanda deben tenerse como ciertos los hechos señalados en el libelo, específicamente en relación a los salarios devengados durante la relación de trabajo, que no se tomó el promedio de lo devengado en el último año de servicio y el juez debió ordenar su cálculo, que con respecto al bono nocturno fue pagado en forma deficitaria y debió tomarse en consideración los salarios devengados durante la relación laboral y no como fue condenada, apela también por no haberse condenado el pago adicional de los días de descanso y feriados siendo que el juez de juicio interpretó erradamente lo que se señaló en el libelo, que tampoco se ordenó el pago de la indexación que corresponde conforme lo ha venido señalando la jurisprudencia. Por otro lado, al momento de exponer ante esta alzada, la parte demandada recurrente manifestó de viva voz que inicialmente había apelado de la sentencia proferida y también había solicitado una aclaratoria de la misma y que una vez observado el contenido de esa aclaratoria ratificaba la misma y la sentencia, ello debido a que el juez de juicio al dictar su sentencia incurrió en unos errores que luego fueron corregidos porque al momento de dictar el dispositivo del fallo se hicieron unos señalamientos contrarios a los que se hicieron en la publicación de la sentencia, se hizo la solicitud de aclaratoria y el juez se percató y corrigió el error relativo al 2,5 de propina y al respecto se aclaró su improcedencia toda vez que no fue demostrado por el actor, que las propinas fueron pactadas entre el patrono y los trabajadores y de los recibos de pago se evidencian todos los pagos que se hacían, que el actor pretendía con una hoja probar su pretensión y dicha documental fue desconocida; en virtud de la aclaratoria dictada desistió expresamente de su apelación, señalando estar conforme con la decisión dictada; que en cuanto a las propinas quedó demostrado que no se pagaban y tampoco el 10%, tal como se evidencia del menú y el resto de las pruebas, que no puede tenerse como cierta una exhibición de algo que nunca se daba; manifestó que en la aclaratoria se estableció adecuadamente cuál era el salario que debía tomar en cuenta el experto, solicitando que se ratificara la sentencia dictada. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida y su aclaratoria dictadas en fecha 10 y 17 de marzo de 2011, respectivamente, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, condenando los conceptos de prestación de antigüedad, horas extras, bono nocturno, diferencias de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, indemnizaciones por despido injustificado e intereses moratorios, señalando que para el cálculo de los conceptos condenados debía atenderse al salario probado en autos y que mediante la aclaratoria dictada se especificó. Tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a objetar el salario establecido en la sentencia el cual estaba conformado por una parte fija y una variable que el juez no consideró y que por la parte variable debían cancelársele los días de descanso y feriados conforme a la ley, que debe tomarse el salario alegado en el libelo porque no fue desvirtuado, que se valoraron una documentales que violaron el principio de alteridad y se aplicó la consecuencia jurídica por la no exhibición; en segundo lugar que se pagó el bono nocturno en forma deficiente, debió hacerse en base al salario mixto, es decir tomando en cuenta la parte variable; en último lugar que se obvió mencionar la condenatoria de la indexación de los conceptos condenados. En cuanto a la apelación interpuesta por la parte demandada se dejó constancia que por estar conforme con la aclaratoria dictada y por ende con el resto de la sentencia publicada, se desistió formalmente del recurso ejercido. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante a la pieza principal de los folios 37 al 39, ambos inclusive, se promovieron las siguientes probanzas: Promovió marcada “LETRA A”, cursante al folio 40, documental de fecha 01 de junio de 2009 suscrita en original supuestamente por el Representante Legal de la empresa demandada, ciudadano Nino Ravicini, mediante la cual se le notifica al accionante su despido justificado, por cuanto la misma fue desconocida en la celebración de la audiencia de juicio, se observa de la reproducción audiovisual del acto que la representación judicial de la parte demandante insistió en su valor probatorio y promovió la prueba de cotejo, señalando como documento indubitado el instrumento poder que cursa en autos a los folios 34 y 35, sin embargo como quiera que tal instrumental se acompañó en copia simple lo que imposibilitaría la práctica del cotejo solicitado, el Tribunal instó a la representación judicial de la demandada a hacer comparecer al ciudadano Nino Ravicini Ossa a los fines de estampar su firma para poder ser remitida al Cuerpo pericial y ser practicada la prueba grafotécnica; el apoderado de la demandada insistió en el desconocimiento por no tener firma del trabajador; finalmente en el decurso de la audiencia el apoderado actor desistió de la prueba de cotejo, toda vez que la documental desconocida fue igualmente promovida por la parte demandada, por lo que se valorará una vez sea analizada ésta. Al folio 41, documental que no se encuentra suscrita por persona alguna, no siendo oponible ni capaz de surtir efecto en el proceso, motivo por el cual se desecha del material probatorio. De los folios 42 al 45, ambos inclusive, copias simples de instrumentales que a decir de la parte actora forman parte del cuaderno de control de propinas, de las que este Tribunal emitirá pronunciamiento al momento de referirse a la prueba de exhibición documental. Asimismo promovió la parte actora las testimoniales de los ciudadanos Josue Machado Reyna, Jackson Gabriel Sierra Mora, Jorge Paredes, Daniel Moreno, Johan Cisneros Martínez, José Gregorio Salcedo, Anthony Maita y José Vielma Hernández, dejándose constancia de la comparecencia a la celebración de la audiencia de