TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO (5º) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años 201° y 152°
Caracas, Veintiuno (21) de diciembre de dos mil once (2011)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-001080

DEMANDANTE: ORIANA CAROLINA DOMINGUEZ MADRID, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número V- 20.028.747.
APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: NAÍS BLANCO, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 16.976.
DEMANDADA: INVERSIONES VISTALPARQUE, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de abril de 2005, bajo el No. 31, Tomo 72-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: MARIO EDUARDO TRIVELLA, CÉSAR CARBALLO MENA, JUAN CARLOS ALVAREZ, RUENMAESTRE WILLS, SIBEYA GARTNER ALVAREZ, NELSON OSÍO CRUZ, MARIA CRISTINA CANELÓN y ALEXANDRA AGUIRREBEITIA, abogados en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 55.456, 31.306, 54.719, 97.713, 78.179, 99.022, 118.570 Y 131.866, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.
Sentencia: Definitiva

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 28 de junio de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 15 de julio de 2011, se da por recibida la presente causa y el día 25/07/2011, se procedió a fijar la audiencia, la cual fue reprogramada por solicitud de la parte recurrente en fecha 19 de septiembre, y se fijó el 18 de octubre de 2011, oportunidad en la cual se procedió a fijar una fase conciliatoria entre las partes, siendo infructuosa la misma y fijandose para dictar el dispositivo oral, en fecha 14 de diciembre del presente año, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez dictado el dispositivo del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:
CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando:

“…Que el tribunal a-quo no tomo en cuenta cuando dicto sentencia, el principio de la comunidad de la prueba y omitió el artículo 10 y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto las evidencias que presentamos, si bien es cierto que en ese momento no teniamos en posesion de nosotros los originales, son los mismos elementos probatorios que presento la parte demandada, sin embargo yo traje hoy el documento adm quie quise hacer valer en esa oportunidad y todos los originales que conforman las mismas copias que habiamos suministrado en su momento, este es un documento publico que fue objeto de una inspeccion el hotel y se dijo constancia de la serie dce particulares que incumple la demandada, yop ratifico mi escrito de apelación y solicito que se evalue la comunidad de las pruebas y las pruebas que en su momento aporte y que no fueron tomadas en cuenta por el juez de instancia, por cuanto las mismas documentales que presento la parte demandada son las mismas documentales que yo habia presdentado y no habia que hacer sencillamente valer el artículo 10 y el 77, verlas y valorarlas como evidencia para llegar a la conclusión que que efectivamente las documentales vienen de la misma parte demandada

Juez: ¿Esas pruebas que usted pretende incorporar en el dia de hoy doctora fueron llevadas a juicio?. Respuesta: Estas pruebas fueron llevadas a juicio en copia simple

Juez: ¿Las que constan al expediente? Respuesta: Si

Juez: pero eso que usted tiene en su poder en este momento, eso fue llevado al juez de juicio. Respuesta: Yo las lleve en copia simple y le pedi a la juez que las valorara como evidencia de los indicios que podian llevarla a la conclusión de que lo que estaba presentando era cierto porqwue estos originales estaban en poder el abogado que asistio a mi representada primero y no se las quiso entgregar para el momento del proceso, entonces posteriormente me tuve que trasladar a buscar las pruebas y hacer entender al abogado que no podia haber perjudicado de esa manera a la trabajadora pero efectiovamente estan aquí donde hay una constancia que efectivamente es una de las pruebas mas importantes emitida por pestana caracas

Juez: ¿Y esa constancisa constan en copia en el expediente?
Respuesta: Si, todas las documentales que estan aquí doctora constan en copia en el expediente

Juez: ¿Que le dijo la juez con relacion a esa documental que usted dice que es una Constancia? Respuesta: La juez sencillamente acepto el alegato de la parte demandada, donde la impugno por serr copia simple pero no valoro que ell sello es el mismo, que son las mismas hojas, que tienen la misma identificación, que lo que ellos presentaron para decir que la trabajadora cobro o no cobro los giros, son las misms hojas que nosotros presentamos, entonces a mi me llamo poderosamente la atención fue la omision del artículo 10 y del 77 y la comunidad de la prueba, porque si bien es cierto que ellos presentaron unos opriginales, no es menos cietos que los originalkes tienen la misma formatura de las copias que yo presente que hoy traje los originales. Es todo…”

Por su parte la demandada en el desarrollo de la udiencia ante esta alzada efectua las siguientes observaciones:

“…La parte recurrente, no es una trabajadora dependiente, sino una trabajadora independiente de conformidad con el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que vive habitualmente de su trabajo, mas no depende ni jurídica ni económicamente de mi representada, el dato mas característico de este caso es la eventualidad, como se demostró en las pruebas aportadas por mi representada durante la audiencia de juicio, únicamente presto servicios durante 17 oportunidades en el año 2009 y durante 18 oportunidades en el año 2010, es decir si hacemos un ejercicio de comparación con sus supuestos compañeros de trabajo quienes laboraron en un periodo comprendido entre julio y diciembre de 2009 en 192 oportunidades y en el 2010 desde enero a septiembre en 217 oportunidades podemos verificar que la eventualidad es lo que mas resalta del presente caso, dicha eventualidad se deriva de que mi representada por ser un hotel, por su naturaleza presta servicios para realizar eventos y cuenta con una plantiota propia de trabajadores, los cuales cubren los eventos y no obstante en eventos extraordinarios podría necesitar de personal adicional bajo estas circunstancias fue que se contrato a la ciudadana actora y cabe preguntarnos, como un trabajador dependiente puede sobrevivir con el salario de un día de salario mensual o incluso con 0 días de salario en un mes porque desde junio de 2009 a septiembre de 2010 no la llamaron a prestar servicio en seis meses completos, mas aun cabe preguntarnos como es posible que pueda sobrevivir en un año con 17 días d salario, por otro lado en cuanto a los argumentos alegados por la parte recurrente las pruebas que pretende aportar hoy al proceso.

