TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SEGUNDO (2DO.) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, Once (11) de Agosto de dos mil once (2011)
201° y 152º

ASUNTO: AP51-V-2009-013210
MOTIVO: RESTITUCION DE NIÑO, NIÑA Y/O ADOLESCENTE.
PARTE ACTORA: MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-19.409.478.
PARTE DEMANDADA: LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.404.425.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abg. CARLOS JOSE VASQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.867.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abg. JEANELSY A. FRONTADO G, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.686.
NIÑA: (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de seis (06), años de edad.
AUDIENCIA DE JUICIO
DE FECHA 04 de Agosto de 2011

Este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procede a reproducir el fallo in-extenso, el cual lo hace en los términos siguientes:
I
DE LA CAUSA

Se da inicio a la presente demanda de Restitución de Custodia, mediante escrito presentado en fecha 28 de Julio de 2009, por la ciudadana ENGRID MARIE GONZALEZ COLMENARES, en su carácter de Fiscal Nonagésima Tercera (93°) encargada del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-19.409.478, quien en nombre e interés de su hija la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), actualmente de seis (6) años de edad, demandó lo relativo a la restitución de custodia, por cuanto había entregado a su hija a su prima ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, desde hace aproximadamente dos (02) años, para que se hiciera cargo de la niña por su situación económica, pero la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, se niega a restituirle a su hija. Que la representación Fiscal promovió la conciliación entre las partes, pero las mismas no llegaron a ningún acuerdo, por cuanto la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, se niega a restituir a la niña, razón por la cual la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, solicitó que su caso se conocido por el órgano competente.
En la Audiencia Única de Mediación en virtud de lo expuesto por las partes y de no haber acuerdo, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición, ordenó la apertura de una articulación probatoria, a los fines de garantizar el debido proceso.
En la oportunidad de la Articulación Probatoria la parte demandada ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO alegó:
Que desde el momento del nacimiento de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), su madre no se ha hecho cargo de ella en ningún aspecto físico y psicológico, es por ello que en fecha 08 de Octubre de 2006, su prima la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, le otorga Autorización suficiente a los fines de poseer la Responsabilidad de Crianza de la niña, asimismo en fecha 07 de marzo de 2007, el padre biológico de la niña ciudadano RAMON CEGARRA, le otorgó Autorización suficiente por cuanto su esposo y ella cuentan con los medios suficientes para la manutención de la niña, aunado a que existe el vínculo familiar, el cariño y el amor que todo niño necesita, aunado a ello su esposo y ella solicitaron una Medida de Protección de Colocación Familiar, la cual se encuentra en el estado de citación de la madre biológica de la niña.
Manifiestan y ratifican que en ningún momento se han negado a mantener el vínculo materno filial, pues en reiteradas oportunidades han viajado con la niña a la Ciudad de Maracaibo, pero alegan que en los últimos viajes realizados les resultó imposible lograr una comunicación eficaz con la madre, ni ubicarla a través de ningún medio, para lograr mantener el vínculo que las une.

Establecido lo anterior, procede de inmediato esta Juzgadora a valorar el material probatorio aportado en el presente procedimiento, y al efecto observa:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
A. Copia Certificada del Acta de nacimiento de su hija la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual corre inserta al folio (05) del expediente. A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia del mismo el vínculo filial existente entre la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL y la niña de autos.
B. Acta levanta por la Fiscal Nonagésima Tercero (93°) Encargada del Ministerio Público, en la cual deja constancia de la conciliación promovida entre las ciudadanas LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO y MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL. Este Tribunal las valora en razón de no haber sido impugnadas, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento Público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye el conocimiento de la parte demandada sobre la solicitud de restitución de la custodia de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), formulada por la progenitora. Así se declara.