juicio únicamente de los ciudadanos Josue Machado Reyna, Anthony Maita y Jorge Paredes Marcano, en cuyas declaraciones manifestaron los siguientes hechos: El ciudadano Josue Machado Reyna, en su declaración señaló que conocía al actor y a la empresa demandada porque trabajó allí, que sabía y le constaba que la empresa pagaba salario mínimo más propinas, que la empresa manejaba las propinas y que se hacía por puntos donde cada mesonero tenía su porcentaje, que si mal no recordaba creía que el actor devengaba 2 puntos por propina, que el testigo devengaba 2 puntos, que la empresa tenía participación sobre las propinas, que la empresa devengaba 2,50 puntos, que la empresa pagaba salario mínimo a sus trabajadores, que no pagaba bono nocturno, que conocía a la ciudadana Sobeida Peña quien es la administradora de la demandada, que también conocía al ciudadano José Gabriel Camacho que es el gerente General de la empresa; ante las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte demandada, respondió el testigo que el motivo e interés de su comparecencia a la audiencia de juicio era que todo saliera bien y se hiciera justicia, que dejó de trabajar en la empresa demandada en el año 2008, que le cancelaban quince y último y le daban recibos, sólo aparecía el sueldo, ley de política y seguro social, que tenía 2 horarios, uno de 03:00 p.m. a 07:00 p.m. y uno “turno partido” que era de 10:00 a.m. a 03:00 p.m., descansaba 3 horas y luego entraba de 07:00 p.m. hasta el cierre, que tenía una cuenta en el Banco Nacional de Crédito donde le depositaban el sueldo y tenía un fideicomiso, que no tenía labores administrativas dentro de la empresa, sólo sabía cómo se manejaban las propinas por puntos, que no se cobraba el 10%, que renunció a la empresa, que los 2 puntos que ganaba por propina no aparecían en los recibos de pago, que nunca lo reclamó porque así lo pagaban, lo manejaban ellos y no lo reflejaban en los recibos; el Juez de juicio interrogó al testigo y éste respondió que la propina recibida de los comensales la ponían en el “porta cuenta”, se guardaba en un pote y semanalmente ellos (los dueños de la empresa) la contaban y se dividía, que los mesoneros no llevaban el control de lo que había allí, sólo de los puntos, ellos sacaban el pote semanal y de allí es que se sabía por los puntos lo que cada uno recibiría, que eran aproximadamente 7 mesoneros y atendían 13 mesas. El ciudadano Anthony Maita, manifestó de viva voz ante las preguntas realizadas por la parte demandante, que conocía al actor y a la empresa demandada porque trabaja allí como mesonero, que la empresa le paga un poquito más del sueldo mínimo, que le paga puntos sobre la propina, que él devenga 3 puntos, que aproximadamente esos 3 puntos representan Bs. 1.300-1.400 semanales, depende como salga la semana, que la empresa maneja las propinas y que se hacía por puntos donde cada mesonero tenía su porcentaje, que la empresa tiene 2,50 puntos, que conoce a la ciudadana Sobeida Peña quien es la administradora de la demandada, que también conocía al ciudadano José Gabriel Camacho que es el encargado, que la empresa hace parecer que paga el bono nocturno, días feriados, etc., porque de lo que devengan desglosan esos otros conceptos, que la cantidad de propina que devenga no es la misma que reflejan en los recibos; ante las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte demandada, respondió el testigo que no tenía ningún interés de acudir al juicio, que actualmente se encuentra activo en la empresa, que le entregan recibos los firma y la empresa se queda con ellos, que sale la quincena, los días feriados, bono nocturno, la propina, si trabajan día doble también, que su horario es lunes, martes y miércoles “turno partido”, libra los jueves y los viernes, sábados y domingos de 05:00 p.m. hasta el cierre, siempre lo mismo, que el trabajador se fue porque hubo un problema con la propina porque siempre les han descontado plata y nunca han estado de acuerdo y por ahí vienen los “apliques”, que los dueños son los que manejan los puntos, que no tiene labores administrativas dentro de la empresa, sólo sabía cómo se manejaban las propinas por puntos, que no se cobra el 10% de consumo al cliente, que en el “porta cuentas” que es donde se lleva y se trae la cuenta se señala que no se cobra el 10% a los clientes, que en los recibos de pago que firma aparece un monto reflejado por punto o propina pero que no es lo que realmente devenga, que nunca lo ha reclamado porque nunca lo han hecho. Finalmente el ciudadano Jorge Paredes Marcano, manifestó de viva voz ante las preguntas realizadas por la parte actora, que conocía al actor porque fueron compañeros de trabajo en la empresa demandada, que trabajó en la empresa desde que abrió al público, que comenzó como mesonero, luego fue encargado hasta que lo cambiaron por el señor José Gabriel Camacho quien ahorita es el Gerente General, que conoce a la ciudadana Sobeida Peña quien es la administradora de la empresa, que se les pagaba el sueldo más las propinas que ellos (los dueños) manejaban directamente por debajo y que él (el testigo) lo que hacía como encargado era hacer las notificaciones de las llegadas tarde, las faltas para que tomaran las sanciones sobre los puntos porque aparte del sueldo se pagaban los puntos y tomaban el valor del descuento según la falta que hacía el empleado, que cuando trabajaba sacaba entre Bs. 800-900, que tenía 4 puntos y la empresa tenía 3 puntos que eran para pagar las averías y cristalerías, los mesoneros tenían 2,5 puntos, loa ayudantes 2 puntos y los capitanes tenían 3 puntos, que la empresa no pagaba lo correspondiente al bono nocturno y horas extras, que se reflejaban pero no se pagaban porque según ellos no se salía más allá de las 12 de la noche; ante las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte demandada, respondió el testigo que su único interés en acudir a juicio era para apoyar a su compañero de trabajo dada la circunstancia de lo que le estaba