Juez: No las hemos visto doctora, ¿Antes de usted señalar algo sobre eso quiere ver de que se trata? Respuesta: En cuanto a la constancia de trabajo la cual fue promovida en copia simple en la audiencia de juicio, fue impugnada por mi representada en primer lugar por ser copia simple, en segundo lugar se desconoció la firma

Juez: Los argumentos de juicio, no se desconoció porque no era la firma de la persona, sino porque la persona que lo firmo no tenía facultad para firmar. Respuesta: Si porque la persona que firma, es un supervisor de banquetes y quien se encarga de emitir constancias de trabajo es la gerencia de recursos humanos, de hecho en la declaración de partes Oriana Domínguez dice que ella se dirigía a recursos humano a solicitar su contrato, a hacer las preguntas que se podrían derivar de esa supuesta relación, es decir, ella entendía que era la gerencia de recursos humanos quien se encargaba de estas cosas por eso es que afirmamos que Yuber Linares no estaba facultado para emitir constancias de trabajo, además de que desconocimos su firma e impugnamos por ser copia simple y no se demostró su original en el momento que debió haberse hecho

En el folio 121 de la sentencia en cuanto a la documental que nos estamos refiriendo de la supuesta constancia de trabajo firmada por Yuber Linares. La parte demandada lee la sentencia… “La representación judicial de la parte demandada…. fueron tres argumentos los que llevaron a desconocer esta prueba. En cuanto a las demás documentales no están firmadas por mi representada por lo cual no me pueden ser oponibles.

Juez: ¿Las que incorporo la doctora en la promoción de pruebas? Respuesta: Si exactamente, en segundo lugar son copias, nosotros las impugnamos y no se presentaron sus originales en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y en cuanto a la última, la misma no fue promovida y no se encuentra en el expediente

Juez: La doctora señaló que es un documento público. Parte actora Respuesta: Efectivamente lo estoy incorporando como un documento publico

Juez: ¿Es una inspección de que doctora? Parte actora respuesta: Es una inspección del Ministerio del Trabajo donde se deja constancia de la serie de irregularidades en las cuales viene incurriendo la demandada, como son los pagos en efectivo, la omisión de pagos de horas extras, la omisión de pagos del 10 %, etc.

Juez: A la parte demandada: Doctora verifíquelo y vamos a hacer observaciones con relación a esa documental. Respuesta: Es un documento público administrativo, emana de la Inspectoria del Trabajo, no conocemos su contenido. Necesitamos revisar ese documento ya que fue traido fuera de la oportunidad que la ley lo permite, son 6 folios habría que ver si tiene pertinencia con el caso, si va en contra del derecho de defensa.

Juez: ¿Va ha hacer alguna objeción en contra del documento?
Respuesta: Si porque no fue promovido oportunamente. El dia 18-11-09 fue la fecha de la inspección integral. Por otro lado respecto al alegato de la parte actora que las pruebas son comunes, se observa que ninguna de las pruebas de la actora esta firmada. Ninguna de las pruebas consignadas por la actora se encuentra firmada si acaso una, se trata de cuadros que son muy fáciles reproducir en una computadora.

Juez. Los documentos serán agregados al expedientes, independientemente de que se les considere o no para emitir la decisión final.

OBSERVACIONES FINALES DE LA PARTE ACTORA:

PESTANA es un HOTEL que es un contribuyente especial que tiene que ser muy cuidadoso en su personal, no se explica como paga a avances sin ningún tipo de constancia, como se justifica eso ante el SENIAT. Se insiste en que la actora fue eventual, se les escapó la palabra trabajadora. No todos los trabajadores tienen acceso a la papelería, todo patrono es cuidadoso que los trabajdores no tengan acceso a la papelería. Los trabajadores ninguno esta amparado por ningún tipo de contrato, como avance los montos no los fija el trabajador por eventos cubiertos, la suma por esos eventos los fija el patrono. Cuantas horas trabajo la actora si se toman en cuenta los llamados “tiros”. Hoy en dia es Oriana que tengo aquí al lado mañana será otro avance a quienes se les paga efectivo no se deja huella. Se trata de sembrarle al juez, al legislador que nos den una decisión justa, que abramos los ojos, que incluso se habla de violencia. El Dr.NELSON OSIO fue quien declaró en juicio por la parte demandada.

OBSERVACIONES FINALES DE LA PARTE DEMANDADA:

Los avances no son una figura escondida, criminal, esa figura existe incluso en los contratos colectivos, se presenta en todos los hoteles, en los contratos colectivos se habla de avances como trabajador eventual que tiene derecho a uno, dos tres tiros o a ninguno, depediendo del evento. Eso siempre ha sido asi. Los trabajadores de los hoteles son los primeros que no quieren que se aumente innecesariamente la nómina porque pierden puntos, ellos prefieren solo prestar servicios cuando se verifica el evento, ellos tienen su propio uniforme. En el caso de autos hay una declaración de parte, que señala que solo iva cuando lo llamaban, de resto se quedaba en su casa. Todos los contratos colectivos hablan de que es el avance en los hoteles. En este caso como se trabo la litis, se alega que se laboró de manera excepcional, no permanente, atraves de la figura del tiro, la parte actora solo consignó esquemas, sin firmas de nadie, que fueron desconocidos, lo fundamental fue una constancia de trabajo que era una copia simple desconocida oportunamente. Los días que alega la actora que prestó servicios, la coincidencia en las pruebas de haberlas solo evidencia la eventualidad en el servicios. En esta Alzada se deben considerar los desconocimientos ya hechos por la demandada.

Juez: Ubíquese en el folio 123 de la sentencia recurrida, en la línea 8 de abajo hacia arriba, la Sra. OSIO declara que si era trabajador de recursos humanos.

Respuesta: Atravez del respectivo video se puede constatar que la respuesta correcta fue que no trabajó en recursos humanos. Lo que dice la sentencia sobre la declaración de OSIO es un error material.

