TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON
COMPETENCIA EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 03 de agosto de 2011
201° y 152°

PONENTE: Juez Integrante: JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
Asunto Nro. CA-1112-11VCM
Resolución Judicial Nro. 177-11

Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de mayo de 2011, por la profesional del Derecho LIDIS SÁNCHEZ DE HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal adscrita a la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 16 de mayo de 2011, mediante la cual declaró inadmisibles como medios de prueba documentales para ser incorporados por su lectura durante la audiencia del juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal y sede, el Examen de Reconocimiento Médico Legal y el Reconocimiento Psiquiátrico Psicológico practicado a la víctima, al considerar que los mismos no son documentos que tienen la posibilidad de ser incorporados bajo su lectura y asimismo declaró sin lugar la medida cautelar solicitada por la representación fiscal, este Tribunal Superior Colegiado observa.

Presentado el recurso de apelación, el Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer con Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de junio de 2011, libró notificación la ciudadana abogada NELLYTZA AZUAJE, en su carácter de Defensora Pública Penal Cuarta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS JESÚS SEQUERA VILLANUEVA, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines que diera contestación al mismo.

En fecha 20 de junio de 2010, la ciudadana Abogada NELLYTZA AZUAJE, de Defensora Pública Penal Cuarta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer, en su carácter de Defensora del ciudadano LUIS JESUS SEQUERA VILLANUEVA contestó el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 29 de junio de 2011, se recibió el presente cuaderno de apelación, signado con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-R-2011-000719, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal.

En la misma fecha, esta Alzada dictó auto conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 5, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro CA-1112-11-VCM y se designó como ponente al Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 12 de julio de 2011, esta Sala ADMITIÓ el presente recurso de apelación con ponencia del Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir visto lo siguiente:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 6 al 10 de las presentes actuaciones, signadas con el Nro. CA-1112-11-VCM (Nomenclatura de esta Alzada) recurso de apelación interpuesto por la abogada LIDIS SÁNCHEZ DE HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal adscrita a la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de mayo de 2011, en los siguientes términos:

“…Esta Representación Fiscal, recurre del fallo dictado por la ciudadana Juez Segunda (2o) con funciones de Control, Audiencias y Medidas de esta Circunscripción Judicial, toda vez que a criterio de este Despacho, se encuentran plenamente llenos los extremos del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem, en razón que existe peligro de fuga, toda vez que el acusado no tiene acreditado en las actas el arraigo en el país, ya que no consta constancia laboral ni de residencia, solamente se ha participado que reside en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, por lo que puede abandonar el país o permanecer oculto impidiendo la realización del debate Oral y Privado. La pena por el presente delito es de 2 a 6 años y en esta causa la victima es tan solo una niña que tenia 7 años para el momento en que ocurrieron los hechos, quedando afectada psicológicamente tal como lo demuestra el Reconocimiento Psiquiátrico Psicológico en virtud que su agresor es su propio hermano y no tuvo el apoyo ni de su madre ni de su abuelo, creando secuelas emocionales que se proyectan en ansiedad y malestar con carencias afectivas que denotan la negligencia en la infancia, y el abuso sexual del cual fue victima. Por lo que la magnitud del daño causado se evidencia en la presente causa en virtud que la niña no recibió el apoyo, el cuidado, la protección de su entorno familiar y mas aun fue atacada sexualmente por su hermano quien es el hoy acusado, LUIS SEQUERA.

Por otra parte el Imputado ha cometido este tipo de hecho en el estado Aragua según informe Psicológico denotándose su comportamiento predelictual según lo expuesto en los informes realizados por la entidad de atención, donde la niña permanece con medida de colocación en la misma.

En cuanto al peligro de obstaculización es evidente la posibilidad que influya este sujeto tanto en la niña como en la madre de esta, ya que el acusado de autos es el hermano de la niña, pudiendo con esto incidir en que la misma se retracte o informe falsamente en Juicio, acerca de los aberrantes hechos de los cuales fue victima.

Es por lo que consideramos que para garantizar las resultas del proceso debe prohibírsele que se acerque a la victima y a su entorno familia, así como también debe imponérsele la medida de presentación periódica ante un tribunal, con el objeto de tenerlo apegado a la causa.

En tal sentido consideramos que lo ajustado a derecho es decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en contra del ciudadano LUIS SEQUERA VILLANUEVA titular de la Cédula de Identidad № V- 17.034.746, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales Зуб.

