REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO QUINTO (5º) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Años 201° y 152° Caracas, Quince (15) de diciembre de dos mil once (2011) EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-001549 Parte Demandante: GUSTAVO FERNANDO SARAVIA DA SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número: V-16.668.735. Apoderado Judicial de la Parte Demandante: MAURICIO CERVINI COLLI, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.898. Parte Demandada: INVERSIONES H.R.C., C.A., sociedad mercantil, de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de mayo de 2004, bajo el Nº 28, Tomo 915-A. Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: ALEJANDRO PLANA CASTERA Y OTROS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.818 Motivo: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Sentencia: Definitiva Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 03 de octubre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 25 de octubre de 2011, se da por recibida la presente causa y el día 01/11/2011, se procedió a fijar la audiencia para la fecha 17/11/2011, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo la oportunidad para decidir una vez dictado el dispositivo del fallo en fecha 01 de diciembre de 2011, de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones: CAPITULO I DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.). De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado: “El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso. “(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278). En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPITULO II ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando: 1.- La estimación que el juez realizó sobre el derecho a percibir propina desde mayo 2005 a junio 2006, la costumbre de que los comensales le entreguen a los mesoneros propinas, a lo que el juez de instancia dio por cierto la cifra de dos mil bolívares mensuales establecidos por el actor en su demanda y el salario básico del trabajador era muy por debajo de dos mil bolívares y aceptamos el hecho de que no suscribimos la Convención Colectiva de la industria indexando a todo evento esa cantidad seria siete punto dos (7.2) bolívares mensuales por lo que consideramos que la propina no puede ser mayor a su sueldo base y que la misma forma parte del salario, lo que es salario es el derecho que tiene el mesonero a percibir la propina, lo que tiene carácter salarial es que el trabajador levante el plato con dinero y es un derecho o ventaja que el patrono establece a favor del trabajador y consideramos exorbitante lo que hizo el juez considerando como cierto lo establecido por el actor Juez: El doctor hizo un recuento en cuanto el ponderaba las condiciones del local y llego a la conclusión de que el derecho al cobro puede estar equiparada a lo solicitado por la parte actora Y si en el año 2003 estaba CANARE en 0,15 y apelamos porque es inverosímil la cantidad alegada por el actor en su libelo consideramos exorbitante para el periodo may 2005 sep 2006 y solicitamos Juez: ¿En que recibos? Respuesta: La propina no esta tasada. No hay elemento en autos que demuestre la distribución de esa propina. Aceptamos la costumbre pero si bien es cierto solicita que se haga una estimación acorde con el cúmulo del proceso en otros casos han mandado a hacer una experticia complementaria. El parágrafo único del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que debe tasarse la propina de acuerdo a las condiciones de trabajo, por lo que solicito que se revise el monto, no puede ser mayor el derecho a percibir propina que lo que el se ganaba por su derecho de trabajo. Consideramos que mas allá de que no se puede limitar estaríamos en presencia de una suposición falsa por lo que consideramos vago sentenciar de esa manera. Solicito que se haga una estimación justa 2. El segundo punto de apelación versa sobre la condenatoria de la diferencia de los días de descanso y consideramos que no procede ya que no constituye una parte variable y nos basamos en la teoría del salario fluctuante ya que no depende de la aplicación del trabajo individual sino colectivo, cito la sentencia de la Sala de Casación Social número 603 de fecha 26 de marzo de 2007 en el caso Carlos Eduardo Ochoa en contra de la sociedad mercantil Continental TV, la cual establece es la variabilidad del salario, la sala llega esa conclusión porque no depende de la prestación de servicio individual sino del trabajo de un grupo, es el trabajo en equipo lo que genera esa participación, en tal sentido consideramos que no procedía lo demandado en ese concepto por el actor. En cuanto a la valoración del salario, el salario fluctuante no es salario porque adolece del carácter retributivo de la prestación del servicio y no es con ocasión a la prestación del servicio, sin embargo el tema esta solventado por el artículo 134 en que establece que si es salario y en el caso concreto no depende de la prestación de servicio individual del trabajador, en tal sentido me permito citar sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 290 de fecha 26 marzo de 2010 En la sentencia de juicio se incluye el pago de los días feriados y de descanso y la condenatoria no se encuentra ajustada a derecho por el juez y solicito se revise la tasación y que se declare sin lugar lo demandado por concepto de días de descanso y feriados Juez: ¿Sobre el ultimo punto se recurre en cuanto a que no hay una incidencia de la variabilidad salarial decretada por el juez de instancia? Respuesta: Ese punto no fue condenado por el tribunal solo los días de descanso y los días feriados Juez: ¿La apelación solo se circunscribe a los días feriados y de descanso? Respuesta: El tema es que consideramos que es un salario fluctuante el consumo y no es variable El artículo 216 dice que tiene derecho a un día de descanso remunerado con base a la parte variable y en el presente caso no constituye variable sino fluctuante. Juez: Hay tres conceptos que el juez incluye como parte variable. El diez por ciento (10%), la propina y el bono nocturno. Respuesta: El considero que la parte mixta es lo antes señalado, con respecto al bono nocturno procedería sobre el mismo el pago del día de descanso En cuanto al derecho de la propina consideramos que no porque no se devenga lo que tiene base de calculo es el derecho a percibir propina no debe ser considerado como salario normal el parágrafo segundo del 133 señala que se entiende por salario normal la remuneración devengada por el actor en forma regular y permanente Ya expresamos las razones para que no se condene a mi cliente en base a esos días de descanso Juez: Estoy tratando de delimitar la controversia. En cuanto a la teoría que no es por la labor prestada en forma individual por el trabajador sino por el esfuerzo colectivo a que se refiere. ¿Solo se limita esa teoría al 10%? Respuesta: No, ni la propina Apelamos es el hecho de los días de descanso y feriados consideramos que se encuentra incluido por lo que es el salario fluctuante. Es todo Juez: Delimitamos. 1.