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por la ciudadana ORIANA CAROLINA DOMINGUEZ MADRID, quien alegó, en su libelo de demanda, como bien lo precisó la juez a quo, lo siguiente:
“…Sostiene la actora en su libelo de demanda que inició la prestación de servicios para la sociedad mercantil INVERSIONES VISTALPARQUE, C.A. cuyo nombre comercial es “Pestana Caracas, Hotel & Suites”, en fecha 19 de octubre de 2008, desempeñando el cargo de “Azafata”, hasta el día 04 de septiembre de 2010, oportunidad en la cual fue despedida injustificadamente, que la relación de trabajo tuvo una duración de 1 año, 10 meses y 16 días, que tenia una jornada de trabajo variable, pues alega que podía comenzar a trabajar a las 12:00 p.m. y podría terminar su horario en la madrugada, que el último salario mensual devengado era de Bs. 1.800,00, y que su salario diario integral era de Bs. 64,00.

Alegó que laboró algunos sábados y días feriados a solicitud de la demandada los cuales le fueron pagados como jornada normal; que la demandada no ha querido pagarle su prestación de antigüedad por cuanto a su decir a los trabajadores a destajo no se le pagan prestaciones de antigüedad en virtud que no se encuentran amparados por la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, manifestó que tampoco fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Como consecuencia, de ello, reclama el pago de los siguientes conceptos.
1. Prestación de Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
2. Vacaciones anuales y fraccionadas.
3. Bono vacacional anual y fraccionado.
4. Utilidades anuales y fraccionadas.
5. Indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
6. Cesta Ticket de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Alimentación.
7. Intereses moratorios e indexación monetaria.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada compareció la demandada, argumentando como lo precisó juicio, lo siguiente:
“…Por su parte la Representación Judicial de la demandada señaló en su escrito de contestación a la demanda como hechos negados y rechazados que la actora haya iniciado a prestar servicios para su representada en fecha 19 de octubre de 2008, desempeñando el cargo de azafata, alegando que la misma es una trabajadora no dependiente de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, negó y rechazó que la actora haya sido despedida injustificadamente en fecha 04 de septiembre de 2010, por cuanto, alega que no existió una relación de trabajo subordinado entre su representada y la actora. Continuó indicando que su representada no puede ser calificada como patrono de la actora y que haya existido una relación de trabajo subordinado entre ellas durante un (01) año, diez (10) meses y 16 días; y como consecuencia de ello, la actora no tiene derecho a percibir de su representada el pago de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones por despido, “paro forzoso” o cualquier otro beneficio derivado de la negada relación de trabajo.

Continuo señalando la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, que la actora es una trabajadora no dependiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual no depende jurídicamente o económicamente de un patrono; por cuanto ello significa la sumisión de parte del trabajador a las ordenes y directrices impuesta por el patrono; siendo que ellos viven o se enriquecen de su trabajo habitual, sin que ello implique la subordinación laboral regula y permanente a uno o varios patronos. Asimismo, indicó que el hecho de trabajar independiente, sin lugar a dudas, presta un servicio personal para otra, pero no se encuentra obligado a seguir las órdenes y directrices del beneficiario de su servicio, en los mismos términos que lo hacen los trabajadores subordinados, por cuanto el trabajador independiente puede decidir, el monto de su contraprestación; su disponibilidad para prestar el servicio, el tiempo que dedicará a la actividad, y en caso de negativa a prestar el servicio o incumplimiento, el beneficiario no podrá bajo forma alguna imponer sanciones o amonestar su conducta. Además indicó que el trabajador no dependiente presta servicio a múltiples personas y no presta un servicio personal de forma regular y permanente.

Manifestó que en el caso de autos, la actora nunca prestó servicios personales con regularidad y permanencia suficiente para considerar que se encontraba subordinada a las directrices de su representada, ya que sus servicios fueron requeridos en casos esporádicos, eventualidades particulares en las cuales mi representada no pudo cubrir todos los eventos con su propio personal. Igualmente señaló que en el año 2009 la actora prestó servicios en diecisiete (17) oportunidades; que en el año 2010, la actora fue requerida para prestar servicios en dieciocho (18) oportunidades y que hubo meses completos durantes esos años en los cuales nunca prestó servicios.

Negó que la actora haya ingresado a prestar servicios el 19 de octubre de 2008, en virtud que la primera vez que fue llamada para prestar servicio como trabajadora no dependiente fue en junio de 2009, alegando a su decir, que de todo lo antes expuesto no existe entre su representada y la actora una relación de trabajo, por lo cual su representada no adeuda monto alguno por concepto de prestaciones, beneficios o indemnizaciones laborales...”

CAPITULO IV
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En este estado, resulta necesario realizar ciertas consideraciones sobre la carga probatoria laboral, a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció:

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…).

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007).

Encuentra esta alzada, que en el presente caso, el Juzgado a quo, procedió a determinar la carga de la prueba de la siguiente manera:

“…Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

Establecidos como quedaron los hechos, este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la naturaleza de servicio prestado por la actora a la demandada, esto es, si dicha prestación fue realizada como trabajadora dependiente o independiente y que para el caso que fuere dependiente, resolver lo relacionado con la procedencia en derecho de las prestaciones sociales reclamadas. Así se establece…”

Se observa de las actas procesales, así como de la audiencia que en resumen, los argumentos de la presente acción se centran en que del decurso del proxceso la parte actora ha venido sosteniendo que lo que pretende la parte demandada es desconocer la existencia de la relación de trabajo entre la actora y la demandada, quien a su decir, prestó servicios a la empresa en forma subordinada por lo que procede a demandar a fin de que le sea reconocida una relación laboral, que a decir de la demandada no existe siendo que la parte actora solo fue una trabajador independiente, avance por eventos, para lo cual era solicitado sus servicios esporadicos; todo a lo cual la actora pretende hacer argumento sobre la base de una simulación de la real relación laboral con una relación distinta con independencia; con lo cual se configura presuntamente una relación de trabajo simulada entre las partes del presente juicio, es decir, centra su pretensión en la presunta simulación de la relación de trabajo a través de una relación de trabajo independiente propiciada por la parte demandada. Por su parte la accionada, en su escrito de contestación centra sus argumentos en que la relación que ha unido a las partes es de naturaleza independiente y como avance, esporadica, no existiendo relación laboral alguna; igualmente niegan el carácter salarial de los pagos recibidos, los cuales provenían de los servicios como independiente.