Ahora bien con respecto a lo esgrimido por la Ciudadana Juez Segunda en Funciones de Control Audiencia y Medidas, en el sentido que no admite como Pruebas Documentales para ser incorporadas por su lectura conforme al articulo 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, El Examen de Reconocimiento Medico legal Físico de la victima y el Reconocimiento Psiquiátrico Psicológico, efectuado por ante la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, esta representante del Ministerio Publico considera que dichos dictámenes son pruebas pre constituidas, es decir son actos definitivos e irrepetibles, ya que los hallazgos encontrados por los expertos tanto en el cuerpo de la victima como en su psiquis, son circunstancias observadas en el momento en que los profesionales efectuaron sus dictámenes. Sus apreciaciones fueron objetivas, por que pudieron a través de su ciencia, corroborar las lesiones que presentó la victima y el estado mental de la misma.

Es por lo que estos, se consideran actos irreproducibles, ya que, en los actuales momentos, los hallazgos efectuados por los expertos podrían haber variado con el transcurso del tiempo, tal opinión es compartida por la Magistrada Mirian Morandy Mijares, en sentencia № 369 de fecha 2/8/2006, de la Sala de Casación penal del tribunal Supremo de Justicia, Expediente. 05-336, en la que estableció:

"El Reconocimiento Medico practicado ala victima, es un acto definitivo, por lo que debe considerarse una prueba pre constituida".

Es por lo que estas Representantes de: Ministerio Público, consideran, que la decisión dictada por la Juez Segunda en funciones de Control Audiencia y Medidas, del Circuito Judicial Penal del Área 'Metropolitana de Caracas, causa un Gravamen Irreparable, puesto que debió haber acordado las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, pedidas por el Ministerio Publico, para garantizar las resultas del proceso, así como para evitar las: acciones indebidas.

Por otra parte es igualmente un Gravamen Irreparable, limitar al Ministerio Público la evaluación de los informes Periciales por su lectura, como pruebas documentales, ya que ello podría ser un obstáculo en el Debate Oral y Privado siendo que sin quitar el Reconocimiento de la necesidad que el perito comparezca a juicio e informe al tribunal sobre su peritaje, el que dicha prueba sea incorporada como documentales reforzaría la pretensión de la realización de justicia oportuna veraz y efectiva

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva declare CON LUGAR, el recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 447 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 16/5/2011, mediante la cual no admitió como Documentales para ser Incorporados para su lectura, los peritajes ofrecidos por la Representante del Ministerio Publico y declaró sin lugar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en contra del ciudadano LUIS SEQUERA, identificado plenamente en autos por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente. Por lo que solicitamos que ese honorable Tribunal decrete dichas medidas y acuerde que las pruebas sean…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 09 de junio de 2011, el Juzgado a quo, libró boleta de emplazamiento a la Abogada en ejercicio NELLYTZA AZUAJE, Defensora Pública Penal Cuarta del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer del ciudadano LUIS JESÚS SEQUERA VILLANUEVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto quien contestó el recurso en los siguientes términos:

“…La Defensa procede a dar contestación al recurso de apelación estando en desacuerdo con los fundamentos de la pretensión hecha por la Fiscal del Ministerio Público, toda vez que la decisión dictada por la Juez Segunda de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a derecho, sin que ello implique que se ha incumplido con las obligaciones encomendadas por el Estado, como lo es la de garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia. Así, la defensa hace las siguientes consideraciones:

Atendiendo a las consideraciones realizadas por la Sala, no puede concluirse que en el presente asunto se haya causado un gravamen irreparable, toda vez que la decisión que ha sido dictada por el Juzgado de Control, esta ajustada bajo los principios y garantías procesales que rigen nuestra legislación, es necesario analizar la circunstancias y elementos del caso que nos ocupa, en primer lugar no existe la posibilidad de que mi defendido pueda influir de alguna manera sobre la Victima, Testigos y Expertos a los fines de que informen o se comporten de manera desleal para garantizar las resultas del Proceso, pues hay que destacar que ha transcurrido la Fase Investigativa y que la Representante del Ministerio Publico llevo acabo la misma y la concluyo sin que mi defendido haya influido de alguna manera para perjudicar el resultado de la misma, aunado que mi defendido no tiene contacto alguno con la menor victima del presente caso pues la misma se encuentra con medida de colocación en el casa hogar Negra Hipólita; por otro lado queda descartada la posibilidad del peligro de fuga que aduce el Ministerio Publico ya que el ciudadano Defendido se encuentra plenamente identificado en autos, posee residencia fija en la Urbanización Luís Hurtado Higuera, carretera 4. con calle 1 casa n° 8-30 Barquisimeto Estado Lara. Teléfono n° 0251-928-07-56.
asimismo queda evidenciado la imposibilidad de abandonar el país ya que además de no contar con suficientes recursos económicos, cursa estudios de educación y desde el inicio del proceso ha venido siendo asistido por un Defensor Publico, ahora bien sin animo de quebrantar la presunción de inocencia de mi defendido en el caso que llegase a quedar demostrado la responsabilidad penal sobre los hechos acusados, la pena establecida en el tipo penal no es igual o superior a diez (10) años descartándose de esta manera la presunción del peligro de fuga, como lo establece el parágrafo primero del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, en relación a las pruebas Documentales aduce el Ministerio Publico que las ofrecidas debieron haber sido admitidas para su lectura durante la Audiencia del Juicio Oral y Publico conforme lo establecido en el numeral 2° del Articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre este punto la Juez de Control declaro sin lugar las documentales ofrecidas por cuanto las mismas no son documentos conforme a lo establecido en el Articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo los expertos podrán servirse de ello para deponer sobre los hechos en el Juicio Oral y Publico .