pasando, porque a él (al testigo) le hicieron algo peor porque laboraba dentro de la empresa como encargado y por motivos médicos tuvo que llevar varias constancias según la ley, constancias del seguro social y uno de los dueños le dijo que eran falso, que eran montajes, chimbos y hablaba con los empleados y les decía que no aceptaran compartir el porcentaje porque iba a estar ausente de 5 a 6 meses, que les propuso que le pagaran una semana sí y la otra no para él saber que tenía como cubrir sus gastos y les tapaba su falta a ellos, que la empresa dijo que no y les dijo a ellos que no podían recibir nada así, que eso era falso, que tenían que desistir de él y entonces tomó la decisión de renunciar, llegó a un convenio con la empresa pero luego uno de los socios se puso a hablar mal de él y le hicieron perder el trabajo, que fue a reclamarle que habían llegado a un acuerdo que sólo firmó él, que se operó y se desligó de la empresa hasta que se enteró del caso del actor y quiso acompañarlo, que si a él se lo hicieron, con más razón a los empleados que tenían menor cargo que él; que dejó de prestar servicios para la empresa en el año 2007, que era el encargado, que llevaba las notificaciones de los empleados, control de horarios, la solicitud de productos y mercancías en la empresa, las reposiciones y hacía los pedidos a los proveedores de lo que hiciera falta, llevaba el inventario, que en la empresa quien lleva la parte administrativa era la señora Sobeida que es la administradora y los dueños. Se observa de la sentencia recurrida que las deposiciones antes señaladas fueron desechadas porque en criterio del Tribunal de primera instancia de ellas no se desprendían datos que demostraran algunos de los hechos controvertidos; disiente este Tribunal de la valoración hecha por el a quo toda vez que los 2 primeros testigos fueron contestes en señalar los horarios, forma de devengar las propinas y el hecho de que en el establecimiento demandado no se cobra el 10% por el servicio prestado, motivo por el cual se aprecian las declaraciones rendidas por éstos conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien en cuanto a la testimonial rendida por el ciudadano Jorge Paredes Marcano, esta debe ser desechada por haber demostrado evidente parcialidad y animadversión en contra de la empresa demandada, por lo que sus dichos no pueden merecerle fe a este Juzgado Superior. Así se establece. Con respecto a la exhibición de documentos promovida, se solicitó con relación al cuaderno de control de las propinas y a la planilla 14-02 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la celebración de la audiencia de juicio se intimó a la parte demandada, señalando su apoderado judicial que la planilla 14-02 se encontraba promovida como parte de sus pruebas documentales y que en relación al cuaderno de control de propinas, desconocía las copias simples presentadas por la parte actora (que rielan de los folios 42 al 45, ambos inclusive) y que era imposible su exhibición porque ese cuaderno no existía en la empresa, ante tal señalamiento el apoderado judicial de la parte actora insistió en que se aplicara la consecuencia jurídica por la no exhibición; el Tribunal de la recurrida señaló que no obstante el señalamiento de la parte demandada, al momento de la promoción de esta prueba fue consignada copia marcada con la letra B (folio 42), que no fue desconocida en la audiencia, de la cual se desprendía el pago durante una semana de la parte variable por dos puntos, otorgándole valor probatorio a la misma; sin embargo se evidencia de la audiencia de juicio que si fue desconocida como copia simple, sin embargo, esta superioridad con otra motivación como es adminiculando la copia como indicio con las declaraciones de los testigos antes valorados le otorga valor probatorio y por lo tanto tiene como cierto el contenido de la documental señalada. Así se establece.- Igualmente promovió la parte accionante, prueba de informes dirigida al Banco Nacional de Crédito (BNC), cuyas resultas constan en autos a los folios 173 y 174, el objeto de dicha promoción era evidenciar lo que devengaba el actor aparte de las propinas, consistente en salario básico conformado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; de la información rendida por la institución bancaria se evidencia que el accionante mantenía un fideicomiso, que se le efectuaban depósitos periódicos denominados “aportes regulares” y que recibió anticipos del mismo por la cantidad de Bs. 3.589,12, se otorga valor probatorio a la información suministrada conforme lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio que el Juez de primera instancia efectuó la declaración de parte al accionante, quien se encontraba presente, conforme lo prevé el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus respuestas destacan las siguientes: Que empezó en la empresa con un horario de “turno partido”, que cuando conoció al gerente de ese momento lo contrató como mesonero para que trabajara de 10: 00 a.m. hasta las 03:00 p.m. y en aquel tiempo entraban a las 05:00 p.m. y salían a las 10:00 p.m. todo el tiempo, que empezó ganado medio punto del pote de las propinas y a medida que adquirió destreza como mesonero le aumentaron los puntos y que eso era manejado por los dueños del local, que llegó a 2,50 puntos, que después pusieron otro horario porque llegaron a trabajar demasiado y a veces los dueños le decían a los gerentes que no los dejaran ir y si era un sábado o un domingo se quedaban trabajando corrido desde la mañana y eso fue hasta que culminó, que siempre ayudó al gerente y le proponía que como se quedaba trabajando corrido, luego le repusiera en la semana el regalándole el día o dejándolo irse más temprano y no le cobraba las horas extras, que así lo convenían con el dueño, que la propina salía de los clientes, no de la empresa, que la propina la depositaban en un pote, que recibía la propina por el buen servicio pero no se cobraba el 10%, que la propina depositada en un pote la empresa se encargaba de manejarlo y repartirlo, que la repartición se hacía basada en puntos, dependiendo de la experiencia del mesonero y la empresa obtenía también un porcentaje de ese pote, cree que 3 puntos no sabe por qué concepto los cobraba “la casa”, que en el cuaderno se ponía lo que cobraba “la casa” por puntos en la semana, que de hecho llegaba a cobrar lo mismo que él cobraba, era como un empleado más. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Promovió junto al escrito correspondiente y que fue agregado de los folios 46 al 52, ambos inclusive, del expediente, los siguientes medios probatorios: Promovió marcada “A1”, de los folios 53 al 70, ambos inclusive, copia simple de documento constitutivo y estatutos sociales de la empresa demandada, los cuales no fueron objeto de observación por parte del actor y por ende se aprecian conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al folio 69, marcada con la letra “B”, planilla de asegurado emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (denominada planilla 14-02), con firma y sello húmedo estampado por dicha institución en fecha 07 de septiembre de 2005, la cual fue objeto de solicitud de exhibición por parte de la actora por lo cual se le otorga valor probatorio, pero no obstante ello nada aporta a la solución del controvertido. Marcada con la letra “C” original de carta de despido emitida por la demandada en fecha 01 de junio de 2009 suscrita en original por el Representante Legal de la empresa demandada, ciudadano Nino Ravicini, mediante la cual se le notifica al accionante su despido justificado, documental que en esta oportunidad hizo valer el apoderado judicial de la parte demandada para sustentar su alegato de despido justificado y que se correspondía exactamente con la misma instrumental inserta al folio 40 que fue promovida por la parte actora y que inexplicablemente el mismo apoderado de la demandada desconociera y fuera objeto de la prueba de cotejo para insistir en su valor probatorio, se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio que motivado que era una prueba común, el abogado de la parte actora procedió a desistir del cotejo peticionado a la documental inserta al folio 40, solicitando se le otorgara valor probatorio, desistimiento que fue homologado por el tribunal de primera instancia, en virtud de la contradicción e incongruencia de la misma parte demandada al desconocer y luego hacer valer con su promoción, se considera su valoración, para concluir que si se produjo el despido del actor, mas no fueron demostrados los hechos que justifican el mismo que se mencionan en dicho escrito, por lo cual se concluye que el despido fue injustificado. Marcados “D”, “D1”,“D2”, “D3” y “D4”, cursantes de los folios 71 al 82, ambos inclusive, solicitudes de anticipos de prestaciones sociales y estado de cuenta perteneciente a la cuenta que tenía el accionante en el Banco Nacional de Crédito, que no obstante los folios 72 y 73 haber sido desconocidos por el apoderado judicial de la parte actora por ser copias simples, se encuentran soportados con la prueba de informes cursante en autos, motivo por el cual se aprecian conforme los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativos de los anticipos recibidos por la cantidad total de Bs. 5.056 Marcada “E” cursante al folio 83 del expediente, carta de fecha 26 de junio de 2009, suscrita por el gerente de la empresa demandada y dirigida al Banco Nacional de Crédito, a los fines de solicitar la desincorporación del actor de la cuenta nómina y que le fuera abonado su fideicomiso con la empresa demandada, a partir del día 01 de junio de 2009, documental que no puede ser oponible al actor por no estar suscrita por éste y estar dirigida de la demandada a un tercero. De los folios 84 al 102, ambos inclusive, marcados desde la letra “F” hasta la “F18”, recibos de pago emitidos por la demandada al trabajador, suscritos por este último, los cuales no fueron desconocidos en la audiencia de juicio, por lo que se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , con excepción del inserto al folio 87, marcado “F3”, el cual se desecha por no estar referido al accionante y tratarse de una persona distinta a él; los recibos apreciados son demostrativos de algunos pagos de salarios de los periodos 2004 al 2008 así como las demás percepciones tales como propina, días dobles, horas extras, bono nocturno, domingos, así como los pagos de vacaciones recibidos. Marcados “G” y “G1”, folios 103 y 104, original de ficha de ingreso del trabajador, promovida a los fines de demostrar la fecha de ingreso del accionante y como quiera que ésta no ha sido controvertida, se desecha por impertinente por no aportar nada a la solución del presente asunto. De los folios 105 al 109, ambos inclusive, marcados “H”, “H1”, “H2” y “H3”, cartas- menúes promovidas con el fin de demostrar que la demandada no cobra el 10% por servicio, documentales que en virtud del principio de alteridad no pueden ser valoradas por no estar suscritas por persona alguna. En relación a la prueba de informes dirigida al Banco Nacional de Crédito, como quiera que fuera una prueba común promovida por las partes, este Tribunal da por reproducida la valoración realizada al momento de analizar las resultas que constan en autos de los folios 173 y 174. En cuanto a las testimoniales promovidas por la parte demandada, se promovió la declaración de los ciudadanos Sobeida Peña y José Gabriel Camacho, dejándose constancia de la comparecencia de los mismos a la celebración de la audiencia de juicio, en cuyas declaraciones manifestaron los siguientes hechos: La ciudadana Sobeida Peña, en su declaración ante las preguntas formuladas por la parte demandada señaló que no tenía ningún interés en el juicio, que tenía el cargo de administradora en la empresa demandada, que entre sus labores estaban manejar el sistema, las cuentas por pagar, los empleados, atender a los proveedores y toda la parte contable, que nunca se