Existen dos elementos fundamentales para la resolución de la controversia, del libelo, la contestación, la audiencia de juicio, observa esta alzada que la determinación de la carga de la prueba señala el a quo que recae en la demandada. A criterio de esta alzada, hubo error en la determinación de la carga de la prueba. Las partes admiten que hubo una prestación de servicios y difiere la demandada en la naturaleza de la misma, aduciendo que tuvo carácter independiente, en tanto que la parte actora sostiene que la empresa demandada simuló la misma pero que en realidad lo que existió entre ellas fue una relación de trabajo. Ambos aceptan los hechos como ocurrieron, sin embargo, debe interpretarse la realidad de los hechos, así como que la parte actora al presumir la existencia de una relación laboral, bajo el argumento que la parte demandada esta simulando una relación distinta a la subordinada que las une, tiene la carga de demostrar los hechos simulatorios ejecutados por la parte demandada, para ocultar o defraudar una relación distinta a la alegada por la demandada, por lo que ambas partes deben probar sus afirmaciones de hecho; la carga no puede ser solo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada en el decurso del proceso, y que debe ser demostrada por la parte actora. Hay que determinar si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley, por cuanto una de las partes perjudicó a otra a través de la simulación de un servicio de carácter independiente, de forma de ocultar la naturaleza de la relación. En consecuencia, esta Sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes del presente juicio. ASI SE ESTABLECE.-

En este sentido, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar A. Mora Díaz, donde cita la decisión dictada por esa Sala en fecha 16 de marzo de 2000, quedó establecido que los elementos definitorios o que perfilan la calificación de una vinculación jurídica como prestación de naturaleza laboral a saber:

“Así, la jurisprudencia de esta Sala de casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación laboral, los siguientes:
‘(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.(…)’ (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000)”(subrayado nuestro)

Así las cosas, pasa esta alzada al analisis del mayerial probatorio aportado entre las partes al proceso. ASI SE ESTABLECE.-

DE LAS PRUEBAS
La parte actora:
- Promovió documental cursante al folio treinta y tres (33) del expediente, referida a constancia de trabajo, la cual fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio, en virtud que la misma es copia, además alegó que no fue emitida por ningún representante de la empresa accionada, bajo el argumento de que no reconoce la firma como que emane de algún representante que comprometa a la empresa demandada. Sol¿bre este particular la parte actora reseña que efectivamentebal impuganrse dicha instrumental debe ser exhibido su original, el cual a su decir, era de imposible incorporación a las actas del expediente por cuanto fue utilizado para ser consignado ante una entidad bancaria, no teniéndose alcance al mismo. En tal sentido, esta alzada observa que se entiende desachado el instrumento por ser copia simple y no constar en la oportunidad legal correspondiente la exhibición de su original. ASI SE DECIDE.-

- Promovió documentales insertas desde el folio treinta y cuatro (34) hasta el folio cincuenta y dos (52) del expediente, referidas a la relación de pago de personal a destajo, sobre las cuales la representación judicial de la parte demandada indicó que impugnaba por ser copia simples las documentales insertas a los folios 34, 44, 45, 49, 50, y en cuanto a las documentales insertas desde el folio 35 al 43, del 46 al 48, del 51 al 53, las impugna por no tener firma de su representada por lo tanto no le es oponible. Iguamente las cursantes al folio cincuenta y tres (53) hasta el folio ochenta y dos (82) del expediente, referidas a relación de pago de personal a destajo y horario de avances; sobre las cuales la representación judicial de la parte demandada indico que impugnaba las documentales insertas a los folios 54, 57 y 58, 71, y 82 por ser copia simple; y en cuanto a las documentales insertas a los folios 53, 55, 56, del 59 al 70 y desde el folio 72 al 81 del expediente por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por su representada. En tal sentido, observa esta alzada que efectivamente como precisa instancia, la parte promovente no ratificó el contenido de dichas documentales mediante otro medio de prueba, razón por la cual no se les otorga eficacia probatoria, siendo que las primeras son copias simples y las última citadas no pueden ser opuestas a la parte demandada por no estar suscritas por persona alguna a la cual oponerse su autoria. Así se establece.

- Promovió la exhibición de las documentales correspondientes a prestaciones anuales, original de la forma 14-02 y 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constancia de inscripción en el Régimen Prestacional de Empleo y la constancia emitida por el banco receptor de las cotizaciones, libro de horas extras, pago liberatorio de las vacaciones y bono vacacional y el pago liberatorio de las utilidades; sobre lo cual la representación judicial de la parte demandada señaló que no exhibía dichas documentales en virtud de no existir la relación una relación de trabajo de dependencia ya que alega que la actora era una trabajadora independiente, no subordinada, no tuvo relación de dependencia. En tal sentido, evidencia esta alzada que tal como quedo plasmado en el propio libelo de demanda, la parte actora nunca le fue cancelado concepto alguno por la presunta relación laoral argumentada y a cual sea reconocida por el presente juicio, por lo cual mal podría pretenderse el soporte de unos pagos que la propia actora afirma nunca se efectuaron, quedando así improcedente el argumento de la juez de juicio, y desechada la exhibición por ser impertinente. Así se establece.

- Promovió las testimoniales de los ciudadanos Librada del Carmen Carrizo y Esthela Mayo Mota, de las cuales se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana Librada del Carmen Carrizo, titular de la cédula de identidad No. 8.764.904, quien al rendir su declaración señala que demandó a la empresa y que el expediente es el signado con el No. AP21-L-2011-001366, en tal sentido observa esta alzxad como bien lo indico juicio, que la referida testigo tiene interés en las resulta del presente juicio, razón por la cual se desecha. ASI SE ESTABLECE.

- Con relación a la ciudadana Esthela Mayo Mota, al no haber comparecido a la celebración de la audiencia oral de juicio, este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

La parte demandada:

- Promovió documentales insertas desde el folio ochenta y cinco (85) hasta el folio noventa y ocho (98) del expediente, referidas a las relaciones de pagos de mesoneros, avances, las cuales no fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio. En tal sentido, esta alzada al igual que el a quo, evidencia de dichas documentales los pagos realizados por la demandada a la actora en las oportunidad que ésta manifestó que laboró para su representada, razón por la cual este Juzgado le otorga eficacia probatoria. Así se establece.