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, que haya de conocer del presente recurso, que el mismo sea declarado SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, y sea confirmada la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Mayo de 2011, durante la Audiencia Preliminar, en la cual declaro improcedente las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad solicitada por el Ministerio Público”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de mayo de dos mil once (2011), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

“…Se declara sin lugar las documentales ofrecidas por el Ministerio Publico conforme al articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto los mismos no son documentos que tienen la posibilidad de ser incorporados bajo su lectura, lo que obsta que los expertos se sirva de ello para deponer sobre los hechos en el juicio oral y privado…(omissis) … Se declara sin lugar la medida cautelar solicitada por la fiscala por ausencia de fundamentación que imposibilita a esta juzgadora ilustrarse sobre la procedencia de la misma”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con respecto a la primera denuncia, la Representación Fiscal, impugna el fallo dictado por la ciudadana Jueza Segunda en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de esta Circunscripción Judicial, por no haberse impuesto al ciudadano LUIS JESUS SEQUERA VILLANUEVA, la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal; y a decir del criterio fiscal, se encuentran llenos los extremos del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem, para la procedencia de una medida Cautelar Sustitutiva en contra del acusado, en razón que existe el peligro de fuga, por cuanto el acusado no tiene acreditado en las actas el arraigo en el país, por no constar constancia laboral, ni de residencia, pues, solamente se ha participado que reside en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, temiéndose que pueda abandonar el país o permanecer oculto impidiendo la realización del debate Oral y Privado.

Asimismo indica la apelante que, la pena por el delito que se le juzga es de 2 a 6 años, por lo que se presume también el peligro de fuga por estas circunstancia; aunado a ello, señala que se verifica la magnitud del daño causado a la víctima, siendo que la misma tenía 7 años de edad para el momento en que ocurrieron los hechos, quedando afectada psicológicamente tal como lo demuestra el Reconocimiento Psiquiátrico Psicológico en virtud que su agresor es su propio hermano y no tuvo el apoyo ni de su madre, ni de su abuelo, creando secuelas emocionales que se proyectan en ansiedad y malestar con carencias afectivas que denotan la negligencia en la infancia, y el abuso sexual del cual fue víctima.

Arguye de igual modo la impugnante que, en cuanto al peligro de obstaculización es evidente la posibilidad de influencia que el acusado pudiera ejercer tanto en la niña como en la madre de esta, ya que el mismo es el hermano de la niña, pudiendo con esto incidir en que la misma se retracte o informe falsamente en Juicio, acerca de los aberrantes hechos de los cuales fue victima.

Por su parte la defensa en este aspecto indica que, se encuentra descartada la posibilidad del peligro de fuga que aduce el Ministerio Público, ya que su defendido se encuentra plenamente identificado en autos, posee residencia fija en la Urbanización Luís Hurtado Higuera, carretera 4. con calle 1 casa n° 8-30, Barquisimeto, Estado Lara. Teléfono n° 0251-928-07-56 y no cuenta los medios económicos necesarios para abandonar el país, aunado a que desde el inicio del proceso ha venido siendo asistido por un defensor público.

Ahora bien, en cuanto a la medida cautelar solicitada por la representación fiscal, la ciudadana Jueza dictaminó que no acordaba la misma, en virtud de que la representación fiscal en el acto de petición no fundamentó la misma, lo que le imposibilitó ilustrarse sobre la procedencia de su solicitud.