- Estimación prudencial del derecho al cobro de la propina. Respuesta: Que se establezca que bajo las sentencias señaladas se establezca que no depende del propio trabajador sino del conjunto del trabajadores sobre ese aspecto si se acepta el salario variable de los tres conceptos El juez de juicio dice que como existe ese salario mixto, también existe una diferencia en las vacaciones, bono vacacional y utilidades Estamos hablando de conceptos con salario normal y bajo esa teoría no puede considerarse a la propina como base de cálculo para esos conceptos. Es todo. CAPITULO III DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por GUSTAVO FERNANDO SARAVIA DA SILVA, quien alegó, en su libelo de demanda, lo siguiente: Que inicio su relación con la demandada ocupando el cargo de mesonero desde sus inicios efectuó esas labores inherentes al cargo eficientemente desde la fecha 12 de mayo de 2005 hasta el mes de noviembre de 2006, fecha en la cual fue trasladado al cargo de Supervisor de Servicios, cargo este ultimo que desempeñó hasta la finalización de la relación de trabajo, la cual fue de manera continua e ininterrumpida por tres (03) años, siete (07) meses y veintiún (21) días hasta el 4 de enero de 2009 que interpuso renuncia voluntaria y por ende, fin a la relación laboral que nos unía devengando un salario de 1800 bolívares mensuales los cuales discrimina de la siguiente manera mil (1000) bolívares mensuales por la casa mas ochocientos (800) bolívares del promedio mensual por porcentaje establecido en el 1% sobre lo facturado mensualmente, lo cual señala que da un salario mensual que equivale a sesenta (60) bolívares diarios como sueldo básico. Que la relación de trabajo se mantuvo con la demandada por mas de tres (03) años y que tuvo las funciones de atender las mesas, servir las comidas y bebidas que solicitaban los clientes, dirigir al personal de atención al público, cerrar el establecimiento los días en que me correspondía hacerlo y en fin que realizaba las labores inherentes a un Supervisor de Servicios. Que tenía una jornada de trabajo de jueves a martes (librando los miércoles) y tenía un horario comprendido de la siguiente forma: el lunes, martes, jueves, viernes y domingo de 6:00 pm a 02:00 am o a la hora de cierre, por lo que señala que algunos días le tocaba irse mas tarde. El sábado de 01:00 pm a 9:00 pm, para un total de 48 horas semanales. Asimismo señala que su jornada era nocturna y que la misma no era cancelada en su oportunidad y que sus patronos le exigían cumplir horario como si se tratase de una jornada diurna excediendo así el limite máximo permitido por la jornada nocturna que es de 35 horas semanales. Que adicionalmente los días domingo no se los cancelaban conforme al régimen laboral vale decir se obviaba el recargo del 50% sobre ese día. Que durante la relación laboral nunca le cancelaron sus vacaciones, ni el bono vacacional, ni le dieron los días para el disfrute de las mismas; que tampoco le cancelaron las utilidades ni lo previsto por concepto de Antigüedad. Que la empresa no esta afiliada a la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES). Que el salario devengado fue de la siguiente manera: Desde mayo de 2005 hasta abril de 2006 con un salario mensual de 371,23, un porcentaje 180,00, una propina de 2000,00, mas el día feriado, el bono nocturno y las horas extras, daría un salario aproximado mensual de 4.800,00 Desde mayo de 2006 hasta agosto de 2006 con un salario mensual de 465,75, un porcentaje 180,00, una propina de 2000,00, mas el feriado, el bono nocturno y las horas extras, daría un salario aproximado mensual de 5.100,00. En el mes de septiembre de 2006, con un salario mensual de 512,33, un porcentaje 180,00, una propina de 2000,00, mas el feriado, el bono nocturno y las horas extras, daría un salario aproximado mensual de 5.120,04. Desde octubre de 2006 hasta abril de 2007 con un salario mensual de 640,00, un porcentaje 360,00, sin propina, mas el feriado, el bono nocturno y las horas extras, daría un salario aproximado mensual de 1.960,00. Desde mayo de 2007 hasta diciembre de 2008 con un salario mensual de 1.000,00, un porcentaje variable entre 500,00 a 800,00 bolívares, sin propina, mas el feriado, el bono nocturno y las horas extras, daría un salario aproximado mensual de 3.200,00. Asimismo señala que devengaba un salario integral diario aproximado de 150 bolívares según el cuadro del libelo En cuanto a la prestación de antigüedad señala que le corresponde la cantidad de veintiséis mil novecientos veintinueve bolívares con diez céntimos (Bs. 26.929,10) Que la demandada le adeuda por concepto de bono nocturno, la cantidad de veinticuatro mil setecientos setenta y cuatro con tres céntimos (24.774,03). Así como también la cantidad de siete mil seiscientos ochenta y uno con cuarenta y ocho céntimos (7.681,48) por concepto de domingos y días feriados. Por vacaciones de los años 2006, 2007 y 2008 y fraccionada del año 2009, le adeuda la demandada la cantidad de seis mil ochocientos diecisiete bolívares con sesenta y cinco céntimos (6.817,65) y por vacaciones no disfrutadas pendientes del año 2006, 2007 y 2008, le debe la cantidad de catorce mil trescientos cincuenta y siete bolívares con noventa y seis céntimos (14.357,96) Que le adeuda la demandada por bono vacacional correspondiente a los años 2006, 2007, 2008 y la fracción correspondiente al año 2009 la cantidad de tres mil quinientos cuarenta y seis bolívares con sesenta céntimos (3546,70) Y por concepto de utilidades le adeuda la cantidad de seis mil cuatrocientos seis bolívares con cuarenta y un céntimos (6.406,41). Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 26 de febrero de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado VANESSA FUGUET, quien consignó escrito contentivo de 35 folios útiles, en el cual sostuvo contraviniendo lo alegado por el actor, lo siguiente: Que este tenía una jornada de trabajo de de jueves a martes (librando los miércoles), que nunca laboró horas extras tal como lo señala en su libelo, por lo que alegó que es improcedente el derecho a reclamar las inexistentes y negadas horas extraordinarias temerariamente accionadas y que por lo tanto niega y rechaza lo pretendido en el falso cuadro denominado “RESUMEN HORAS EXTRAS AÑO POR AÑO” contenido en el libelo de demanda, además niega por falso que el actor al renunciar devengaba como ultimo salario la suma de 1.800,00 bolívares mensuales, señalando que la verdadera composición salarial devengada por el accionante era según el cuadro señalado en la contestación de la demanda, asimismo niega que la jornada del demandante haya sido nocturna. Niega que su representada, por tratarse de una empresa de servicio público tuviera que pagarle al extrabajador como a su decir infundadamente pretende los días domingo que se desempeñó en su relación laboral con el recargo del 50 por ciento sobre ese día, ya que según el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que serán hábiles todos los días con excepción de los días feriados, en tal sentido señala que es lícita la aplicación diaria de la fuerza de trabajo, salvo los días que tengan carácter de día feriado y que es esa la afirmación que debe servir como premisa mayor de cualquier razonamiento hecho sobre esta materia, ya que señala que según la ley el día de descanso puede coincidir o no con el día domingo en forma cotidiana y sin mayores implicaciones para el caso de las empresas que prestan un servicio público como es el caso de su representada. Rechaza que al actor durante la relación de trabajo no se le hayan cancelado sus vacaciones ni el bono vacacional, ni que no haya disfrutado sus vacaciones ya que de las documentales promovidas por su representada se evidencia que el ciudadano actor si disfruto