Declaración de parte:

Este tribunal, en aplicación del principio de Inmediación en segundo grado, oberva del desarrollo de la audiencia de juicio se efectuo el interrogatorio de parte, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos la trascripción de juicio:

“…La parte actora señaló que atendía a clientes de la demandada, repartía, servía comida y pasapalos, limpiaba materiales, debía lavar materiales, en muchas oportunidades, servia de apoyo al restaurant. Que todos los días no eran iguales, ingresaba a las 6:00 a.m. y salía a las 10:00 p.m., tenía hora de entrada y no se salida. Ingresaba a las 2.00 p.m. y salía a las 5:00 p.m., del lunes a lunes, feriados y domingos. Que no siempre firmaba reporte de entrada y salida. Que la contrató el ciudadano Yuber Linares, quien era uno de los supervisores de banquetes, y quien fue el que suscribió la constancia de trabajo. Que nunca reclamó el pago de las prestaciones sociales, pero que siempre preguntaba que por que no le hacía contrato y nunca le dieron respuesta. En cuanto al salario señaló que se le pagaba todos los martes Bs. 150,00 por día, que no se le reconocía todas las horas; que los “Tiros” eran los eventos a los que asistía cuyos pagos se hacían semanalmente, que a veces trabajaba, y que cuanto no había eventos, ella libraba y estaba en la casa; que era a destajo fijo, siempre estaba allí. Que cuando no iba a trabajar no le pagaban, que usaba uniforme que compraba ella; que los pagos se hacían en efectivo y que cada vez que cobraba firmaba un reporte.

Por su parte la demandada en cuanto a los mismos hechos interrogados a la actora, señaló que la misma era azafata, que las veces que prestó servicio era atendiendo a los invitados, que no era mesonera, que no llevaba ni traía comida; que no trabajaba todos los días, en cuanto al horario indicó que los eventos eran a veces nocturnos y otras veces diurnos, en la mañana y en la tarde, que todo dependía del evento en el que trabajó que no eran todos los días. Que firmaba cuando le pagaban, que no existen otras documentales distintas a las promovidas. Que era falso que trabajara todos los días, que hay pagos de 7 días, a veces 1 o 2 a 3 veces, que fueron oportunidades puntuales. Sobre su contratación recursos humanos es quien contrata, y Yuber Linares labora en Recursos Humanos; que no se le pagó prestaciones sociales por que no es trabajadora, sobres el costo de los eventos o tiros era por Bs. 150,00 cada uno; que si no había eventos la actora no estaba a disposición de la demandada, que a veces le llamaba para eventos determinados, que si no trabajaba no se le pagaba; que la demandada nunca le proveyó uniformes; que el pago era en efectivo y que la nómina de la demandada esta en el Banco Mercantil. Vistas las deposiciones de las partes, y por cuanto las mismas aportan solución a lo controvertido, se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece…”

Interrogatorio ante esta alzada:

En la busqueda de la realidad de los hechos, y en plena claridad jurídica de no pretender sustituir la carga probatorio de las partes, esta alzada, procede a la amplicación del interrogatorio de las partes, para lo cual comparece la ciudadana ORINA C. DOMINGUEZ, parte actora, asi como el ciudadano RAUL IGNACIO ROJAS, en su carácter de representante del patrono, de la cual se evidencia:

A la parte actora

1. ¿Como llego usted a empezar a restar servicios a la demandada? Respuesta: como personal a destajo trabajaba por evento y muchas horas
2. ¿Como es eso que a veces entraba a las 6 am y eran las 10 pm y todavía estaba allí? Respuesta: Por la duración de los eventos
3. ¿Que tipo de evento? Respuesta: Siempre teniamos un horario en la semana, el evento que nos iba a tocar cada día, la hora, muchos eventos, bodas, almuerzo, cena cofee break
4. ¿Todos los días? Respuesta: Si prácticamente
5. ¿Como es eso prácticamente?. Respuesta: Bueno trabajaba siempre
6. ¿Por que se califica como trabajador a destajo? Respuesta: Porque asi fue que inicie y una vez pregunte que porque no me hacian un contrato y nunca me daban respuesta de eso pero siempre estaba trabajando
7. ¿Anterior o durante el desarrollo de ese trabajo usted realizo una prestación de servicios como esa? Respuesta: No esta fue la unica oportunidad
8. ¿Que le ofrecieron cuando entro a prestar servicios? Respuesta: Que iba a ser mesonera como iba a ser la jornada
9. ¿Cuanto era el salario? Respuesta: 80 cuando entre y el ultimo 150
10. ¿Independientemente de las horas que laborara? Respuesta: Siempre me pagaban 150 bolívares por evento, no me pagaban ni horas extras ni nada siempre fue 150 bolívares
11. ¿Hizo algun reclamo con relacion a esos beneficios? Respuesta: Si a mi supervisor a yuber linares
12. ¿Que le dijeron? Respuesta: Eso es otra cosa sus respuestas eran que iban a hablar con sus supervisores pero no le decian nada
13. ¿Que es tiro? Respuesta: Es por evento que haga
14. ¿Todos los días tenia eventos? Respuesta: Si, no recuerdo haber faltado algun día
15. En la audiencia de juicio usted indico que cuando no tenía evento podía estar en su casa. Respuesta: Si hubo oportunidades, lo que me refiero es que nunca deje de ir un mes o dos o tres meses como ellos indican.
16. ¿Como usted sabia que había eventos? Respuesta: Por una lista que tenian ellos en el hotel y se sabia que eventos nos tocaban
17. ¿Que le suministraba la empresa para el evento? Tenia uniforme. Respuesta: Si tenia uniforme
18. ¿Usted podía ir vestida como quisiera? Respuesta: No ellos me exigian un uniforme
19. ¿Quien lo suministraba? Respuesta: Nosotros mismos
20. ¿Tenia identificación? Respuesta: Si
21. ¿Los eventos siempre eran dentro del hotel? Respuesta: Si
22. ¿Como término esa relacion? Respuesta: Tuve un problema con una muchacha de otro departamento, ella tenia una semana de haber llegado porque empezo a meterse conmigo porque tenia una relacion con otro supervisor y ella se metio conmigo y yo le pegue a la muchacha
23. ¿Usted se fue voluntariamente? Respuesta: No, no me querian porque había peleado
24. ¿Como llego usted a trabajar en la empresa? Respuesta: Me llevo un padrino que trabajaba en el hotel
25. ¿Recuerda cuando llego al hotel que le dijeron? Respuesta: No hay horario, me explicaron pero no le dijeron ni salario ni horario
26. ¿Que le plantearon? Respuesta: Que era por evento pero era sin horario
27. ¿Como era lo de la lista? Respuesta: Porque yo llegue y había un evento y entre a las 6 am y Sali a las 3 de la tarde y todos los días me decian y después hacian las listas todo fue sucesivamente