Al respecto de los motivos esgrimidos por la jurisdicente para negar la imposición de la medida cautelar sustitutiva solicitada por el Ministerio Público, encuentra esta Alzada que, si bien es deber del Ministerio Público realizar todas sus solicitudes de manera fundada, pues, el proceso penal predominantemente acusatorio que rige en nuestro derecho interno concibe de manera claramente deslindada las atribuciones y obligaciones de cada sujeto procesal, siendo el órgano jurisdiccional un mero árbitro de pretensiones, las partes no pueden pretender que las juezas y los Jueces les suplan en su actuación dentro del proceso. No obstante, según el principio de iura novic curia, las juzgadoras y los juzgadores, debemos asumir aun de oficio algunas decisiones que el propio legislador nos atribuyó competencia, como es el caso de las medidas cautelares sustitutivas según lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En este sentido, observa esta Instancia que habiendo sido acusado el ciudadano LUIS JESÚS SEQUERA VILLANUEVA, y admitida tal acusación por la presunta comisión del delito de ABUS SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado e el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con el agravante previsto en el artículo 217 ejusdem; supone prima facie la existencia de los elementos establecidos en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resultaba procedente dictar una medida cautelar sustitutiva, la cual era de obligatoria imposición por parte de la Jueza de la recurrida, en tanto que el artículo 256 ejusdem, así lo establece de manera imperiosa al indicar:

Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:
(…)
(subrayado y negrilla de la Corte)

Como se puede observar con meridiana claridad, no es potestativo del Juez o Jueza dictar una medida cautelar sustitutiva, ya que la misma norma indica que el operador de justicia deberá imponerla siempre que se encuentren satisfechos los mismos supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad; y bien como se asentó ut supra, ciertamente se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debía la jurisdicente acordar de oficio la medida de coerción personal, si consideraba que la petición fiscal carecía de fundamentación.

En este sentido, siendo que la negativa de la medida cautelar sustitutiva proferida por el Tribunal a quo, no influye, ni afecta los demás pronunciamientos emitidos, éste Tribunal Superior Colegiado, IMPONE DE OFICIO al ciudadano LUIS JESUS SEQUERA VILLANUEVA, titular de la Cédula de identidad N°V-17.034.746; la medida cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 256 numeral 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley especial que rige la materia, la cual comporta la presentación periódica cada treinta (30) días ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, así como la prohibición de comunicarse con la niña víctima así como con la progenitora de la misma; por lo que SE ORDENA al Tribunal de Primera Instancia haga el registro correspondiente en la página digital de control de presentaciones y notifique de la presente decisión al imputado. Y ASÍ SEDECIDE.-

Con relación a la segunda denuncia incoada por la recurrente, en virtud que la recurrida negó la incorporación por su lectura en la fase de juicio las experticias consistentes en el Examen de Reconocimiento Médico legal Físico de la víctima, así como el Reconocimiento Psiquiátrico Psicológico, que fueron efectuados ante la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pues, la jurisdicente dictaminó que dichas experticias no son documentos que tienen la posibilidad de ser incorporados por su lectura, arguyendo la representación fiscal que dichos dictámenes son pruebas pre constituidas por ser actos definitivos e irrepetibles, esta Corte observa:

Considera la apelante que las denominadas “documentales” deberán ser incorporadas por medio de su lectura durante el desarrollo del juicio oral, conforme a lo establecido en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 358 ejusdem.

Se observa de la recurrida que el Tribunal a quo no admitió los elementos de convicción que fueron considerados por la recurrente como “medios probatorios”, cuyo fundamento fue el siguiente: “

“…Se declara sin lugar las documentales ofrecidas por el Ministerio Público conforme al articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto los mismos no son documentos que tienen la posibilidad de ser incorporados bajo su lectura, lo que obsta que los expertos se sirva de ello para deponer sobre los hechos en el juicio oral y privado…”.

De lo antes expuesto, observa esta Alzada que hay que precisar que el motivo de apelación se refiere a la negativa del Tribunal a quo de admitir la incorporación por su lectura de las experticias promovidas como medio de prueba por parte del Ministerio Público.

Ahora bien, considera este Tribunal Superior Colegiado que la decisión del Tribunal a quo se encuentra ajustada a Derecho, toda vez que la recurrente y el representante del Ministerio Público confunde los actos de investigación con los actos de prueba. De ahí que, debido a dicha confusión considera como documentos que pueden ser incorporados por su lectura, los actos de investigación documentados por escrito, como lo son, las experticias practicadas durante la fase preparatoria, recurriendo de la decisión del a quo, en lo que respecta a la negativa de la incorporación por su lectura de las experticias.