y cobro las vacaciones y el bono vacacional por lo que solicita al juez que observe la falsedad de lo libelado. Niega, por falso y absurdo que el actor no se le hayan cancelado las utilidades, ni la antigüedad, ya que señala que consta en autos que su representada le cancelo tales conceptos al actor al termino de la relación laboral. Rechaza punto por punto los cálculos efectuados por el actor en su libelo de demanda referidos al salario mensual y salario diario, señalando que la verdadera composición salarial del trabajador esta integrada de conformidad con los recibos de pago consignados en la promoción probatoria, así como el argumento de los días feriados que fueron laborados por el demandante durante la relación laboral, los cuales le fueron cancelados en su debida oportunidad. Alega que en la empresa se trabajan turnos rotativos acordados con los trabajadores, de tal suerte que cuando el demandante llego a laborar en horario nocturno, se le cancelo el correspondiente bono nocturno, por lo que niega que el actor haya laborado en horario nocturno en jornadas diferentes a las indicadas en el presente escrito de contestación, por lo que niega que el actor tenga derecho a reclamar cantidad alguna por este concepto, en tal sentido niega que su representada le adeude al actor la cantidad de (24.774,03) por concepto de bono nocturno. Niega y contradice que el actor haya devengado por concepto de propina la cantidad que señala en el libelo siendo esta mas de un mil por ciento, mayor a la participación que tuvo el actor , ya que la propina es regularmente equivalente al 5% por consumo de lo reflejado en la factura de cada cliente, y por cuanto el 10% del consumo ya esta incluido en la factura, la propina se trata de la liberalidad de un tercero en la relación, por lo que es aleatoria y por lo tanto su valor absoluto en tal sentido no tiene carácter salarial, y siendo que las partes no fijaron su valor, le corresponde al órgano jurisdiccional fijar el mismo, por cuanto señala que en el año 2003, los restaurantes de caracas suscribieron una Convención Colectiva la cual fija la propina en 0,15 bs diarios, por lo que para el 2003 el valor de la propina indexada sería de acuerdo a los cálculos realizados por esta representación, la cantidad de 7,20 bolívares mensuales. CAPITULO IV DE LA CARGA DE LA PRUEBA En este estado, resulta necesario realizar ciertas consideraciones sobre la carga probatoria laboral, a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció: 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…). Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007). Observa esta Alzada que en los términos en que ha sido contestada la demanda, así como de los puntos de la apelación de la accionada, se encuentra controvertido el hecho de que en el libelo de la demanda, el actor señala en una tabla de calculo que devengaba una propina de dos mil bolívares mensuales de manera fija, tal como lo estableció la sentencia recurrida, a lo que la parte demandada recurre, por cuanto considera exorbitante esta cantidad de acuerdo a las condiciones que deben tomarse en cuenta para la tasación de la misma según el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo de esta manera, corresponde a esta alzada verificar si efectivamente, se ha tasado la propina del trabajador de acuerdo a lo establecido en el referido artículo, lo cual constituye un punto de derecho que debe dilucidar este tribunal en análisis del artículo antes señalado. Asimismo recurre la demandada por cuanto considera que los días de descanso y feriados no deben ser cancelados en base a un salario variable, sino en base a un salario fluctuante, por cuanto a decir de la demandada, el mismo no depende del esfuerzo individual del trabajador, sino del trabajo de una colectividad, en tal sentido, corresponde a esta alzada determinar si efectivamente estamos en presencia de un salario variable o de un salario fluctuante, siendo así considera quien sentencia que estamos en presencia de un punto de derecho a ser dilucidado por este tribunal a los fines de establecer cuales de las disposiciones legales son aplicables. En consecuencia, se abstiene esta alzada de entrar al análisis del material probatorio, por cuanto ambos puntos son de mero derecho. Así se establece.- CAPITULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, tal como se señaló anteriormente, en cuanto al primer punto de apelación, recurre la parte demandada de la sentencia de instancia aludiendo que la misma tasó la propina en dos mil bolívares basándose en lo establecido por el actor en el libelo de la demanda sin tomar en cuenta lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto se permite esta sentenciadora transcribir el referido articulo: “Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.” Ahora bien en estricto análisis de los establecido por el legislador en la disposición anteriormente transcrita se establece un supuesto de hecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario. En cuanto al 10% del total de lo generado por consumo de las facturaciones de la empresa, el Juez no tasa el consumo porque ya lo hace la ley, asimismo señala el referido articulo de la ley que debe determinarse el derecho a percibir propina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, así bien esta sentenciadora observa que en el caso in comento es claramente evidenciable que el juez de instancia estableció una propina por la cantidad de 2000,00 bolívares mensuales de acuerdo a lo establecido por la parte actora en el libelo, considerando así que la referida cantidad se encontraba adaptada a las condiciones que requiere la ley para la tasación del derecho a percibir propinas. Así se establece.- En tal sentido, observa esta alzada que fue omitido por la juez a quo, su obligación de procurar que las partes se pongan de acuerdo con el monto del derecho al cobro de la propina, a los efectos de la base de calculo del salario, con lo cual se inobservaron las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito con anterioridad, lo cual es contrario a lo determinado por la disposición bajo análisis, siendo que el derecho al cobro de propinas como parte del salario, debe ser convenido por las partes en una cantidad determinada, y en caso negativo, estimado por el juez de causa, siguiendo los parámetros que la propia norma precisa; por lo que el juez de primera instancia debió procurar en principio que las partes lograsen ponerse de acuerdo en cuanto al valor de la propina, para lo cual como bien se precisó por parte de esta alzada en el asunto AP21-R-2008-000545, en uso de las facultades conciliatorias (Art. 5 y 6 de la LOPT) y en caso contrario, proceder a tasarlo, en forma motivada, tomando en cuenta las previsiones señaladas en el Art. 134 ejusdem, fijando los parámetros para el establecimiento de la tasación judicial, es así que en el presente caso, observa quien sentencia que el juez a-quo no tomó en consideración en primer lugar que para el momento en que se tasó la propina operaban varias condiciones de modo, tiempo y lugar de las cuales se evidenciaba que la tasación señalada por el actor en su libelo de demanda y que el propio juez considero procedente tal cantidad, no se encontraba acorde con los parámetros establecidos por la ley para realizar la misma, siendo dos mil bolívares, una cantidad exorbitante, tomando en cuenta que para mayo de 2005 a septiembre de 2006 el salario mínimo en