PARTE DEMANDADA: ROJAS GARCIA, RAUL IGNACIO CI. 10.348.323

1. ¿Que cargo ejerce en la empresa? Respuesta: Contralor
2. ¿Funciones? Respuesta: Lleva la parte fiscal y la pate administrativa
3. ¿Que ingerencia tiene en la administración de personal? Respuesta: El pago de los tiros a las personas que van a los eventos
4. ¿Que ingerencia tiene en el proceso de administración del personal? Respuesta: Ninguna
5. ¿Como sabe las condiciones en que se presta ese servicio? Respuesta: Si porque yo se que los supervisores de banquetes llaman a las personas
6. ¿Usted maneja el personal de destajo? Respuesta: No
7. ¿Como sabe que la señora iba a los eventos? Respuesta: No se las instrucciones yo solo se que hay una solicitud
8. ¿Indistintamente de cómo se presta ese servicio? Respuesta: No lo se
9. ¿Que conocimiento tiene de la prestación del servicio de esas personas? Respuesta: Si se
10. ¿Esas personas tienen una administración y hay alguien encargado que presta? Respuesta: Los supervisores de banquetes

La Juez: Al apoderado de la demandada: La intención de traer al señor para que era para que declarara la parte contable esta negada la relación laboral el señor no conoce el proceso. Respuesta: El es el segundo de abordo dentro de la organización de la empresa

La Juez: El señor no maneja el personal de banquete. Respuesta: Eso es manejado por los supervisores y no los puedo traer porque no son representantes de la empresa, hay un gerente de alimentos y bebidas pero no son representantes de la empresa y el maneja desde el punto de vista administrativo

12.- Expliqueme como ingresan a prestar ese servicio a destajo esas anfitrionas. Respuesta: los supervisores de banquetes saben los eventos y llaman a las personas de banquete
13. ¿Cuantos supervisores de banquetes esta bajo su administración? Respuesta: Ninguno, eso lo hace el gerente de alimentos y bebidas
14.- ¿Como se moviliza esa gente dentro de la empresa? Respuesta: Para hacer el servicio de ese evento y tienen que cumplir con lo que le pude su supervisor
15. ¿Cual es lo continuo de la prestación del servicio? Respuesta: Son poco como 16 mas o menos
16. ¿Con esa lista usted hace el pago del evento? Respuesta: El gerente de alimentos y bebidas es José Luis rubio
17. ¿Cuantas personas están en esas condiciones? Respuesta: Como 20 mas o menos depende de los eventos a lo mejor ellos piden uno o varias personas los supervisores de banquetes
18. ¿Ellos son los que establecen las condiciones de las personas a contratar? Respuesta: No eso lo escogen los supervisores
19. ¿Como se hace ese procedimiento de selección? Respuesta: Los supervisores llaman a personas que los puedan ayudar una persona puede estar en un evento en un restaurante, eso depende de la cantidad de clientes y ahí comienza el tema de calidad
20. La contratación no tiene que ver con el proceso contable que usted maneja? Respuesta: No el proceso contable es el pago
21. ¿Como se manejo el incidente de la señora Oriana? Respuesta: No lo se
22. ¿Los supervisores son trabajadores de la empresa? Respuesta: Si ellos buscan a las personas que los ayudan y en algunos casos hay personas que no están haciendo lo correcto
23. ¿Quien controla eso? Respuesta: Los supervisores, y si hay un evento de 30 no puede ser tratado
24. ¿Que ocurre entonces con una persona que sea contratada por uno de esos supervisores y que ocurra un inconveniente? Respuesta: Lo maneja el supervisor
CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002 en el expediente signado con el n° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por ONÉSIMO HERNÁNDEZ PACHECO, contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

“…A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del proceso de amparo constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del proceso de amparo no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, Piero Calamandrei nos comenta:
“El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1962, p.334).
La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el proceso de amparo constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al proceso de amparo constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados…”(negrillas y subrayado de este Tribunal de alzada)

Tal y como se ha determinado supra el a quo limita la carga de la prueba sólo a la parte demandada, quien fundamentó el hecho nuevo de la relación de carácter independiente y a destajo, ocasional, como defensa para destruir la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, efectivamente la demandada debía demostrar tal arguento fundamental de su defensa; sin embargo, a la parte actora le correspondía, tal y como se ha determinado previamente, la carga de demostrar la simulación alegada, por cuanto sobre esa base se desarrollo la presunta realidad de la relación laboral argumentada, más allá de los dichos de la parte demandada, la actora sostiene que en verdad lo que pretende desconocer la empresa es que la relación que existió era laboral y subordinada, tal aseveración ha sido negada en forma absoluta por la accionada. Sobre este particular ha emitido pronunciamiento este Tribunal en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana Manuela Tomaselli en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, cuya resolución de fecha 25 de junio de 2007 ha sido confirmada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz de la que se extrae lo siguiente:

“…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la recurrida cambió la carga de la prueba, habiendo quedado fuera de la discusión la existencia del servicio personal prestado por la actora, al establecer en su decisión lo siguiente: “...pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora…”.
Para decidir, la Sala observa:
Alega la actora -recurrente-, que la relación de trabajo discutida, pretende ser encubierta por la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados, al obligar dicha empresa, a su personal de abogados a firmar un “Acuerdo de Asociación”, cuyo fin único es enmascarar la relación laboral existente.
Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia Patria, que la “simulación” pretende la distorsión de la realidad, impulsada por el patrono, quien busca alterar un contrato de naturaleza laboral, ocultándolo en un negocio jurídico de distinta naturaleza, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales así como engañar a los órganos jurisdiccionales del trabajo.
Para combatir la figura de la Simulación, tanto en la legislación Laboral Patria como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existen una serie de principios, llamados por la doctrina como mecanismos de defensas, los cuales tienen por objeto arruinar los actos simulados, a saber: (i). el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales; (ii) el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y, (iii) la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.
El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”. No obstante, demostrada la existencia de la prestación personal del servicio por el actor, se activa la presunción de laboralidad y, se invierte la carga de la prueba de quien alega el derecho, siendo el patrono demandado quien podrá desvirtuarla, al tener la presunción la condición juris tantum, es decir que admite prueba en contrario.
La presunción en comento, ciertamente reviste carácter de suma importancia, ya que con ella se protege el trabajo como hecho social y así a los prestadores de servicios que a cambio de ella reciben una remuneración y que se encuentran subordinados a las directrices del patrono.
No obstante, dicha presunción necesariamente debe tener un límite, y serán aquellos contratos que sean alegados y probados, en el cual también tengan por objeto la prestación personal de un servicio, pero que generen consecuencias jurídicas distintas a las de un contrato de naturaleza laboral.
En este sentido, encuentra oportuno esta Sala citar al laboralista patrio Rafael Alfonso Guzmán y reafirmar que “…No basta,…, la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, si otra clase de contratos lícitos, válidamente celebrados, por reunir los requisitos exigidos para su perfeccionamiento y eficacia legal, atribuye a esa actividad personal efectos jurídicos distintos de los propios del contrato laboral…” (Subrayado de la Sala).
De tal manera que, no siempre las prestaciones personales de servicios profesionales son de naturaleza laboral, mas aun cuanto las condiciones del servicio, como en el caso de los abogados asociados a una Firma Jurídica, obedecen a un contrato de naturaleza distinta a la laboral, como lo es un contrato civil de asociación, tal y como ocurre en el presente caso.
En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio, es aceptado y reconocido por las partes, que la actora, finalizada la relación laboral existente con la demandada, mediante la celebración en dos oportunidades de un “Contrato de Asociación”, prestaba sus servicios profesionales, como Abogada Asociada de la empresa, en la que recibía un anticipo mensual como participación y el resto estaba subordinado a que los horarios facturados a los cliente sean efectivamente cobrados, debiendo devolver a la firma con dinero de su peculio, a falta de pago de las facturas por parte de los clientes, aquellos adelantos mensuales previamente recibidos, sin embargo, arguye la actora que dichos contratos fueron celebrados para simular una relación de naturaleza laboral.
Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes en el presente juicio…”(Subrayado de la Sala).
De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.
Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide…
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado…”

La juez de juicio, precisa los siguientes argumentos al respecto de la resolución de la controversia, tenemos:

“…Al respecto, y en cuanto a los trabajadores no el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

“Artículo 40: Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno a varios patronos.
Los trabajadores no dependiente podrán organizarse en sindicatos de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título VII de esta Ley y celebrar acuerdos similares a las convenciones colectivas de trabajo según las disposiciones del Capítulo III del mismo Título. En cuanto sean aplicables, serán incorporados progresivamente al sistema de la Seguridad Social y a las Demás normas de protección de los trabajadores en cuanto fuere posible.”

Por otro lado, y respecto de los trabajadores no dependientes o eventuales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 436 de fecha 11 de mayo de 2010, estableció:

“…Partiendo de ello, examinó el carácter permanente o eventual de la prestación del servicio por parte de los actores; en este sentido, analizó las pruebas cursantes en autos y las valoró de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que el actor prestaba servicios de manera eventual y no permanente, al desprender de dicha labor, que los actores se encontraban a disposición de la demandada solo en la oportunidad del evento para el cual eran contratados, debiendo prestar el servicio en el lugar, hora y fecha indicado por Agencia Río, C.A.. Que en tales términos procedía la empresa al pago de la contraprestación correspondiente, quedando liberado el trabajador del control de la accionada una vez concluido el evento, infiriendo la Alzada, que una vez cumplida la labor, éste podría desponer libremente de su tiempo y de su actividad, por lo que bajo esta perspectiva mal puede afirmarse que el Superior incurrió en la infracción del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

De igual manera y en relación a lo que debe entenderse por trabajador dependiente y relación de trabajo subordinado, debe señalarse lo que al respecto disponen los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo:
“Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.”.

“Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

“Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obli¬ga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remu¬neración”.

De las normas y criterios jurisprudenciales antes transcritos, puede concluirse que los elementos principales (no todos) que caracterizan una relación de trabajo son la subordinación o dependencia, la ajenidad y el salario, rasgos éstos que deben verificarse de la prestación de servicios alegada por la actora como de carácter laboral y negada por la demandada; respecto de lo cual, debe señalarse que el trabajador no dependiente es aquel que presta servicios a una empresa sin sujetarse a tiempo de trabajo, a instrucciones o medidas de control en cuanto a la actividad para la cual fue contratado el trabajador; en tal sentido y si bien es cierto que la parte actora, alegó que se encontraba bajo situación de dependencia, subordinación y ajenidad en cuanto a la demandada, asimismo indicó en su escrito libelar la sujeción a un horario de trabajo especifico, indicando a su vez en su declaración de parte que solo cobraba cuando asistía a los eventos preparados por la demandada para lo cual se le pagaba cantidades de dinero reflejadas en una hoja de control que debía firmar, señalando en la misma que firmaba tales hojas cuando le pagaban los eventos a los que asistía como azafata, lo cual no fue objetado por la demanda quien aportó tales hojas de control de pago. Así se establece.

Por otro lado, la representación judicial de la parte demandada alegó, que la actora laboró en algunas oportunidades específicas, las cuales fueron debidamente señaladas en su escrito de contestación a la demanda con lo cual asumió la carga de la prueba de este mismo hecho. ..”