En este sentido y en concordancia con lo decidido por el Tribunal a quo este Tribunal Superior Colegiado observa que, se hace necesario realizar la distinción sobre los actos de investigación y los actos de prueba con objeto de clarificar las dudas.

En este orden de ideas se precisa que: Los actos de investigación deben ir encaminados a la comprobación del hecho y la responsabilidad de los partícipes en el mismo. Tales diligencias de investigación no tienen carácter de diligencias judiciales sino se trata más bien de actuaciones extrajudiciales, practicadas por el órgano del Ministerio Público, el cual carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria, por lo que mal puede la representación fiscal considerarlas como afirma, que son pruebas pre constituidas.

La finalidad de los actos o “diligencias de investigación” no es otra que permitir al Ministerio Público, recabar aquellos datos suficientes para la comprobación del delito y establecer los elementos de inculpación o en su caso de exculpación de los presuntos autores o partícipes del mismo.

De tal forma que no pueden tener valor probatorio propiamente dicho, y ni siquiera cabría la posibilidad de introducirlas en el juicio oral por la vía de su incorporación por la lectura, por cuanto dichas diligencias de investigación del Ministerio Público no se encaminan a la producción de pruebas sino, a la búsqueda, localización y en su caso, al aseguramiento de las fuentes de prueba.

En un sistema acusatorio formal como el que rige nuestro sistema procesal penal, las diligencias de investigación para servir de fundamento a la imputación o a la exculpación no tienen que ser repetidas ante el órgano jurisdiccional, a los fines de que se apliquen los principios de garantía de la prueba anticipada, toda vez que en esta etapa (preparatoria), debe entenderse que las diligencias de investigación están revestidas del principio de “Presunción de autenticidad” que tiene su fundamento en los Principios de Legalidad, Imparcialidad y Buena Fe, que son fundamento de la actuación del Ministerio Público.

Este Principio de “Presunción de autenticidad” se interpreta en el sentido de que el órgano jurisdiccional debe presumir, no la verdad material de lo investigado y recabado a través de las diligencias de investigación del Ministerio Público, sino la verdad formal, es decir, que efectivamente la diligencia o acto de investigación se practicó y el resultado que arrojó es el que consta en dicha diligencia.

Esto significa que no se tendrá como cierto el contenido de las diligencias de investigación con el resultado de una prueba, sino que la presunción de autenticidad de estas diligencias o actos de investigación sirven para hacer innecesaria la ratificación de las mismas ante el Juez o Jueza de Control.

De allí que la clave para determinar la verdadera naturaleza de las diligencias de investigación, es la distinción entre la actividad de averiguación y la actividad de verificación probatoria y en este sentido bastaría con recordar que el destinatario de la prueba es el juez o jueza y así se comprueba que en los actos de investigación no interviene ni están destinados a ningún órgano jurisdiccional, con lo cual, no cabe confundirlos con los actos de prueba.

Los actos de prueba, como advierte GIOVENA SENDRA, requieren del cumplimiento de al menos dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradicción, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano jurisdiccional. (Gimeno Sendra, Vicente; “El nuevo Proceso Penal, cit., pags. 80-81).

El profesor ORTELLIS RAMOS señala diferencias fundamentales entre los actos de investigación y los actos de prueba, que se ajustan como lo apunta esta Sala, al sistema acusatorio penal formal venezolano:

1.- Diferencia estructural: los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones provisionales. Por su parte, los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realización de las mismas. No podemos hablar de actos de prueba antes de que se hayan formulado las afirmaciones fácticas que van a constituir su objeto.

2.- Los actos de investigación se enmarcan en el seno de la instrucción preliminar (investigación preparatoria) y cumplen, por tanto, la misma finalidad que se asigna a ésta: la preparación del juicio oral - con las excepciones de los supuestos de la prueba anticipada - y su finalidad es lograr la convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos formuladas y servir de fundamento a la sentencia. Vemos, pues, como su finalidad es, también distinta: en los actos de investigación la preparación de un juicio oral, en los actos de prueba la obtención del convencimiento del juzgador.

3.- Durante la investigación preparatoria se adoptan una serie de resoluciones judiciales - privación de libertad, medidas cautelares - así como, en su caso, el pase o apertura a juicio oral y público, que tienen su fundamento en el resultado de la investigación practicada y que no exigen que el juez o jueza tenga el pleno convencimiento sobre la responsabilidad penal de la persona a quien se refieren tales resoluciones judiciales. Basta, en este momento un juicio de mera probabilidad objetiva o verosimilitud objetiva, basado en datos fácticos o indicios, no en mera sospecha o conjeturas. Así por ejemplo, en el momento de acordar la apertura del juicio oral, se exige la existencia de indicios racionales de criminalidad contra una persona determinada. Como señala GIMENO SENDRA los actos de investigación tienen por misión, introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el juez o jueza el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputación y adoptar oportunas medidas cautelares.