cobra porcentaje por consumos al cliente, que no sabe de ningún cuaderno de propinas, que nadie gana puntos ni porcentaje, que el actor tenía una cuenta de fideicomiso y el resto de los empleados también, que en esa cuenta se le depositaban los 5 días del mes que dice la ley, que todos los meses se hacía lo del fideicomiso y se depositaba en el banco a todos los empleados, que a los clientes no se les cobra el 10% por servicio, que así se pone en la carta del restaurante y en un papel que se pone en el “porta cuenta”, que el accionante dejó de trabajar por un hecho que ocurrió en un fin de semana cuando ella no estaba, que cuando llegó el lunes se enteró que había agredido a su supervisor, al capitán de mesoneros; antes de realizar las repreguntas, el apoderado judicial de la parte actora procedió a tachar a la testigo por considerar que tenía parcialidad en las resultas del juicio por fungir como representante del patrono, acto seguido formuló repreguntas, respondiendo la testigo que en el recibo se detallaba todo lo que se le pagaba al trabajador, que se le pagaba el concepto de propina y se reflejaba en el recibo de pago y se le pagaba lo que efectivamente devengaban, que no sabe de ningún sistema por puntos, que hay un sistema de contabilidad donde ella carga la nómina pero no maneja el sistema completo, que ella no sabe cómo se maneja el sistema de las propinas, que la empresa no paga la propina; el Juez de juicio interrogó a la testigo y ésta manifestó que sus funciones como administradora de la empresa demandada es pagar a los proveedores, liquidar las vacaciones de los trabajadores cuando le dicen que algún trabajador se va de vacaciones y pagarlas, cuando los empleados necesitan un adelanto de su fideicomiso van a su oficina a pedírselo y ella les dice que le traigan lo que soporta su solicitud para enviárselo al banco, que los recibos de pago los realiza el sistema, que ella los imprime y alimenta el sistema, que los datos y el salario que maneja el sistema lo ponen los dueños, ella no, esa parte no la maneja ella. Ante la tacha propuesta el Tribunal de primera instancia dio el trámite respectivo conforme el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente el ciudadano José Gabriel Machado, en su declaración ante las preguntas formuladas por la parte demandada señaló que no tenía ningún interés en el juicio, que tenía el cargo de Gerente en la empresa demandada, que se encargaba de la parte operativa, que no se cobra porcentaje por consumos al cliente, que no sabe de ningún cuaderno de propinas, que nadie gana puntos ni porcentaje, que el actor tenía un horario de “turno partido” donde en una semana trabajaba de 10:00 a.m. a 03:00 p.m., se retiraba a su casa y luego se reincorporaba de 07:00 p.m. a 10:00 p.m. y la semana siguiente trabajaba de 05:00 p.m. a 10:00 p.m., que sabe que el motivo por el cual dejó de trabajar en la empresa es que agredió físicamente al capitán de mesoneros, que en las facturas que se emiten en el restaurante no se cobra 10% por consumo, que en la carta o menú se dice expresamente que no se cobra el 10%; antes de realizar las repreguntas, el apoderado judicial de la parte actora procedió a tachar al testigo por considerar que tenía parcialidad en las resultas del juicio por fungir como representante del patrono, acto seguido formuló repreguntas, respondiendo el testigo que a los trabajadores se les cancela lo que dicen los recibos de pago, que no tiene conocimiento si reciben o no propina, que él no maneja el sistema de puntos en la empresa, que “horario partido” para el restaurante significa un turno variable, que se entra a trabajar en la mañana, se retira a una hora y vuelve a trabajar teniendo unas horas de descanso, que el rompimiento de las vajillas u otros utensilios en la empresa se repone con dinero del restaurante, que no sabe que la casa maneje 3 puntos por propina. Ante la tacha propuesta el Tribunal de primera instancia dio el trámite respectivo conforme el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Tal como lo expusiera el Juez de primera instancia y por cuanto los testigos mostraron parcialidad en la posición asumida por la empresa demandada, al fungir como representantes de ella y asimismo por considerar quien suscribe que en sus declaraciones hubo mucha subjetividad, se desechan las mismas por cuanto no le merecen fe ni veracidad sus dichos. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 10 de marzo de 2011 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; declaró sin lugar la tacha de testigos propuesta por la parte actora, desechando de igual forma las testimoniales promovidas por la parte demandada. Señaló en su motivación el Juzgado de juicio que había quedado fuera de la controversia la fecha de ingreso del actor el 06 de marzo de 2004, el cargo desempeñado como mesonero, la fecha de egreso el día 03 de junio de 2009, el último salario devengado de Bs. 880,00 mensuales más propina, horas extras, días feriados, días domingo, días de fiesta nacional, días de descanso semanal y asimismo que el actor recibió por concepto de anticipo de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 5.056,00; que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y por lo tanto procedían las indemnizaciones correspondientes; en cuanto a la remuneración estableció que la propina era simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones), que el sueldo del actor estaba conformado por el sueldo mínimo más la parte variable, que se desprendía de los recibos de pago que le eran cancelados los conceptos de propinas y por cuanto no fue demostrado por la demandada que cancelara en base al salario mixto, resultaba procedente el reclamo por antigüedad, correspondiéndole la cantidad de 320 días conforme lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, así como sus correspondientes intereses; que la parte actora probó haber laborado las horas extras alegadas mediante los recibos de pagos por lo que ordenó su cancelación conforme