Así tenemos que, como fundamentos de su apelación la parte actora señala la errónea valoración de las pruebas por parte del a quo, por cuanto a su decir de las documentales que cursan a los folios 33 a la 82 (ambos inclusive) del expediente, relativos a los listados aportados por la parte accionante, y que a su decir coinciden con la parte demandada, evidenciandose la continuidad en la prestación del servicio y el pago de bs. 150,00 por evento, y que la ciudadana Oriana Dominguez, se encontraba laborando de esa forma para la accionada; argumentos éstos que no quedan demostrados del procerso, siendo que las instrumentales indicadas fueron debidamente desechadas por esta alzada, en los terminos expuesto supra, por lo cual no existe elemento que sostenga la afirmación de la recurrente. Ahora bien, analizado tanto el interrogatorio expuesto por la parte actora, tanto en juicio como ante esta alzada, evidencia quien suscribe, que a la pregunta efectuada por quien sentencia a la parte actora, relativa a ¿Como llego usted a empezar a prestar servicios a la demandada? Respuesta: como personal a destajo trabajaba por evento y muchas horas; siendo en consecuencia reconocido por la propia actora que inicia una relación a destajo, es decir, por eventos como lo precisó igualmente cuando a la preunsta N° 6, ¿Por que se califica como trabajadora a destajo? Respuesta: Porque asi fue que inicie y una vez pregunte que porque no me hacian un contrato y nunca me daban respuesta de eso pero siempre estaba trabajando; afirmaciones ésta de la confesión de la parte actora que demuestran que efectivamente la intención desde el inicio fue una trabajadora a destajo y ocasional, que dependía de su labor independiente es decir, que como bien lo indica en juicio, y se contradice ante esta alzada, laboraba y cobraba, sino laboraba no cobraba, pero igual nada ocurría, es decir, el control disciplinario era irrelevante para la prestación del servicio, ocasional, como queda plenamente demostrado del material aportado por la demandada, cursante a los folios 85 al 98, asi como de la declaración de la representación judicial de la parte demandada, quien afirma desconocer el desarrollo de los avances, es decir, no tiene la demandada control interno ni de contratación con ellos, solo el departamento de banquetes y los supervisores de banquetes, controlan la solicitud de personal ocasdional, y así se remite una lista para el pago del trabajo eventual de esas personal; todo lo cual concuerda con la propia declaración de la parte actora, cuanto dice que quien la contrató fue un supervisor de banquete, que ella asistía y veía una lista donde se indicaba cuando podría asistir a cubrir un evento, pero la permenencia, subordinación, control disciplinario, salario, jornada, en los terminos expuestos por la parte actora tanto en su libelo de demanda como en el interrogatorio de parte, no han quedado demostrados, es decir, la parte actora nada aporta para demostrar los elementos presuntamente simulatorios de la parte demandada en cuanto a que a su decir en el decurso del proceso, se argumentó que la realidad de los hechos era que laboraba todos los días, en una jornada muy superior a la legalmente establecida, sin que se le cancelara ningún tipo de beneficio laboral ( vacaciones, bono vacacionar, horas extras, prestaciones sociales, entre otros); lo cual a su decir, pretende la parte demandada ocultar bajo una presunta y fraudulenta relación de independencia; por el contrario esta alzada, lo que deja claramente establecido del material aportado por la parte demandada es que tal como fue argumentado en la contestación, y así fue valorado por la juez a quo, al precisar “…Asimismo, la parte demandada señaló en la contestación de la demanda que durante el año 2009 laboró en el mes julio 2 días, julio 5 días, agosto 0 días, septiembre 0 días, octubre 3 días, noviembre 0 días y diciembre 7 días, con lo cual arroja un total de días trabajados durante el año 2009 de 17 días. Igualmente indicó que durante el año 2010, la actora laboró en el mes de enero 4 días, en el mes de febrero 4 días, en el mes de marzo 0 días, en el mes de abril 3 días, en el mes de mayo 3 días, en el mes de junio 0 días, en el mes de julio 0 días, en el mes de agosto 1 y en el mes de septiembre 3 días, arrojando un total de 18 días laborados durante el año 2010; alegato éste que se concatena con las documentales insertas desde el folio ochenta y cinco (85) hasta el folio noventa y ocho (98) del expediente, con lo cual queda demostrado la eventualidad bajo la cual laboraba la actora. Así se decide…”; lo cual es plenamente compartido por esta juzgadora, quedando en consecuencia desvirtuado el alegato de la representación judicial de la parte actora relativo a la existencia de una relación subordinada en el analisis de la realidad de los hechos, siendo que tal condición de simulación como hecho fraudulento imputable presuntamente a la acción de control de la empresa demandada, no fue debidamente acreditada en autos. Asi se establece.-

Finalmente, bajo los limites de la controversia, y en estricto respeto al debido proceso, al deber de las partes de aportar su material probatorio, bajo los argumentos y las cargas asumidas en toda causa, individualmente analizada, tenemos que en este caso concreto la demandada cumplió con su carga de demostrar que la relación era independiente, y por el contrario, la parte actora no demostró porque ni siquiera trajo indicios de que esa relación se configuró para ocultar una relación de trabajo. Por lo que comparte esta Sentenciadora la motivación del a quo y con las ampliaciones efectuadas por este Tribunal en especial por la carga probatoria cuyo criterio ha sido ratificado por la Sala de Casación Social en la decisión parcialmente transcrita supra. En el caso específico bajo estudio la parte actora alega a través de una simulación la mala fe de la demandada al contratar, sin embargo, debía probarla y en este caso no lo hizo, debiendo en consecuencia declarar sin lugar el presente recurso de aleación en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 28 de junio de 2011, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana ORIANA CAROLINA DOMINGUEZ MADRID contra INVERSIONES VISTALPARQUE CA. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: Se exonera a la parte actora del pago de las costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se ordena librar oficio al Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintiun (21) días del mes de diciembre de dos mil once (2011).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
FIHL
EXP Nro AP21-R-2011-01080