Sin embargo, en el momento de dictar sentencia se requiere que el juzgador o juzgadora, esté plenamente convencido/a de la responsabilidad; convencimiento que se debe basar necesariamente en actos de prueba, no bastando un mero juicio de probabilidad objetiva, ya que el mismo debe conducir necesariamente a la absolución.

4.- Por último, las diferencias se observan, también, en las garantías que presiden la realización de ambas clases de actos. El principio de contradicción no es absoluto en los actos de investigación ya que puede declararse la reserva de las actuaciones. Por el contrario, los actos de prueba deben realizarse siempre bajo la vigencia del principio de contradicción. (Artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

Distinto es, asimismo, el papel o protagonismo de las partes en ambos tipos de actos. En los actos de investigación el protagonismo corresponde al Ministerio Público, quien dirige la investigación y ordena las diligencias actuando como parte o a solicitud de alguna de las otras, teniendo éstas un papel secundario, puesto que deben actuar por conducto de la autoridad investigativa. Por el contrario, en los actos de prueba, el protagonismo corresponde a las partes. Así en el interrogatorio de los testigos se sigue el sistema de interrogatorio cruzado, también para el interrogatorio de los peritos y en la declaración del acusado. (Ortellis Ramos, Manuel; Derecho Jurisdiccional, Tomo III).

De lo anteriormente expuesto está claro para esta Alzada, que debe explicarse igualmente lo que significa “medio de prueba” y en tal sentido es menester destacar que el “medio de prueba” es:

El procedimiento establecido por la Ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.

Y en este orden se precisa establecer que el elemento de prueba se define como:

“Todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva”. “En general, estos datos consisten en los rastros o huellas que el hecho delictivo pueda haber dejado en las cosas (rotura, mancha, etc.) o en el cuerpo (lesión) o en la psiquis (percepción) de las personas, y el resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre ellos (v. gr.: la pericia demostró que la manca es de sangre). (Caferata Nores. La prueba en el proceso penal. Pags. 15 y 16). Ediciones Depalma. (1998) . Buenos Aires.

De allí que la legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en pro del convencimiento judicial válido. La posible ilegalidad del elemento de prueba obedece a dos motivos: Su irregular obtención o su irregular incorporación al proceso.

En este caso debemos destacar lo concerniente a la incorporación irregular del elemento de prueba, de tal forma que es menester recordar que la incorporación o el ingreso del elemento de prueba al debate es lo que conocemos como “medio de prueba”.

El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá ser realizado respetando el modo de hacerlo previsto en la ley (o el analógicamente más aplicable en el caso de que el medio de prueba utilizado no estuviera expresamente regulado), y además, cuando la ley imponga alguna formalidad especial para su producción, relacionada con el derecho de defensa de las partes, la observancia de ella será también condición sine qua non para que la prueba que se obtenga pueda ser regularmente incorporada.

Ejemplo de ello es, para el primer caso: la declaración del testigo recogida de manera documentada (por escrito en acta de entrevista) la cual no puede ingresarse al debate oral a través de su lectura, toda vez que ese “medio probatorio” no está previsto en la Ley, en razón que la forma correcta y legalmente establecida es el ingreso a través de la declaración oral del testigo realizada directamente ante el juez o jueza en el juicio oral (artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal).

Y en el segundo de los casos: Si se tratara de un acto definitivo e irreproducible, se deberá cumplir con la formalidad de notificación previa a las partes (artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal).

En nuestro sistema procesal penal, la ley establece los distintos medios de prueba que acepta, y en este sentido, este Tribunal Superior Colegiado observa que el “medio de prueba” referido a la incorporación por su lectura de las experticias, de conformidad con lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, solo es admisible en los casos referidos a: “…experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada.”.

De manera que hay que diferenciar la experticia practicada como diligencia o acto de investigación, de la prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, acto éste constitutivo de la opinión calificada del perito o experto, recogida de manera documentada, vale decir, por escrito, del documento, el cual puede ser público o privado.

En este orden de ideas esta Sala destaca que la prueba documental es aquella que se basa en documentos y el documento es todo: escrito o instrumento que sirve para justificar un acto, patentizar un hecho o demostrar la existencia de una obligación de dar, hacer o no hacer.