al límite anual permitido establecido el artículo 207 de Ley Orgánica del Trabajo, es decir 100 horas extras diurnas por año de servicio prestado y que al monto total se le descontara lo recibido por el actor por este concepto señalado en los recibos de pago consignados; condenó igualmente el pago del bono nocturno, por cuanto no se cancelaba de acuerdo al sueldo mixto integrado por el sueldo mínimo y la parte variable integrado por propina, tal cual como se solicitó a los folios 09 y 10 del expediente; declaró improcedente la demanda por concepto de las incidencias salariales sobre los días de descanso, días feriados y de fiestas nacionales; ordenó el pago de las diferencias de vacaciones, de las vacaciones fraccionadas 2009, diferencia en el pago de utilidades, así como los intereses de mora sobre los conceptos condenados de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y finalmente estableció que del monto arrojado mediante la experticia complementaria ordenara se dedujera la cantidad de Bs. 5.056,00. Cabe señalar que mediante aclaratoria de sentencia solicitada por la parte demandada y declarada con lugar por el Tribunal de primera instancia en fecha 17 de marzo de 2011, se estableció que al realizar una revisión de lo alegado y probado por la actora así como lo debatido en la audiencia de juicio se había incurrido en un error material al tomar en cuenta el 2, 5 de propina que no fue probado en autos por el actor y contradiciendo lo expresado en la audiencia oral para dictar el dispositivo del fallo, cuando lo cierto era que se demostró que las partes habían pactado la cantidad de Bs. 35 quincenales, es decir que el salario estaba conformado por el salario básico, más horas extras (100 horas anuales), Bs. 35,00 por concepto de propina y bono nocturno y que éste era el monto que sí debía ser tomado en cuenta por el experto al momento de realizar los cálculos. Tal como se expuso con anterioridad, en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública fue manifestado ante esta alzada por el apoderado judicial de la parte demandada su desistimiento expreso al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que había quedado conforme con la aclaratoria dictada, motivo por el cual este Juzgado Superior procede a impartir la homologación respectiva al desistimiento realizado. Así se establece. En razón de lo anterior, este Tribunal sólo se circunscribirá a decidir la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, la cual se fundamentó en objetar el salario establecido en la sentencia debiéndose considerar el alegado en el libelo de demanda, que por la parte variable debían cancelársele los días de descanso y feriados conforme a la ley, que debía tomarse el salario alegado en el libelo porque no fue desvirtuado, que no se valoraron adecuadamente las pruebas aportadas, que se pagó el bono nocturno en forma deficiente y que se obvió mencionar la condenatoria de la indexación de los conceptos condenados. Para decidir en relación a lo sometido a consideración de esta alzada, una vez revisadas las pruebas documentales aportadas a los autos así como las testimoniales rendidas, en primer lugar sobre el salario, la parte demandada en su escrito de contestación reconoció que cancelaba un salario básico, que tenía tasada la propina en Bs. 35 así como que cancelaba el bono nocturno cuando correspondía, circunstancia que está verificada en los recibos de pago que no fueron impugnados; ahora bien, se observa que en relación a los testigos promovidos por la misma parte actora que fueron contestes en señalar que nunca cobraban el 10% por servicio a los comensales, e incluso expresamente así lo manifestó el accionante al momento de efectuársele la declaración de parte, motivo por el cual dicho concepto no procede adicionarse como parte del salario; en cuanto al salario básico fue aceptado por las partes que éste estaba conformado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; con respecto a la propina, si bien es cierto existe a los autos la documental inserta al folio 42 referida a la hoja de control de las propinas, que ante la no exhibición operó la consecuencia jurídica prevista en la ley, no es menos cierto que conforme a la interpretación que jurisprudencialmente se le ha dado al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de qué es lo que debe considerarse salario se debe entender que no es salario los puntos que se entregan al trabajador por la propina acumulada sino un valor que represente el derecho a obtenerla; ello por cuanto en lo que se refiere al 10% el artículo es taxativo al disponer que en los locales que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso, por lo que en cuanto a este punto no hay duda alguna; ahora bien en relación a la propina establece el mencionado artículo que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para el trabajador representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial; de lo anterior se concluye y tal como se evidencia de autos que los trabajadores efectivamente tenían un pote que manejaba la casa porque incluso se evidencia ello en la documental y los testigos apreciados fueron contestes al señalar este hecho, donde cada trabajador tenía unos puntos específicos que percibía semanalmente, eso era del trabajador, pero no era salario porque es propina que recibe de un tercero, no lo recibe de su patrono pero como tiene derecho a percibir propina en base al uso y a la costumbre, hay que establecerle un valor a ese derecho a percibirla y es allí donde está la circunstancia, y como de autos se evidencia que el trabajador dentro de sus recibos de pago de salario quincenal recibía un valor por propina, quiere decir que esa tasación se hizo en Bs. 35 quincenales, es decir Bs. 70 mensuales porque se evidencia de autos que se le pagaban Bs. 35 en cada quincena, lo cual debe entenderse que fue aceptado por los trabajadores ya que no hubo ningún reclamo en este sentido, o al menos ello no se evidencia de auto, motivo