Venezuela se encontraba establecido en Bs. 405.000 “2005” y de Bs. 514.325 “2006” mensuales, y siendo así considerar el derecho a percibir propina en un monto mayor a tres veces superior al mínimo, aunado al nivel profesional del trabajador, y las condiciones del local, considera este tribunal de alzada que el juez de instancia realizó una apreciación muy por encima de las condiciones reales que debían tomarse en cuenta, más bajo los argumentos expuestos sobre la base del salario mínimo expuesto por esta alzada. Así se establece. Al respecto, este Tribunal Superior en la decisión de fecha 04 de junio de 2009 proferida en el asunto AP21-R-2009-000489 indicó lo siguiente: “…Un juez laboral no puede pretender desconocer la evolución social y económica de la legislación. Más allá de la vigencia de las leyes en el tiempo los derechos cambian al pasar del tiempo. Efectivamente existe la convención colectiva del ramo de restaurantes, tomada en cuenta por la a quo para determinar ese quantum de la propina. Hay muchos restaurantes que tasan la propina para cumplir con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y hay otros que tienen convenciones individuales. En este caso no se alegó ninguna, la a quo trae a colación la convención de la cámara de Restaurantes e indicó que en la cláusula 35 se tomará como un valor diario 150 bolívares (anteriores a la reconvención monetaria). Ahora bien, en estricta aplicación del primer aparte del artículo 134 ejusdem, tenemos que en el presente caso ambas partes están concientes de que no hubo pacto previo de tasación, no hubo convención y en consecuencia debía debe pasarse a la aplicación del parágrafo único del mismo, sin embargo, tenemos pocos parámetros de conformidad con la norma, porque el actor solo duró 3 meses y 3 días, lo cual por lógica es difícil probarle que sea el mejor mesonero en el área; con lo que el factor de nivel profesional no lo podemos medir, mas allá de que el señor diga que es el mejor por su basta experiencia. Nos vamos a niveles objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, no es lo mismo un restaurante en Las Mercedes, que por el simple nombre tienen un prestigio, a un restaurante ubicado en La Candelaria, eso es un punto de vista objetivo, aunque se conoce que los restaurantes de la candelaria tienen una fama de servir buena comida. Para un restaurante de la candelaria, donde un promedio diario de clientes por el conocimiento que tiene esta Alzada en general de los restaurantes de la zona, por lógica, mínimo atendería 4 o 5 clientes, desde marzo de 2008 a junio de 2008, aplicando el uso y la costumbre y aplicando la ubicación del restaurante, sabemos que en un restaurante de estos un almuerzo puede costar alrededor de cuarenta bolívares; por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bs.F normalmente se da 4 Bs.F. de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales. El actor pudo haber cobrado más que esto al mes pero eso fue lo que demandó en el libelo. Sabemos que ningún mesonero atiende 5 mesas diarias. Por lo que esta Alzada desaplica el parámetro utilizado por la a quo porque no se ajusta a la realidad económica de este país, aunado que atenta contra el principio de favor porque 150 bolívares (antes de la reconvención), igual a 0,15 Bs.F, para el año 2008 no están ajustados a la realidad, por lo cual esta alzada en auxilio de los usos y costumbres, así como bajo los parámetros más equitativos en la estimación del valor del derecho a recibir propinas, en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,oo Bs.F. mensuales, a favor del accionante. Así se decide…”. Es así que en aplicación del anterior criterio establecido por este tribunal, al presente caso, al realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población (sobre el piso legal del salario mínimo), en tal sentido observa esta alzada que en el caso in comento estamos en presencia de un restaurante de categoría media-alta, ubicado en el Centro Comercial Sambil, que si bien es cierto constituye una buena ubicación por cuanto es un centro comercial con un alto nivel de reconocimiento, no es menos cierto que es frecuentado por distintas clases sociales de distintos niveles económicos, por cuanto un almuerzo o cena para los años 2005-2006, debió ponderarse aproximadamente en cuarenta bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 4 o 5 clientes, diarios por cada mesonero aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bolívares normalmente se da 4 Bolívares de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales, todo a la luz de la realidad de los hechos del periodo a considerar de mayo de 2005 a septiembre de 2006, y no una cantidad exorbitante de 2000 bolívares, tal como lo estableció el a-quo, motivo por el cual este tribunal debe desaplicar el parámetro utilizado por la sentencia de instancia, ya que no se encuentra ajustado a la realidad económica que para evaluados en el presente caso; asimismo debe determinar este tribunal, el nivel profesional del actor, y por cuanto no existe en los autos pruebas alguna que debiere tener una persona regular que desempeñare el cargo del actor, es por lo que esta alzada, en aplicación de los usos y las costumbres, tal como lo estableció en la sentencia anteriormente transcrita, ratificando el criterio contenido en la misma y en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,00 Bs. mensuales, a favor del accionante por concepto del derecho a percibir propinas. Así se establece.- El siguiente aspecto de la apelación de la demandada a dilucidar por parte de este Tribunal Superior versa sobre que la accionada aduce que para la base de calculo de los días domingo y de descanso, no debe considerarse el salario variable sino salario fluctuante, a lo que define el salario fluctuante anteriormente señalado que es aquel salario el cual no depende del esfuerzo personal de una sola persona, sino por el contrario depende del esfuerzo de varias personas; al respecto la sentencia a-quo señaló lo siguiente: “…En lo que respecta al recargo por día feriado y descanso semanal, se hace preciso traer a colación la sentencia Nº 2.376, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en fecha 21 de noviembre de 2006, caso Manuel Alejandro Ordóñez Masso y Otros (vs) L’OREAL VENEZUELA, C.A., la cual dejó establecido lo siguiente: “(…) El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio. Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año. De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue”. (subrayado y cursivas del tribunal). En el presente caso, se observa que la propia demandada, consignó a los autos en la oportunidad de ley, recibos de pagos de salario del accionante, cursantes desde el folio 96 al 135, cuyas documentales fueron valoradas por este juzgador ut supra. Con ello queda demostrado el pago de salario efectuado al accionante, el cual puede observarse que el mismo se encuentra formado por una porción fija y otra variable (salario mixto), lo cual implica que el demandante tiene derecho al pago de los días feriados y descansos conforme a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el criterio establecido en la sentencia parcialmente transcrita ut supra, motivo por el cual visto que en los recibos de pago no se efectuaron tales pagos, se declara PROCEDENTE este reclamo, cuyo monto será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los días indicados por el accionante en su escrito libelar (folio 38). Asimismo se establece, que este concepto formará parte del salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al accionante. ASI SE ESTABLECE…” En tal sentido, observa esta alzada de acuerdo con lo señalado por la sentencia de instancia, que la norma señalada en la misma, la cual es claramente aplicable al presente caso, hace una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. En tal sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2005, Expediente AA60-S-2005-001039, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, dejo establecido: “…Con relación al reclamo por diferencia en el pago de los días de descanso y feriados con el recargo por consumo; alega la actora que existía un error en la manera en que el patrono calculaba y pagaba los días de descanso y feriados, con relación a la parte variable del salario, pues para el pago de la parte variable que le correspondía por esos días calculaba el ingreso variable de la semana entre siete días, cuando lo correcto, a su decir, sería hacerlo entre seis, que eran los días trabajados cada semana; sin embargo, se observa de las actas procesales y de la manifestación de la actora, en la declaración de parte en el Tribunal Superior, que la trabajadora recibía el porcentaje y la propina por los días laborados por ella y también por los días en que ella no prestaba el servicio, por tratarse de su día de descanso. Ahora bien, a criterio de esta Sala, si el trabajador recibe como parte del salario una cantidad de dinero causada en un día que éste no prestó servicios, ese monto debe agregarse a su ingreso semanal, de manera que, si recibe ingresos variables por siete días, el promedio diario debe resultar de la división entre el número de días en que éste se generó, esto significa que, resulta ajustado a derecho dividir la remuneración variable causada durante los siete días de la semana respectiva, incluida la cuota del día de descanso, entre los siete días de la misma, ya que la parte variable del salario de la actora se percibía durante todos los días de la semana, tomando en cuenta que ésta participaba de las ganancias del Departamento de Banquetes de la demandada, el cual prestaba servicios todos los días de la semana sin interrupción. En virtud de las razones expuestas se concluye que no procede el recálculo reclamado por la demandante con relación al pago de la parte variable del salario de los días de descanso y feriados...” En otro orden de ideas, en cuanto al alegato de la parte recurrente considerando que el salario establecido por el a-quo se trataba de salario fluctuante y no variable, por cuanto depende de la prestación de servicio de varios trabajadores y no de la actividad individual, observamos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de marzo de 2007, sentencia N° 603, estableció: “…Para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más comisiones, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso. Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor…” Asimismo, en sentencia N° 290, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso LUIS MANUEL OCANTO PRADO contra la entidad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. (BOD), de fecha 26 marzo de 2010, se dispuso: “…Por su parte, la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes: (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones “necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor”, pues centra el concepto de salario en la “remuneración que corresponde al trabajador” y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja, concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador “a cambio de su labor”, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente…” (Sentencia N° 263 de fecha 24 de octubre del año 2010). Así las cosas, ha considerado la Sala, tal y como se desprende de la sentencia antes citada, que “…esta interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a que los beneficios, ventajas o provechos obtenidos por el trabajador al estar destinados para la realización de su labor, forman parte del salario, resulta errada a la luz de los actuales criterios doctrinales y jurisprudenciales, ya que debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial…”. En el presente caso, alega el actor haber devengado un bono, denominado por la empresa “bono por metas alcanzadas”, el cual, se desprende de autos y de los alegatos y defensas de las partes, era cancelado a los Altos Gerentes una vez al año, como consecuencia de las metas colectivas alcanzadas en la empresa, lo cual constituye política de la accionada, es decir, se trata de un incentivo producto de resultados colectivos y no de la prestación individual del servicio. No obstante, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1356, del 19 de junio de 2007, en cuanto a los Bonos otorgados a los Altos Gerentes, como políticas de la empresa, señaló expresamente que “…el concepto reclamado por el actor (bonos D.O.R.), no posee naturaleza salarial, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo. Es decir, no fue un pago dado al trabajador por el hecho de la contraprestación del servicio individual, sino un subsidio o ventaja concedido al trabajador como política de la empresa a los Gerentes Ejecutivos de alto nivel, por lo que en ningún momento puede tener carácter salarial…”. Con fines ilustrativos, dentro de los beneficios laborales, se encuentra inmerso el beneficio social de las utilidades de la empresa, el cual es otorgado a cada uno de los trabajadores, sin distinción en cuanto a su categoría, como gratificación al trabajo dependiente, es decir, dicha utilidad es concedida para retribuir el esfuerzo individual del trabajador, en las labores dentro de la empresa. No obstante, a diferencia de lo anterior, en el caso objeto de estudio el bono por metas alcanzadas se trataba de un incentivo cancelado únicamente a los Altos Gerentes, sin la intención de recompensar su esfuerzo individual, sino como una política empresarial, dirigida a los gerentes de alto nivel, la cual dependía de resultados colectivos. En este orden de ideas, de conformidad con todo lo antes expuesto, ciertamente la Alzada, yerra en cuanto a la interpretación del contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que el bono por metas alcanzadas, devengado por el actor en el presente caso, tiene carácter salarial. Por lo que encontrando esta Sala, el vicio delatado, se declara con lugar la presente denuncia y, en consecuencia, con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandada. Así se decide….” Sin embargo el Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo salvo su voto en la precitada sentencia considerando lo siguiente: “…En el caso concreto la mayoría sentenciadora examinó y estimó procedente la primera denuncia del recurso de la parte demandada por error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundados en que el concepto reclamado por el actor, bonos por metas alcanzadas, no posee naturaleza salarial, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo, es decir, no fue un pago dado al trabajador por el hecho de la contraprestación del servicio individual, sino un subsidio o ventaja concedido al trabajador como política de la empresa a los gerentes ejecutivos de alto nivel, por lo que en ningún momento puede tener carácter salarial, no obstante que la Alzada estableció que los referidos Bonos constituyen una ventaja para