Afirma Borjas que como documento en el lenguaje forense se entiende todo escrito en que se hace constar una disposición o convenio, y por ende nuestras leyes usan a veces las voces genéricas documento, o instrumento, o título o escritura, como equivalentes, y así las emplea la práctica.

Apreciamos distintas clasificaciones que enmarcan a los documentos como:
Documentos ad probationem: Son los documentos que son imprescindibles para darle validez a la relación jurídica, y sin su formación dicho acto es considerado como inexistente. Documentos ad solemnitatem: Son los documentos que por sí mismo hacen prueba o dan fé de su contenido. Documentos públicos: Es aquél que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga autoridad para darle fé pública en el lugar donde el instrumento se haya autorizado y Documentos privados: Son aquellos que por su esencia pertenecen al ámbito del orden jurídico privado, que dejan constancia de acaecimientos realizados dentro de la esfera privada y trascienden solo a situaciones jurídicas de esta índole.

Los documentos por escrito pueden transportarse, y si el sacarlos de su lugar ofrece algún inconveniente mayor, las copias certificadas por lo general pueden llenar el objeto jurídico.

De tal forma que es evidente que la prueba documental a que hace referencia el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a aquella que se basa en documentos producidos extra-proceso. Y la experticia como acto de investigación corresponde a un elemento de prueba intra-proceso.

De allí que se autorice la lectura del documento debido a que trae en si mismo el elemento de prueba, lo porta, y por ende, el órgano de la prueba no es un sujeto sino un objeto (el documento en sí) por lo cual, para cumplir con el principio de oralidad y publicidad propio del juicio, se le da lectura. (Ejm: partida de nacimiento).

Hay que mencionar que el propio legislador, atendiendo a los principios que rigen la garantía de la prueba, diferenció la experticia, como un acto de investigación, del documento como prueba preconcebida, en el referido artículo 339 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando refiere que:

“Solo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1.- Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible.
2.- La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código.
3.- Las actas de pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias….
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación”.

Resulta evidente entonces, que el dictamen que recoge la experticia de manera documentada, vale decir, por escrito, no es medio de prueba para ser incorporado por su lectura, de acuerdo con la disposición que rige la actividad probatoria en nuestro sistema acusatorio penal formal venezolano, y esto por cuanto lo que se autoriza leer en el caso de las experticias, es la prueba anticipada propiamente dicha que la constituye el acta documentada donde no solamente consta el dictamen pericial, u opinión calificada de los expertos, sino también las observaciones de las partes y /o el tribunal, referidas a dicha opinión. De tal forma que no es el dictamen lo que se autoriza incorporar por su lectura sino toda el acta que contiene también el dictamen pericial.

Y esto tiene una razón, esta es la excepción a la regla, porque la experticia practicada bajo las normas y formas de la prueba anticipada va revestida de los principios de garantía de la prueba, a excepción del Principio de Concentración, Inmediación Absoluta y Publicidad Absoluta, ya que median en su práctica, el Principio de Oralidad y Contradicción.

Y las razones de excepción se determinan en la naturaleza de la prueba anticipada, la cual se practica sólo cuando: “… sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…”.

Debe destacarse entonces, que el legislador diferenció el documento de la experticia practicada como prueba anticipada, así como la diferenció de la prueba de informes y de las actas de reconocimiento, inspección o registro, en el numeral 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal.

De tal forma que documento no es lo mismo que experticia o que dictamen pericial, y prueba de informes, o actas de reconocimiento, inspección o registro, y es necesario señalar que el documento, como se dijo, es extra-proceso, la prueba de informes es aquella establecida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, ésta que se practica: “cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros archivos u otros papeles que se hallen en oficinas publicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades, civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque estas no sean partes en el juicio”; y las actas de reconocimiento, inspección o registro realizadas con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran delimitadas en los artículos 202, 204, 205, 207, 208, 209, 230 y 235, entre otras.

Siendo ello así, debe entender que en nuestro sistema acusatorio no existe la experticia como prueba, a excepción de la prueba anticipada, sino la experticia como acto de investigación y fuente de prueba, cuyo medio de prueba es la declaración de los expertos, instituyéndose así en este sistema procesal penal, la prueba de expertos, por ser la declaración de éstos, el acto de la prueba de acuerdo con el cual, el juzgador o juzgadora obtendrá el convencimiento, ya no como dato conviccional sino como parte del acervo probatorio que creará la certeza de prueba plena del hecho punible y responsabilidad del acusado.