La parte actora en el lapso de la articulación probatoria promovió las siguientes documentales y testimoniales:
DOCUMENTALES:
A. Copia simple del contrato de arrendamiento suscrito entre los ciudadanos RAIZA ARAUJO BOSCAN y RIDER JOSE ATENCIO CASTELLANOS, éste último concubino de la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL. Al examinar este medio de prueba, este juzgador debe señalar que los documentos que son emanados de personas que no son parte en el juicio no tiene el carácter de prueba instrumental, sino más bien contienen la testimonial de sus signatarios, que sólo puede ser apreciada cuando es promovida y evacuada con las formalidades de la prueba de testigos, de modo que la contraparte y el juez o jueza ejerzan el control de la prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado esta prueba con arreglo a las disposiciones legales, NO LE OTORGA VALOR PROBATORIO Todo ello, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.
B. Copia fotostática del acta de nacimiento Nº 2125, expedida por la Directora del Hospital Materno Infantil del Municipio San Francisco del Estado Zulia, correspondiente al niño JOSE THOMAS ATENCIO BRICEÑO. inserta al folio (163) del expediente. A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia del mismo el vínculo filial existente entre la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL y el niño de autos.
C. Copia fotostática del acta de nacimiento Nº 1986, expedida por la Registrador Civil de la Parroquia San Francisco del Estado Zulia, correspondiente a la niña RIDMARY SOPHIA ATENCIO BRICEÑO. inserta al folio (164) del expediente. A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia del mismo el vínculo filial existente entre la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL y la niña de autos.
D. Balance personal de la ciudadana MARIALYS BRICEÑO, suscrito por la Lcda. Rosana Atencio, Contador Público. Al examinar este medio de prueba, este juzgador debe señalar que los documentos que son emanados de personas que no son parte en el juicio no tiene el carácter de prueba instrumental, sino más bien contienen la testimonial de sus signatarios, que sólo puede ser apreciada cuando es promovida y evacuada con las formalidades de la prueba de testigos, de modo que la contraparte y el juez o jueza ejerzan el control de la prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado esta prueba con arreglo a las disposiciones legales, NO LE OTORGA VALOR PROBATORIO Todo ello, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.
E. Relación de ingresos correspondiente a la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, suscrito por la Lcda. Rosana Atencio, Contador Público. Al examinar este medio de prueba, este juzgador debe señalar que los documentos que son emanados de personas que no son parte en el juicio no tiene el carácter de prueba instrumental, sino más bien contienen la testimonial de sus signatarios, que sólo puede ser apreciada cuando es promovida y evacuada con las formalidades de la prueba de testigos, de modo que la contraparte y el juez o jueza ejerzan el control de la prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado esta prueba con arreglo a las disposiciones legales, NO LE OTORGA VALOR PROBATORIO Todo ello, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.
F. Comunicación suscrita por el presidente de la Sociedad Mercantil “VIGILANCIA MARACAIBO, C.A.” VIGIMARCA, en la cual hace constar que el ciudadano RIDER JOSE ATENCIO CASTELLANOS, trabaja para dicha empresa, cursa al folio (177). Dicho documento no aporta elementos de convicción al presente juicio de Restitución de Custodia; por lo tanto es declarado IMPERTINENTE. Y ASÍ SE DECLARA.
G. Constancia suscrita por el presidente de la Asociación de Comerciantes minoristas del Municipio Maracaibo, en la cual deja constancia la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, labora en esa asociación y se encuentra solvente con las cuotas de mantenimiento. Cursa al folio (179). Dicho documento no aporta elementos de convicción al presente juicio de Restitución de Custodia; por lo tanto es declarado IMPERTINENTE en relación a la pretensión aducida. Y ASÍ SE DECLARA.
H. Fotografías que rielan al folio 178 del presente asunto, al respecto esta juez considera que dichos documentos no aportan elementos de convicción al presente juicio de Restitución de Custodia; por lo tanto es declarado IMPERTINENTE en relación a la pretensión aducida. Y ASÍ SE DECLARA.

TESTIMONIALES:
A. Promovió las testimoniales de los ciudadanos LISMAIRIN NATIVIDAD BRICEÑO BRICEÑO y LEDDYS MARIBEL OVIOL, titulares de la cédula de identidad N° V-14.257.687 Y V-10.080.951 respectivamente, de dichos testimonios se evidencia, que los declarantes afirman ser testigos presenciales en la vida de la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, por ser familiares directos de la misma, la primera manifestó ser su prima y la segunda su progenitora. De dichas declaraciones esta Juez aprecia que las mismas son hábiles y contestes, no se aprecian contradicciones entre las preguntas y las respuestas proporcionadas por ellas, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de los hechos por ellas narrados, es por lo que son apreciadas plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a sus declaraciones de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
La parte demandada en el lapso de la articulación probatoria promovió las siguientes documentales y testimoniales:
DOCUMENTALES:
A. Copias Simples de Autorizaciones suscritas por los ciudadanos MARIALYS BRICEÑO OVIOL y RAMON ENRIQUE CEGARRA, mediante la cual hacen constar que la niña se encuentra en poder de los ciudadanos PEDRO JOSE BRICEÑO ALDANA y LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, al respecto esta Juez no le otorga valor probatorio alguno, a los referidos documentos privados, por cuanto considera quien aquí decide prudente acotar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece expresamente la Improcedencia de la concesión de la Custodia de un hijo a un tercero por la vía de la modificación de la responsabilidad de crianza, pues existe la figura idónea que no es otra que la colocación familiar consagrada en los artículos 396 y siguientes de la citada Ley, por ende dichos documentos carecen de valor absoluto para el caso en concreto que se nos presenta, y así se decide.
B. Copias Simples del procedimiento de Colocación Familiar signado bajo el N° AP51-V-2009-014201, tramitado ante el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, incoado por los ciudadanos PEDRO JOSE BRICEÑO ALDANA y LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, en beneficio de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). A dicho A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
C. Con relación a la declaración privada del ciudadano RAMON CEGARRA, que riela los folios del 145 al 147, al respecto este Tribunal no le confiere valor probatorio, en virtud de no haber sido promovido ni evacuado de la forma establecida en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se colige de las actas procesales que el mismo no fue sujeto de la debida ratificación por parte del tercero emisor, y así se decide.