el trabajador que facilita su calidad de vida, pues este se integra en su patrimonio, y la demandada no demostró que se tratara de una política de la empresa, tal como alegó en la contestación. Los bonos por metas alcanzadas se pagan periódicamente: mensual, trimestral, semestral o anualmente y son consecuencia de la prestación del servicio del trabajador, se incorporan a su patrimonio, le es pagado directamente, en forma regular y permanente y tiene derecho a disponer de él, razón por la cual la Sala en anterior ocasión lo ha considerado salario (Vid. Sentencia N° 1633 de 2004, bajo la ponencia del que aquí disiente), lo que llevaba necesariamente a la conclusión de que los mismos son salario y que debían tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo acordó el Tribunal Superior, y por ello ha debido concluirse que la Alzada interpretó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en conformidad con la jurisprudencia de la Sala, lo que hacía desestimable la denuncia…” Asimismo la Magistrada Carmen Elvigia Porras también disiente de tal decisión en base a las siguientes consideraciones: “…En el caso sub iudice, la mayoría sentenciadora declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 2 de julio de 2008, que declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por ambas partes y parcialmente con lugar la demanda, y al descender al estudio de las actas del expediente para resolver el mérito del asunto, declaró sin lugar la demanda, entre otros argumentos, por considerar que los Bonos por metas alcanzadas no tienen carácter salarial. En este orden de ideas, la representación judicial de la demandada recurrente en la audiencia oral de casación, alegó que los Bonos por metas alcanzadas no forman parte del salario; en tal sentido expresó: (…) consideramos que el Juez incurrió en dos errores en la apreciación del bono de metas alcanzadas (…), el Tribunal llega a la conclusión de que es salario, ahora bien, tanto el mismo demandante en su libelo de la demanda como el mismo Juez de la sentencia recurrida establece que es una facilidad otorgada por el patrono al trabajador para mejorar su calidad de vida, entonces si es una facilidad o subsidio de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por la interpretación de la misma Sala de Casación Social, esa facilidad no forma parte del salario y por lo tanto la conclusión lógica sería llegar a que no es salario. Igualmente consideramos que el segundo vicio es que el sentenciador de la recurrida viola el criterio o la doctrina establecida por esta Sala, en el caso del Banco Mercantil del año 2003, igualmente del caso del Banco Provincial, igualmente la Sala ya ha establecido que estos bonos o facilidades no se otorgan como retribución directa al trabajo, sino que se otorgan como un subsidio o una facilidad, que por lo tanto, no están remunerando no están retribuyendo el trabajo del empleado, en este caso del demandante, del ciudadano Luis Ocanto, y por lo tanto consideramos que el Juez sentenciador de la recurrida ha debido concluir que esta facilidad o subsidio ha debido aplicar el criterio de la Sala de Casación Social señalando que no era salario. En la misma ocasión, la parte accionante al referirse al Bono por metas alcanzadas alegó: (…) si bien es cierto que el bono por metas alcanzadas fue considerado salario por el Tribunal, ya que fue una retribución económica que fue recibida por el trabajador constantemente durante la prestación de servicio, con cargo de gerente, esta porción de salario no fue incluido o calculado en las utilidades, entonces si al ser considerado como salario, este salario debió haber sido tomado en cuenta para el cálculo de las utilidades, que si bien ya fueron canceladas, deben tomarse en cuenta la diferencia tanto por bono de metas alcanzadas como bono semestral que el mismo Juez tomó en cuenta y que dijo que si era salario. Del planteamiento señalado por ambas partes, se evidencia que constituye un punto controvertido determinar si el Bono por metas alcanzadas recibido por el accionante, tiene carácter salarial, y su incidencia en el cálculo de los conceptos derivados la terminación de la relación de trabajo; al respecto, el ad quem señaló: Del Bono por metas alcanzadas: La parte actora refiere en su libelo de demanda que la accionada pagaba un Bono por metas alcanzadas, bono éste al cual le atribuye carácter salarial, por cuanto aduce que el mismo procedía por la prestación del servicio, el cual no eran reflejados en los recibos de pago, sin embargo le eran abonados a su cuenta, indicando que el promedio anual del año inmediatamente anterior a la extinción de la relación de trabajo fue de Bs. 43.408.103,49. La accionada alegó que el pago de dicho bono constituye una política que el banco tiene para con los trabajadores de alto nivel, como los Gerentes, no siendo una contraprestación por los servicios del actor, sino por resultados colectivos. Debe necesariamente recurrirse a la disposición contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual define lo que debe entenderse como salario integral de la siguiente manera: ‘Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda (...)’. De lo anterior se infiere que salario es cualquier provecho o ventaja, evaluada en dinero y que corresponde por la prestación del servicio. A los fines de identificar lo que se entiende por salario normal, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo segundo establece: ‘A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo (…)’. De tal manera que el salario normal es aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causado por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental. Las primas y gratificaciones otorgadas por el empleador forman parte de lo que se denomina salario integral a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la presente causa se observa que el actor aduce que el patrono le otorgaba una bonificación por metas alcanzadas, esto es, por ocasión de la prestación del servicio, aún cuando no existe un patrón determinante o fijo para su percepción, el mismo constituye una ventaja para el trabajador que facilita su calidad de vida, pues este se integra en su patrimonio, no siendo demostrado por la accionada que el mismo constituía una política de la empresa, tal como lo alegó en la contestación, por consiguiente la percepción dineraria denominada “Bonificación por metas alcanzadas” tiene carácter salarial y forma parte de lo que se conoce como salario integral. Y así se decide. Ahora bien por cuanto a los autos no consta la totalidad de los recibos de pago para la determinación del quantum de la bonificación por metas alcanzadas obtenidas por el actor, este Tribunal ordenará la práctica de una experticia complementaria del fallo, teniendo en cuanta los comprobantes insertos a los folios 116 y 119 en los cuales se establecen por este concepto las cantidades de: Bs. 12.805.130,00 (17/02/2007) y 5.657.500,00 (01/12/2006). De la transcripción que antecede, se colige que el Juez de alzada estableció el carácter salarial de los Bonos por metas alcanzadas, con base en la noción de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece: Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Omissis PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. De la norma transcrita, se desprende una amplia descripción de lo que debe incluirse como salario, extendiéndose, como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o por causa de su labor. Concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario consagrados en los artículos 131 y 148 de la Ley Orgánica del Trabajo, se puede afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, que le es pagado directamente y del que tiene derecho a disponer. Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador a cambio de su labor. Ahora bien, la ley sustantiva laboral considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario; vale decir, concibe al salario en términos amplísimos, con las únicas exclusiones previstas en el parágrafo tercero del mencionado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en dinero. Por otra parte, en el caso sub iudice, al examinar el carácter salarial de los Bonos por metas alcanzadas con base en las respuestas que dieron los representantes judiciales de las partes en la audiencia oral, a las preguntas formuladas, así como del examen de las actas del expediente -específicamente de los estados de cuenta correspondientes a la nómina del demandante (folios 122 al 137)-, se observa que el referido bono se pagaba trimestralmente, es decir, guardan estrecha relación con la prestación del servicio, de allí su correspondencia con la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario; ello así, los Bonos por metas alcanzadas tienen carácter salarial. Sobre este particular, la Sala ha expresado en reiterada y pacífica jurisprudencia: (…) El bono ejecutivo por cumplimiento de metas de impacto (impact goals-incentive plan), es un pago anual calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para premiar por la eficiencia y la productividad de su trabajo, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la Sala considera que el bono incentivo por cumplimiento de metas sí tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario. En conclusión, de conformidad con el artículo 133 eiusdem, de los beneficios acordados en el contrato laboral, sólo forma parte del salario el bono por incentivo por cumplimiento de metas (...). (Sentencia Nº 1633 del 14 de diciembre de 2004, caso: Enrique Emilio Álvarez Centeno contra Abbott Laboratories y Abbott Laboratories C.A.). De otra parte, las exposiciones realizadas por ambas partes en la audiencia oral, son orientadoras en cuanto al carácter salarial de los Bonos por metas alcanzadas recibidos por el accionante; en efecto, el representante de la empresa demandada señaló que dichos bonos son políticas del Banco para trabajadores de alto nivel de gerencia; pagados anualmente si se alcanzaban las metas económicas o financieras; pudiendo establecerse que eran recibidos regularmente por el trabajador por la prestación de su servicio. De lo anterior se colige que los Bonos por metas alcanzadas forman parte del salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por las razones expresadas, quien disiente considera que debió declararse sin lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, ya que la Juez Superior actuó ajustada a Derecho al declarar que el Bono por metas alcanzadas ostenta carácter salarial, y en consecuencia, tiene incidencia sobre el cálculo de los conceptos derivados de la terminación de la relación de trabajo. Observa quien sentencia que del anterior criterio jurisprudencial se evidencia que en cuanto al salario fluctuante, no es un criterio reiterado por el máximo tribunal de la república, sino que se trata de un criterio que efectivamente puede aplicarse en unos casos de acuerdo a la prestación de servicio del caso concreto que si requiera necesariamente del esfuerzo colectivo para lograr un resultado final, y que efectivamente con la prestación de servicio individual no se logre un objetivo beneficioso, tal como ha sido criterio de esta alzada, el cual fue ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 603 de fecha 26 de marzo de 2007, precisada supra; en el cual se aplicó lo que se denomina salario fluctuante en el caso anteriormente transcrito, sin embargo en aquel caso si corresponde aplicarlo, por cuanto si era necesaria la participación de un colectivo para lograr un resultado final favorable para la empresa, lo cual no es aplicable en el caso concreto, en el sentido que tal como dejo establecido la recurrida estamos en presencia de un salario variable el cual depende únicamente de la prestación efectiva del servicio del trabajador y no de un colectivo, aunado a que tal resultado del monto de las propinas en nada favorece a la empresa, siendo que no estamos en objetivos de metas, sino de un monto que puede legalmente ser tasado entre las partes, como base salarial, tanto del salario normal como del integral, para el calculo de los derechos laborales; siendo así considera esta alzada que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho en cuanto a este aspecto. Así se establece.- Ahora bien, esta Alzada de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo procede aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO; considera quien suscribe que efectivamente tal como concluye el juez de juicio, esta alzada confirma los conceptos condenados en los mismos términos de la sentencia de instancia, siendo que tales elementos no han sido objeto de apelación por la parte demandada. ASI SE DECIDE. En tal sentido se ratifica en todos y cada uno de los aspectos de hecho y de derecho que no han sido objeto de apelación, así como también el referido a los días feriados y de descanso conforme a un salario variable, los cuales se encuentran establecidos en la sentencia recurrida, la cual queda trascrita de la siguiente manera: “…Cursa desde el folio 96 al 135, originales de recibos de pago, a los cuales se les otorgan valor probatorio por cuanto los mismos no fueron atacados por la contraparte en la audiencia de juicio; de los mismos se evidencia el pago efectuado al accionante durante toda la relación de trabajo del bono nocturno, lo cual hace concluir a este juzgador, que la jornada laborada por el actor durante el tiempo que duró su vinculación jurídica laboral con la empresa demandada, fue nocturna, sin embargo, no por ello puede concluirse que el horario laborado por el actor, haya sido el indicado por éste en su escrito libelar, toda vez que era carga del actor demostrar el mismo en el presente juicio, por tratarse de un hecho exhorbitante al pretender el pago de horas extraordinarias, lo cual no logró demostrar en el presente juicio, por cuanto de las pruebas promovidas por el actor, sólo fueron admitidas y evacuadas, las testimoniales a las cuales no se les otorgó valor probatorio. En ese sentido, se deja establecido que el accionante no logró demostrar el horario del cual dice haber laborado. En cuanto al concepto de bono nocturno, éste deberá formar parte del salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al actor. ASI SE ESTABLECE. De folio 136 al 175, cursan recibos de pagos por concepto de distribución del porcentaje por las ventas efectuadas y el 10%; al respecto a dichas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia el pago de tal concepto al accionante, debiendo éste formar parte del salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al accionante. Cursa a los folios 83 al 84, documentales marcadas “C1” al “C4”, consistentes en recibos de pagos en originales, de las utilidades correspondiente a los períodos 2005, 2006, 2007 y 2008; a dichas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se evidencia el pago