por el cual la interpretación realizada por el a quo fue ajustada a derecho al establecer que el salario del accionante estaba conformado por el salario básico (salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional), la propina tasada en Bs. 35 quincenales o Bs. 70 mensuales, el bono nocturno cuando se laborara en jornada nocturna y las horas extras laboradas, sin inclusión del 10% de servicio pues quedó demostrado que este no se cobraba. En cuanto a lo apelado por la no condenatoria de los domingos, feriados y días de descanso por la porción variable del salario evidencia esta alzada que de lo anterior se concluye que el salario devengado por el demandante era un salario fluctuante más no era un salario variable porque la variabilidad del salario no depende de que se reciba un monto distinto del salario en un mes y otro en otro mes, sino que en este caso el salario como tal ya está preestablecido por un salario básico que es el salario mínimo y una propina tasada en Bs. 35 quincenales donde el bono nocturno y las horas extras en caso de haberse causado, ya se sabe cuánto es el quantum que corresponde por cada percepción salarial, distinto es el caso del salario variable establecido en la ley porque es en función de la producción o el rendimiento donde se desconoce cuánto puede representar ese salario ( caso de salario comisión), por lo que si hubiese estado inmerso dentro de este salario el 10%, esa porción si hubiese convertido en variable el mismo, convirtiéndolo en un salario mixto o compuesto ( porción fija mas porción variable) y esa variabilidad debía tomarse en cuenta para lo dispuesto en el artículo 216 de la ley, esto es para considerar el pago del los días domingos , feriados y de descanso demandados por la porción variable del salario , pero en este caso el salario no es variable, es fluctuante, lo que es distinto, porque tiene componentes salariales que van a estar en un mes y en otros puede que no, porque depende de si se hayan causado como lo son el bono nocturno y las horas extras, porque el salario básico y la propina siempre van a estar allí ya que ésta última fue tasada por las partes en Bs. 70 mensuales, motivos por los cuales en razón de las consideraciones que anteceden debe declararse sin lugar la apelación de la parte actora sobre estos particulares. Con respecto a las diferencias que se reclaman, como el juez lo estableció, efectivamente se adeudan unas diferencias porque siempre fueron calculados en función del salario básico del trabajador y no se le incluyeron esas otras percepciones distintas, por lo que procede la reclamación hecha por el demandante toda vez que no fueron calculados los conceptos de acuerdo al salario realmente devengado, sólo con el salario básico y no se incluyeron las percepciones distintas a éste, debiendo el experto una vez cuantificado los montos, deducir los pagos efectuados por la demandada y que se desprenden en los recibos de pago consignados a los autos por concepto de vacaciones así como los anticipos de antigüedad y otros conceptos que quedaron firmes en la sentencia y que en virtud del principio de no reformatio in peius al no ser objeto de apelación, esta alzada no puede modificar y porque realmente fueron demostrados tales anticipos. Finalmente en cuanto al punto recurrido relativo a la indexación o corrección monetaria no condenada por el tribunal de primera instancia, efectivamente se verifica de la lectura de la sentencia dictada que el juez omitió pronunciamiento en torno a ello y es obvió ordenar su pago, siendo un concepto que incluso de oficio debe ser otorgado por todos los jueces, más en este caso cuando fue expresamente peticionado en el escrito libelar, motivo por el cual procede en derecho el recurso interpuesto en cuanto a este particular y se modificará la sentencia recurrida. En consecuencia de la declaratoria parcialmente con lugar de la apelación interpuesta por la parte actora, procede el cálculo de los conceptos condenados en base a los siguientes parámetros: 1.- Con respecto al salario, deberá tomarse en cuenta los recibos de pago consignados a los autos y la empresa deberá aportar al experto contable designado el resto de los recibos de pago correspondientes al trabajador durante la vigencia de la relación laboral y en caso de que no lo hiciere se deberán tomar los salarios básicos establecidos en el escrito libelar y los Bs. 70 tasados como valor de la propina desde el inicio hasta la finalización de la relación laboral, más las horas extras y el bono nocturno que ordenó calcular el juez a quo y que se aplicarán incidentalmente en todo el periodo laborado para así determinar lo que efectivamente le corresponde al trabajador por diferencias prestacionales. Así se establece.- 2.- En cuanto a la prestación de antigüedad así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, resulta procedente el reclamo por dicho concepto y como quiera que el tiempo de servicio efectivo fue de 5 años, 2 meses y 27 días, le corresponde conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, un total de 320 días (45 por el primer año+62 por el segundo año+64 por el tercer año+66 por el cuarto año+68 por el quinto año+15 por los meses de abril, mayo y junio de 2009), el salario a considerar para el cálculo de este concepto, será el devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado y su cuantificación se hará a través de una experticia complementaria del fallo que realizará un solo experto contable y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada; el experto deberá tomar en cuenta como fecha de inicio de la relación laboral el 06 de marzo de 2004 y la fecha de extinción de la relación de trabajo el 03 de junio de 2009 y atenderá a lo expuesto en el punto anterior. Asimismo, se tomará para el cálculo de las alícuotas correspondientes, las utilidades y el bono vacacional conforme lo dispuesto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, por año completo trabajado. Finalmente una vez determinados los salarios y habiéndose efectuado la deducción por el anticipo de prestaciones recibido, deberá el experto calcular los intereses de la prestación de antigüedad generados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así determinar la cantidad resultante que por estos conceptos se adeudan al trabajador. 