Y siendo que se requiere que para la apreciación de las pruebas, su práctica deba efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la incorporación por su lectura del dictamen pericial, al ser inidónea, ya que no está establecida en la Ley, no llenaría los presupuestos para su apreciación.

De forma que este Tribunal Superior Colegiado considera que el pronunciamiento del Tribunal a quo de ninguna forma causa indefensión al Ministerio Público puesto que el juez o jueza de juicio, le dará valor es a la declaración de los expertos o expertas pero sobre la base del elemento de prueba que portan y que deviene de ese dictamen pericial que suscribieron y el cual forma parte de la prueba de expertos, es decir, que el Ministerio Público está pidiendo con la apelación que se valore el dictamen pericial y éste se valorará pero incorporado legalmente al momento de la declaración de los y las expertas y no por medio de la lectura.

Y efectivamente la prueba de expertos comprende la declaración de éstos y la consulta del dictamen o notas, antes o durante de su declaración - para lo cual podrán las partes exigir al juez o jueza que les otorgue el tiempo suficiente ya que los expertos y expertas no están obligados a rememorar como sí lo está un testigo ordinario- , siendo que así lo estableció el juez en la recurrida, cuando señala en su pronunciamiento que los y las expertas podrán consultar los dictámenes antes de su testimonio, durante su testimonio y al ser preguntado por las partes y así lo comparte esta Alzada toda vez que dichos dictámenes forman parte de la prueba de expertos y serán valorados en su conjunto, de allí que se permita su consulta.

Lo que se quiere decir es que se apreciará esa declaración de los expertos, la cual se referirá a la actividad de investigación, como lo es, el dictamen pericial, toda vez que el dictamen es promovido para que tenga su valor probatorio, conforme la prueba de expertos al establecer la Ley, en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación de los expertos de responder a las preguntas que les formulen las partes y el Tribunal y la facultad de consultar el dictamen y/o notas para realizar su declaración y dar respuesta a dichas preguntas, toda vez que son el órgano de la prueba puesto que portan consigo el elemento de prueba y esta Sala debe señalar que en consonancia con lo expuesto, en el único aparte del referido articulo está proscrita la lectura del dictamen cuando se establece: “... Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura…”.

Significa entonces que el dictamen si entra en la valoración del juez o jueza de juicio pero no, como se dijo, como medio de prueba que se incorpore por su lectura, sino como parte de la prueba de expertos cuando los expertos y las expertas declaran sobre la base de aquél, el cual les es exhibido para que lo reconozcan en firma y contenido, de manera que, en ningún momento ha habido violación al derecho de defensa del Ministerio Público, siendo que la recurrente puede perfectamente en el momento del juicio oral y público, solicitar que se le exhiba los dictámenes a los y las expertas y éstos lo reconozcan en su firma y contenido y declaren sobre los datos probatorios que arrojan, y en la sentencia el juez o jueza de juicio valorará la prueba de expertos en su conjunto, es decir, declaración sobre la base de los dictámenes exhibidos.

Siendo ello así, este Tribunal Superior Colegida, considera que en este punto de impugnación no le asiste la razón a la recurrente por lo cual lo procedente y ajustado en Derecho, es DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por la profesional del Derecho LIDIS SÁNCHEZ DE HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal adscrita a la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 16 de mayo de 2011, mediante la cual declaró inadmisibles como medios de prueba documentales para ser incorporados por su lectura durante la audiencia del juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley,

PRIMERO: IMPONE DE OFICIO al ciudadano LUIS JESÚS SEQUERA VILLANUEVA, titular de la Cédula de Identidad N°V-17.034.746; la medida cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 256 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley especial que rige la materia, la cual comporta la presentación periódica cada treinta (30) días ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, así como la prohibición de comunicarse con la niña víctima así como con la progenitora de la misma; por lo que SE ORDENA al Tribunal de Primera Instancia haga el registro correspondiente en la página digital de control de presentaciones y notifique de la presente decisión al imputado.

SEGUNDO: DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por la profesional del Derecho LIDIS SÁNCHEZ DE HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal adscrita a la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 16 de mayo de 2011, mediante la cual declaró inadmisibles como medios de prueba documentales para ser incorporados por su lectura durante la audiencia del juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal¬.

Regístrese, déjese copia y por cuanto las partes se encuentran a derecho no se libra boletas de notificación. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE (E),

DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
Ponente

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ DRA. VILMA ANGULO MARQUINA

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

JEPG/FCG/VAM/ads/br
Asunto N°. CA-1112-VCM.-