efectuado al accionante por concepto de utilidades de los períodos antes indicados. De estos recibos, no se evidencia que tales pagos se hubieren realizado tomando en consideración, el salario mixto devengado por el accionante, sino que por el contrario, se consideró sólo la parte fija del salario del actor, lo cual indica la existencia de diferencia en el pago de este concepto, en los períodos antes indicados, al no considerarse lo correspondiente al derecho a percibir propinas y lo referido al porcentaje del 10% del valor de las ventas y el servicio prestado, conforme a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo no se tomó en consideración lo correspondiente al bono nocturno. Desde el folio 85 al 91, marcadas D1, D1A, D2, D2A, D3 y D3A; cursan documentales consistentes originales de planilla de liquidación de vacaciones de los períodos: 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; a dichas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se evidencia el pago efectuado al accionante por concepto de utilidades de los períodos antes indicados. De estos recibos, no se evidencia que tales pagos se hubieren realizado tomando en consideración, el salario mixto devengado por el accionante, sino que por el contrario, se consideró sólo la parte fija del salario del actor, lo cual indica la existencia de diferencia en el pago de este concepto, en los períodos antes indicados, al no considerarse lo correspondiente al derecho a percibir propinas y lo referido al porcentaje del 10% del valor de las ventas y el servicio prestado, conforme a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo no se tomó en consideración lo correspondiente al bono nocturno. Por otra parte, en lo que respecta a la solicitud de pago por concepto de bono nocturno, el mismo se declara IMPROCEDENTE, toda vez que de los recibos de pago cursantes desde el folio 96 al 135, se evidencia el pago efectuado al accionante por este concepto. ASI SE ESTABLECE. Asimismo queda firme la sentencia de instancia en cuanto los aspectos siguientes: “…En cuanto a las horas extraordinarias reclamadas por el accionante en el escrito libelar, es preciso hacer las siguientes consideraciones: En relación al período comprendido entre la fecha de ingreso del trabajador y el 31 de octubre de 2006, es preciso señalar que no obstante haber quedado demostrado en el presente juicio, que el accionante cumplía una jornada nocturna, no es menos cierto que no logró demostrar el horario señalado en su escrito libelar, es decir, haber trabajado trece (13) horas extraordinarias nocturnas, en atención a la jornada prevista en el artículo 90 del Texto Constitucional, pues solo se limitó a promover testimoniales que fueron desechadas por este juzgador, motivo por el cual se declara la IMPROCEDENCIA del reclamo de horas extraordinarias por período comprendido entre la fecha de ingreso y el 31 de octubre de 2006. ASI SE ESTABLECE. Por su parte, siendo que el accionante a partir del 01 de noviembre hasta la fecha de extinción de la relación de trabajo, desempeñó un cargo de confianza en los términos previstos en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, su jornada a partir de ese momento, se encontraba regulada por el artículo 198 ejusdem, es decir, una jornada máxima semanal de sesenta y seis (66) horas, y en virtud que el accionante manifiesta haber laborado cuarenta y ocho (48) horas a la semana, lo cual no quedó demostrado en el presente juicio, ello es motivo, para que este juzgador declare IMPROCEDENTE el reclamo por concepto de horas extraordinarias durante el referido período. ASI SE DECLARA. Ahora bien, para los efectos de determinar el salario base de cálculo de las prestaciones que le corresponden al accionante, el cual está formado por una parte fija y otra variable, deberán considerarse los siguientes elementos: Parte fija del salario, a cuya porción deberá añadirle lo correspondiente al 10%; las propinas, tal como se señaló ut supra; el bono nocturno; recargo de días feriados y descanso semanal, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE. En ese sentido, y por cuanto se evidencia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales canceladas al accionante (ver folio 80 al 81), que el salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al demandante, no se tomó en consideración el salario correcto, por cuanto no se incluyeron en el mismo, los elementos señalados anteriormente, se concluye que existen diferencias a favor del accionante en los conceptos cancelados según planilla cursante a los folios 80 y 81; asimismo se declara la existencia de diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la existencia de la relación de trabajo, tal como se indicara ut supra. En consecuencia, se declara la procedencia de la diferencia de los conceptos reclamados en el libelo, con excepción del pago de horas extraordinarias nocturnas y del bono nocturno, (los cuales fueron declarados improcedentes), es decir: Prestación de Antigüedad; Intereses sobre prestación de Antigüedad; Vacaciones vencidas; bono vacacional vencidos períodos 2006, 2007 y 2008; Utilidades, años 2005, 2006, 2007 y 2008; vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2009; Días domingos y feriados trabajados; cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el pago efectuado al accionante según planilla de liquidación de prestaciones sociales, así como los pagos efectuados al actor por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la existencia de la relación de trabajo. ASI SE ESTABLECE. En cuanto a la solicitud de pago de costas procesales, dicho pedimento se declara INADMISIBLE por inepta acumulación de pretensiones, toda vez que para ser efectivo el referido pago, debe acudirse al procedimiento especial previsto en el Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el procedimiento previsto en la Ley de Abogados, como lo es el Procedimiento de Intimación de Costas. Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE…” PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO Así tenemos que, tal y como se indicó en el dispositivo oral, esta Sentenciadora modifica la sentencia de instancia por cuestiones relativas a la estricta aplicación del derecho, por lo que a continuación se exponen los parámetros de experticia a ser efectuada a fin de cuantificar el salario normal del ex trabajador accionante, constituido de una parte fija (salario mínimo de los períodos correspondientes) y una parte variable (constituida por el porcentaje de consumo -10%- , bono nocturno, recargo de días feriados y descanso y las propinas). En tal sentido deberá el experto que resulte designado realizar la respectiva experticia en base a los parámetros de instancia en la parte motiva de su decisión, con la única modificación en cuanto el monto de Bs. 600 mensuales por concepto de propinas, tal como fue tasada por este tribunal. ASI SE ESTABLECE.- CAPITULO VI DISPOSITIVO Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 03 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano GUSTAVO FERNANDO SARAVIA DA SILVA contra INVERSIONES H.R.C. C.A. TERCERO: Se MOFIDICA el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida. Se ordena librar oficio al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Quince (15) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN LA JUEZ TITULAR LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA FIHL/CH EXP Nro AP21-R-2011-01549