TESTIMONIALES:
A. Promovió las testimoniales de los ciudadanos CARMEN RAMONA BRICEÑO de VENEGAS y RAMÓN ENRIQUE CEGARRA MUÑOZ, titulares de la cédula de identidad N° V-4.753.954 y V-16.959.878 respectivamente, de dichos testimonios se evidencia, que los declarantes afirman ser testigos presenciales en la vida de la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, por ser conocer suficientemente a la misma, la primera manifestó ser su progenitora y el segundo el progenitor de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). De dichas declaraciones esta Juez aprecia que las mismas son hábiles y contestes, no se aprecian contradicciones entre las preguntas y las respuestas proporcionadas por ellos, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de los hechos por ellos narrados, es por lo que son apreciados plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a sus declaraciones de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.

CON RELACIÓN A LAS OPINIONES RECABADAS:
 Con relación a la entrevista realizada por el ciudadano Juez del Tribunal Primero (1ero.) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial DR. JORGE GUSTAVO MIRABAL a la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de Seis (06) años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual expuso:
“…(SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien actualmente cuenta con cinco (05) años de edad, , tal como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en tal sentido, este Juzgador deja constancia de la comparecencia de las precitada niña y seguidamente expone: “Yo me llamo (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tengo 05 añitos, yo vivo con mi papá y mi mamá, mi papá se llama papá Pedro y papá Coco, yo vivo con papá Pedro, mi mamá se llama Linmar, estudio en Nuestra Señora de Agua Santa, mi papá Coco vive lejos y tengo dos mamá, no me acuerdo el nombre de mi otra mamá, tengo muchos años que no veo a mi otra mamá, yo quiero vivir con mi mamá Linmar (pregunta que le hizo el Juez simulando un juego de niños), mi casa es bonita tengo muchos juguetes y un escaparate, le pedí al niño Jesús un bebé con una cuna, y se va a llamar Francis, tengo muchos bebés de verdad, tengo muchos amiguitos y un hermano que es grande y vive cerca, el vive con dos abuelas, mi hermano se llama… tampoco me acuerdo, yo siempre lo veo pero el me fastidia mucho, pero me compra cositas en Mc Donald’s…”

De lo expuesto por la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se desprende, que si bien es cierto no es vinculante tal opinión, esta Juzgadora hace suyo el criterio sostenido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) acerca de las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38705, en fecha 14/06/2007, considerando que no debe obviarse jamás que la misma, enmarca uno de los Derechos que nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes otorga a todos los niños, niñas y adolescentes que es el derecho a opinar y ser oídos, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial, que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su interés superior, como es el presente caso, por lo que se considera apreciada plenamente la opinión de la misma, por esta Juzgadora, con relación a los hechos expuestos por ella, de conformidad con lo expuesto en los artículos 8 y 80 de la referida Ley. Así se decide.

PRUEBA DE INFORMES
A. Con relación al Oficio N° 9700-030 emanado de la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), a dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, aunado a que la información fue recabada a través de la Prueba de Informe de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil

II
MOTIVA
Con el análisis de las pruebas presentadas esta Juzgadora pasa a decidir la presente controversia, lo cual hace con base en las siguientes consideraciones:
El artículo 5 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de sus funciones familiares, señalando textualmente:
“Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño e impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Asimismo, el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala expresamente el Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza y la Custodia, al disponer:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y por tanto, deben convivir con quien la ejerza…” (Destacado de la Sala).
Esta institución familiar en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posee una gran relevancia, ya que de ella emana ese deber y derecho compartido que tienen ambos padres de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos, tan es así que el legislador patrio estableció de manera clara y precisa, los supuestos de atribución de la misma, como una forma de reafirmar la importancia de dicha institución jurídica, otorgándole a los progenitores el poder de decidir de común acuerdo, el lugar de domicilio o habitación de sus hijos, cuando éstos tengan residencias separadas, así como convenir cual de los dos ejercerá la Custodia oída previamente la opinión del niño, niña o adolescente.
Ahora bien en el caso que se nos presenta, es menester destacar el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes el cual establece:
“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.
Como complemento del artículo precedente, se hace imperante para esta Sala destacar el criterio sostenido en la Sentencia dictada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 27/04/2008, en el expediente N° 07-0130, donde pone de manifiesto lo siguiente:
“Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar…
… Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. En efecto, en la Exposición de Motivos de este instrumento normativo se destaca:
…Dentro de las normas sobre visitas se incorporó a la previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona, consecuencias económicas dirigidas a desestimular la cada vez más recuente e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera estar en discusión”.
…estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:
“…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar UGARTE-MARCOS, por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA.
Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
…”. (Destacado de la Sala).
Vistas estas observaciones, esta Sentenciadora considera que en el caso bajo análisis, se presentan los supuestos para que proceda la Restitución de la Custodia de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), todo ello en virtud que:
a) En primer lugar el establecimiento judicial de la custodia de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), viene dado implícitamente en la Ley puesto que por haber sido declarado el nacimiento de la niña por su progenitora ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL ante un funcionario autorizado para expedirlo en el desarrollo de sus actividades, tal y como lo estatuye el artículo 19 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ende, opera de pleno derecho en ella el ostentar la Patria Potestad de la niña emanando de dicha Institución la Responsabilidad de Crianza, la Custodia, la Representación y la Administración de los bienes de los hijos sometidos a ella, tan es así que el legislador patrio estableció de manera clara y precisa, los supuestos de atribución de la misma, como una forma de reafirmar el carácter de orden público de dicha institución jurídica y la imposibilidad de ser relajada por la voluntad de las partes.
b) Existe una Retención Indebida por parte de la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, de la Custodia de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) pues se evidencian claros indicios como lo son los hechos narrados por la parte actora, asumidos por los testigos, que había entregado de forma voluntaria a su primogénita, a su prima la ciudadana LINMAR VENEGAS, para que se hiciera cargo de la misma, debido a la situación económica que presentaba para el momento y su inmadurez, ya que para la época solo contaba con 15 años de edad, pero que en la actualidad ya había mejorado su situación posee una estabilidad emocional y económica y, su prima se niega a restituirle a su hija, siendo que para la presente fecha la referida niña aún permanece bajo su custodia, y con cada una de las pruebas presentadas por la misma no pudo demostrar que dicha Retención no fue Indebida.
Subsumiéndose dichas actuaciones a lo dispuesto en el contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, motivos por los cuales considera esta Juzgadora que la presente demanda de Restitución de Custodia debe prosperar, y así se decide.
En tal sentido, de lo anteriormente expuesto queda en evidencia que la demanda de Restitución de Custodia incoada por la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, contra la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, alegando la Retención de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) por parte de un tercero, que en este caso es un familiar directo, pues la misma afirma ser su prima, aunado a las testimoniales y pruebas aportadas, conllevan a esta Juez a la libre y plena convicción que cuando un niño, niña o adolescente es separado de su hogar y de su entorno de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, y sus hábitos dentro de su casa y alrededores, estos hechos pueden ser generadores de consecuencias negativas para ese niño, niña o adolescente, pero en el presente caso es innegable que aún cuando la niña ha convivido en el hogar de su prima materna durante un período prolongado, no es menos cierto que el tiempo que duró la madre en su afán por solicitar la restitución de su hija no obra en contra de ella, pues es de hacer notar que el presente procedimiento fue sustanciado durante dos años, lo cual no le es imputable, aunado a ello su manifestación de recuperar el afecto y dedicación de sus deberes maternos, así como integrar a la niña en su grupo familiar comprendido por sus hermanos, hace inferir a este juzgadora que la niña debe permanecer con su progenitora; es por lo que quien aquí decide considera prudente hacer un llamado al grupo familiar a mantener una adecuada comunicación entre ellos, siendo que esto contribuiría en gran medida al reforzamiento de las relaciones familiares, de manera que se debe tener presente que cuando no existe entre el grupo familiar una comunicación armónica, se está vulnerando con esto el principio de igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, asunto éste que puede al momento de asegurar a ese niño, niña o adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como garantizar su desarrollo integral. Así se decide.
DISPOSITIVA

Este TRIBUNAL SEGUNDO (2DO.) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y DEL ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de Restitución de Custodia presentada, por la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-19.409.478, actuando en nombre y representación de su hija la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ser la misma procedente en lo que ha lugar en Derecho tiene y, ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, se ordena a la Ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-12.404.425 Restituirle la Custodia de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a su progenitora la Ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad número V-19.409.478, en un plazo no mayor de noventa y seis (96) horas continuas a la promulgación del presente fallo y así se decide expresamente.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en el Juzgado Segundo de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Juez Segundo. En Caracas, a los Once (11) días del mes de Agosto del año dos mil once (2.011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. MAIRIM RUIZ RAMOS.
LA SECRETARIA,

ABG. ROBSY RIVAS.

Asunto: AP51-V-2010-013210