3.- En cuanto al reclamo de horas extras, se ordena cancelar conforme al límite anual permitido establecido el artículo 207 de Ley Orgánica del Trabajo, es decir 100 horas extras diurnas por año de servicio prestado y al monto total se le descontará lo recibido por el actor por este concepto tal y como se desprende de los recibos de pago consignados .Así se decide.- 4.- En relación al pago de bono nocturno, por cuanto no se cancelaba de acuerdo al sueldo integrado por el salario mínimo y las demás percepciones, se ordena cancelar este concepto de acuerdo al salario devengado. Así se establece.- 5.- En relación al pago de las diferencias de vacaciones, por cuanto no se tomó en cuenta las percepciones extras salariales antes mencionadas distintas al salario básico, se ordena el pago de la diferencia, tomando en cuenta el salario diario devengado compuesto por el salario básico, valor propina tasada en Bs. 70 mensual, horas extras, bono nocturno, dejándose constancia que al total arrojado deberán descontársele los montos recibidos por este concepto tal y como se desprende de los folios 91, 94, 98 y 100 del expediente, asimismo se ordena el pago de las vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2009 (19 días /12 meses x 3 meses), tomando en cuenta el salario normal mensual, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con los artículos 223 y 225 eiusdem, tomando como base de cálculo el salario básico mensual, más las demás asignaciones percibidas, para ello, se ordena realizar experticia complementaria del fallo. 6.- En relación al pago de las diferencias de utilidades le corresponde, según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: 157,50 días por el salario básico mensual, más las percepciones salariales ya anteriormente referida, cálculo que deberá ser realizado por el experto contable. Así se establece. 7.- Corresponde calcular los conceptos de indemnización de despido establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 150 días a razón del último salario diario integral ( antigüedad indemnizatoria) y por indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el literal d) del artículo antes citado la cantidad de 60 días, a razón del último salario diario integral. Así se establece. Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada ratificando lo condenado por el a quo en base al principio de no reformatio in peius al pago por concepto de intereses de mora; condenando esta alzada además el concepto de indexación o corrección monetaria los cuales deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, en la siguiente forma: El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, los cuales deberán ser calculados desde el momento de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.- Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el día 03 de junio de 2009 hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. En caso de incumplimiento del fallo se procederá a ordenar el cálculo de intereses de mora según lo contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Para el cálculo de la corrección monetaria sobre los conceptos condenados a pagar, será de la siguiente manera: Sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo el día 03 de junio de 2009 hasta que quede definitivamente firme el presente fallo y para el resto de los conceptos, se calculará desde la fecha de notificación de la parte demandada, el día 17 de mayo de 2010, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo cálculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerando excluir los lapsos en los cuales la causa hubiere estado paralizada por acuerdo de las partes, por huelgas tribunalicias, vacaciones judiciales, caso fortuito o fuerza mayor o causas no imputables a las partes. Se ordena experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el calculo de todos los conceptos y diferencias condenadas, que estará a cargo de un perito designado por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que corresponda la ejecución, cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada. Así se establece.- Del total arrojado mediante experticia complementaria del fallo tal como lo ordeno el a quo deberá deducirse la cantidad de Bs. 5.056,00, por el principio de no reformatio in peius. Así se establece. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y homologado el desistimiento del recurso de apelación ejercido por la parte demandada. Parcialmente con lugar la demanda, modificándose el fallo apelado, no habiendo lugar a costas. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de marzo de 2011 por el abogado ANGEL FEBRES RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de marzo de 2011. SEGUNDO: HOMOLOGADO EL DESISITIMIENTO de la apelación interpuesta en fecha 15 de marzo de 2011 por el abogado JOSÉ GABRIEL IZAGUIRRE, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de marzo de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano ROSENDO LUIS HENRÍQUEZ GALANTÓN en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES TAKAMI, C.A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos, diferencias y cantidades que determine el experto contable nombrado de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la antigüedad, vacaciones y bono vacacional, utilidades, horas extras, bono nocturno, indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses moratorios e indexación, que serán calculados según los detalles y parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto de 2011. AÑOS: 201º y 152º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 09 de agosto de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-000410 JG/IOQ/ksr.