REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, nueve (09) de agosto de 2011. 201° y 152° Asunto: AP21-R-2011-000946 PARTE ACTORA: GIULIO METTIMANO TIMOTEO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.389.048. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ LUIS RAMÍREZ, ROSARIO RODRÍGUEZ MORALES, MAXIMILIANO HERNÁNDEZ y VICTORIA GONZÁLEZ FARÍAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 3.533, 15.407, 15.655 y 19.012, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Tovar, Estado Táchira, inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 04 de marzo de 1974, anotada bajo el No. 33, Tomo 27-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALFREDO SOTO PÉREZ, PEDRO VALENTÍN GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, PEDRO RODOLFO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, TAHIDEE GUEVARA GUEVARA, MARIANN SALEM PÉREZ, ANIFELT VICTORIA LOZADA IBARRA, RUBRIA SARAI YOLL SPANCHEZ, REYNAL JOSÉ PÉREZ DUIN, TOMÁS IGNACIO HERNÁNDEZ BELLO, ADANEVA GUERRERO RODRÍGUEZ, JOSÉ MIGUEL MEDINA YEGRES, NIKARY VÁSQUEZ GAMEZ, YOSEIRA ESCOBAR RIVAS y REINALDO ALFONZO TANG, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.489, 10.932, 28.524, 99.059, 67.150, 123.685, 58.110, 28.653, 58.677, 96.408, 120.538, 75.202, 102.521 y 32.322, respectivamente. MOTIVO: Incidencia de Pruebas. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 10 de junio de 2011, por el abogado JOSÉ LUIS RAMÍREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto dictado en fecha 07 de junio de 2011 por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en un solo efecto por auto de fecha 13 de junio de 2011. En fecha 01 de julio de 2011 se distribuyó el presente expediente y en fecha 07 del mismo mes y año este Juzgado Superior ordenó su devolución al tribunal de origen a los fines de complementar las copias certificadas remitidas; una vez cumplido con lo ordenado, por auto de fecha 21 de julio de 2011 se dio por recibido el asunto ante esta instancia a los fines de su tramitación de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, explicando los motivos por los cuales se realizaría fuera del lapso legalmente establecido, indicándose que la celebración de la audiencia de parte sería el día viernes 29 de julio de 2011 a las 10:00 a.m. y mediante auto de esa misma fecha se reprogramó el acto para el día martes 02 de agosto de 2011 a las 10:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, el Tribunal estando dentro del lapso previsto pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES En la oportunidad de celebración de la audiencia de parte, se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte demandante recurrente quien manifestó en su exposición que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó la exhibición de los recibos de retención de impuesto de los años 2007 y 2008 porque eran los únicos que faltaban durante la relación laboral que tuvo la accionante; señaló que la norma mencionada exige como requisitos primero, que se haya acompañado copia del documento y en segundo lugar que se hayan indicado los datos de los documentos cuya exhibición se solicita y en ambos casos se requiere que haya una prueba que presuma que estos documentos hayan estado en poder de la contraparte; que en la parte inicial del artículo también se establece que podrá acordarse la exhibición sin cumplir con ninguno de los requisitos mencionados cuando los documentos cuya exhibición estén obligatoriamente en poder del patrono; que en el presente caso se solicitó la exhibición de los comprobantes de retención de honorarios profesionales que no era otra cosa que el pago de los salarios por comisiones donde se determina cuál es el contenido de esos recibos que se están solicitando y además hay una presunción grave del derecho de que se encontraban en poder de la demandada porque igualmente fueron consignadas copias de todas y cada una de la retenciones que se le hicieron actor desde el año 2003 y 2006 y a falta de los solicitados a exhibir se indicó cuál era el contenido de esos documentos, que por tratarse de salarios que eran pagados bajo la denominación de honorarios, tales documentos obligatoriamente deben estar por mandato de la ley en poder del patrono y en el supuesto negado que invocasen que se trata de retención de honorarios profesionales también de conformidad con la providencia No. 1808 del 12 de mayo de 1997 donde se reformó la Ley de Impuesto Sobre la Renta, el agente de retención, en este caso, la demandada, debe tener el original esa retenciones y entregarle al contribuyente solamente copia, motivo por el cual solicita a esta alzada ordene la admisión de la prueba de exhibición ya que su negativa violó el derecho a la defensa de su representado. La Juez de este Tribunal interrogó al apelante de conformidad con las facultades que le confiere la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación al objeto de la prueba promovida, manifestando el apoderado actor que durante toda la relación laboral su representado devengaba un salario fijo más unas comisiones y que éstas se las pagaban bajo la figura de honorarios profesionales, con el fin de disfrazar el verdadero salario y la idea es comprobar la existencia de las comisiones que le fueron canceladas en los periodos indicados, que nunca le pagaron expresamente por concepto de comisiones y se lo hacían por medio de estos recibos de honorarios profesionales. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte demandante se refiere a la negativa de admisión de la prueba de exhibición solicitada en el Capítulo V del escrito de promoción de pruebas consignado al inicio de la audiencia preliminar; el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio, por auto de fecha 07 de junio de 2011, negó la admisión de la prueba de exhibición por no haberse consignado copia de los documentos solicitados a exhibir, estableciendo que no reunía los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si la prueba de exhibición promovida por la parte demandante llena los requisitos para su admisibilidad o si por el contrario la fundamentación esgrimida por el a quo para su negativa resulta ajustada a derecho. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que la parte actora en el Capítulo Quinto de su escrito de promoción de pruebas, solicitó a tenor de lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la prueba de exhibición de los comprobantes de retención del impuesto sobre la renta efectuados por la demandada al accionante correspondientes a los meses de marzo, agosto, octubre y diciembre de 2007 y de los meses de abril, mayo, junio y julio de 2008; por cuanto no acompañó copia de las documentales a exhibir, en su lugar señaló de manera pormenorizada el contenido de los comprobantes de retención del impuesto sobre la renta peticionados, a saber fechas, concepto de la cancelación y monto pagado, tal como puede observarse a los folios 47 y 48 de la presente incidencia. De lo expresado por la parte recurrente en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública y de una revisión de las actas procesales, se evidencia que la prueba de exhibición es solicitada básicamente para demostrar hechos y circunstancias que se encuentran controvertidas en el juicio, como lo es determinar cuál era la composición salarial de lo devengado por el accionante durante la prestación del servicio. El motivo de la negativa del Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial fue que no cumplía con los requisitos de admisibilidad previstos en la norma adjetiva laboral, por no haberse acompañado copia de las documentales solicitadas a exhibir. Al respecto, para decidir este Juzgado Superior observa que la prueba de exhibición se encuentra consagrada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual la parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición y para ello deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca. La norma señalada establece la concurrencia de dos requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; de cuyo requisito no está relevado el promovente a menos que se trate una prueba que se refiera a las que debe llevar obligatoriamente el patrono. Con respecto a estos requisitos, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Nuevo Proceso Laboral Venezolano, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 2006, p. p. 232 y 233, señala que para nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, a saber: “…a) que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas, o sea, durante la audiencia preliminar (Art. 73). Si no fuere posible la consignación de la copia, afirmará entonces los datos que conozca acerca del texto del mismo. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, tales como cotizaciones a organismos gubernamentales, retenciones salariales por impuesto sobre la renta, no será necesaria la prueba de que el instrumento original se encuentra o ha estado en poder del patrono. b) Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis. Si nada tuviera que ver con el thema decidendum del proceso o de una incidencia cursante (vgr. tacha de testigos, oposición a una medida de embargo, etc.), la exhibición no deberá ordenarse puesto que toda prueba debe ser procedente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75. c) El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del promovente para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay siquiera indicios o sospecha de que este en sus manos cumplirlo. Nótese que la norma distingue, respecto a la tenencia, dos momentos: que el documento esté en poder del requerido o que alguna vez haya estado en su poder. La distinción no es superflua y tiene mucho valor a la hora de calificar la falta de exhibición. Si el documento estuvo pero ya no está en poder del adversario, habrá que tomar en cuenta su posibilidad legal y real de recuperarlo para exhibirlo, o la indicación de quien lo tenga, etc. La carga de la presunción hominis indicada en este artículo corresponde al promovente, pero el adversario puede suministrar pruebas o indicios sobre su no tenencia del documento, todo lo cual lo valorará el juez a su prudente arbitrio, sin perjuicio de que el Tribunal exima de los efectos adversos al litigante requerido si hay prueba de que no tiene o no ha tenido en su poder el instrumento…”. En el presente caso, del escrito de promoción de pruebas de la parte actora se evidencia, específicamente en el Capítulo Tercero, que si bien es cierto sólo consignó copia de los comprobantes de retención de impuesto sobre la renta correspondientes a los años 2003, 2004, 2005 y 2006; y de los solicitados a exhibir relativos a los meses de marzo, agosto, octubre y diciembre de 2007 y de los meses de abril, mayo, junio y julio de 2008 aún cuando no acompañó copia de los mismos, en ausencia de ello sí suministró una afirmación de los datos que conoce acerca del contenido de los documentos cuya exhibición solicita, y siendo el último requisito referido a aportar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de la contraparte, considera esta alzada que fue cumplido por el promovente ya que puede tenerse como una presunción que éstos se hallen en poder de la contraparte el haberse acompañado copia de los comprobantes correspondientes a los periodos anteriores a los solicitados, aunado que pudiere asumirse que los documentos cuya exhibición se solicita en el presente caso son de los que por mandato legal deba llevar el patrono, y en este caso no seria un requisito fundamental presentar prueba que evidencie que los mismos se encuentra en su poder, se puede concluir que el promovente cumplió con los requisitos de exigencia previstos en la norma supra mencionada. Así se establece. En consecuencia y como quiera que para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte de la norma referida, a que se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido en su promoción con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento y en defecto de esta, afirme los datos que presuntamente contiene su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pues, en caso contrario, no podría el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. No. AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro Miguel Herrera Hernández contra Transporte Vigal, C.A.), y siendo que en el presente caso a criterio de esta alzada la parte promovente cumplió con los extremos de la norma supra mencionada se evidencia que el a quo partió de un falso supuesto al negar la prueba promovida y por ello habiéndose cumplido con la excepción prevista en la norma, prospera la apelación interpuesta por la parte actora, por lo que deberá declararse con lugar la misma. Así se decide. En consideración a lo antes expuesto y vista la legalidad y pertinencia de la prueba promovida, es forzoso para quien decide declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, modificándose el auto apelado y ordenándose la admisión de la prueba de exhibición promovida en el Capitulo Quinto del escrito de prueba presentado por la parte actora en los términos allí indicados. Así se decide CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de junio de 2011, por el abogado JOSÉ LUIS RAMÍREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto dictado en fecha 07 de junio de 2011 por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la incidencia surgida en el juicio que por cobro de prestaciones sociales incoara el ciudadano GIULIO METTIMANO TIMOTEO, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A. SEGUNDO: MODIFICA el auto apelado. TERCERO: Se ordena al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitir la prueba de exhibición promovida por la parte demandante en el Capítulo V de su escrito de promoción de pruebas relativa a los comprobantes de retención del impuesto sobre la renta efectuados por la demandada al actor. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto de 2011. AÑOS: 201º y 152°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 09 de agosto de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-000946. JG/IOQ/ksr.