REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 201º y 152º Caracas, 13 de diciembre de 2011 AP21-L-2010-005703 En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoado por el ciudadano Ronald Alberto Algarín Mogollón, titular de la cédula de identidad Nº 14.196.632, representada judicialmente por el abogado José María Vives, contra la empresa Producciones Paysandú C.A, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de noviembre de 2001, bajo el Nº 63, Tomo 232-A-VII, representada por el abogado José Krikorian; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 15º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 3 de agosto de 2011 se celebró la audiencia de juicio, cuando se admitió la prueba de cotejo promovida y se fijó la continuación para el día 4 de octubre de 2011, que fu reprogramado para el día 31 de octubre de 2011, por no constar las resultas de la experticia grafotécnica; en dicha oportunidad se dio continuación al acto, y se tramitó la incidencia de tacha ordenada por el Juzgado Primero Superior de este Circuito Judicial; en fecha 6 de diciembre de 2011 se dictó el dispositivo del fallo, declarándose sin lugar la tacha de falsedad propuesta por la parte actora y con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar aduce la reclamante que comenzó a prestar sus servicios como estilista a favor de la demandada, desde el 15 de junio de 2002; percibía un salario variable que consistía en una comisión del 50% del precio que facturaba su patrona a cada cliente por los servicios que prestaba; en todo caso, tenía garantizado el pago mensual del salario mínimo obligatorio; el salario básico mensual variable se le pagaba en el transcurso de cada mes; indicando que en fecha 2 de julio de 2010, fue despedido injustificadamente. En virtud de lo anterior, demanda el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones y bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 225.613,56, más los intereses de mora y la indexación. II Alegatos de la demandada La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación niega, rechaza y contradice que el actor comenzara una relación de carácter laboral con la demandada en fecha 15 de junio de 2002 como estilista, ya que lo cierto, es que el demandante prestaba sus servicios de forma no dependiente tal como dispone el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo utilizando sus propias herramientas e implementos, ya que entre las partes existía una relación comercial, en la cual el demandante percibía la comisión del 50% del monto que facturaba mensualmente. Asimismo indica que el actor no cumplía horario de trabajo, no se encontraba supervisado, ni existía control alguno respecto a él, no existía regularidad de labores, ni exclusividad, ya que podía prestar sus servicios desde otro lugar. Las herramientas, insumos utilizados para sus labores, eran de su exclusiva propiedad asumiendo los riegos en cuanto a las ganancias y pérdidas, asumiendo la demandada el pago del alquiler del local, condominio, electricidad, impuestos municipales, publicidad y demás gastos y costos. Señala que por máximas de experiencia ningún comerciante pagaría el 50% de las comisiones para luego asumir cargas laborales con el porcentaje restante, así como los gastos y costos del local. Señala que a partir del día 1 de junio de 2010, se inicio una relación de carácter laboral, la cual finalizó el día 2 de julio de 2010, cuando el actor decide retirarse, por lo que niega que antes del día 1 de junio de 2010 tuviera asegurado el pago del salario mínimo, ya que lo único que percibía eran las comisiones facturadas en el mes, así como adeudar pago alguno por los conceptos de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades por los periodos comprendidos antes del día 1 de junio de 2010, ya que solo se adeudan las fracciones de vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes a 1 mes de servicio. Niega, rechaza y contradice que el día 2 de julio de 2010, el actor fuera despedido injustificadamente, ya que lo cierto, es que en esa fecha ocurrió una riña verbal que casi se convierte en física con otro estilista dentro del local, por lo que el Gerente del Salón les solicitó que arreglaran sus diferencias afuera del establecimiento, después de lo cual el actor se consideró despedido, tomó sus pertenencias, herramientas e implementos y sin mediar palabras se retiró. Niega, rechaza y contradice los supuestos salarios invocados por el demandante, los cuales ni siquiera concuerdan con las comisiones del 50% cancelada. Finalmente solicita que la demanda sea declarada parcialmente con lugar. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, tenemos que el tema a decir por este Juzgador se circunscribe a determinar la calificación jurídica de la prestación de servicios del reclamante a favor del demandado en el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2002 al 31 de mayo de 2010; la forma de terminación del nexo y la procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole a la parte demandada la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas a los folios Nº 2 al 218, todos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada, impugnó el folio Nº 13 y desconoce la firma y contenido. Al respecto, la parte actora promovió la prueba de cotejo, para lo cual señaló que la persona que lo suscribe fue promovido como testigo y que a tales se requiera su firma y se analizan de la siguiente forma: Folios Nº 2 al 12, ambos inclusive, copias certificadas del Acta Constitutiva y Asambleas de la empresa demandada. Se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia su objeto, así como su constitución accionaria, representantes y condiciones de funcionamiento. Así se establece. Folio Nº 13, actualmente inserta al folio Nº 147 de la pieza principal, original de constancia de trabajo, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio por el apoderado judicial de la parte actora, invocando que la persona quien suscribe dicha documental no es copropietaria de la empresa, ni tiene acciones, es la cajera y aunado a lo anterior, desconoció la firma. Al respecto, la parte actora insistió en su valor probatorio y señaló que la ciudadana Francia Murillo fue promovida como testigo; asimismo, una vez evacuada dicha testimonial y desconocida como fue la firma, promovió la prueba de cotejo, a cuyo se realizaron los trámites pertinentes, motivo por el cual riela a los folios Nº 146 al 148 de la pieza principal, las resultas de la experticia grafotécnica, que fue debidamente controlada por las partes y en la que se concluye que la firma “presente en el documento cuestionado, ha sido realizada por la Ciudadana: MURILLO MANRIQUE FRANCIA, quien suministró la muestra indubitada”. Sin embargo, en referencia al alegato de la parte demandada con respecto al carácter de copropietaria que se atribuye la ciudadana Francis Murillo en dicha instrumental, tenemos que una vez revisadas las copias certificadas del acta constitutiva y actas de asambleas de la demandada, se evidencia que tanto los accionista como sus directores, son personas distintas a la mencionada ciudadana, en tal virtud, mal puede este Juzgador otorgarle valor probatorio a dicha documental y se desecha del proceso. Así se establece. Folios Nº 14 al 21, ambos inclusive, cursan copias simples de cheques emitidos por la demandada a favor del actor. Se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos realizados por la demandada a favor del actor, en las fechas allí señaladas. Así se establece. Folios 22 al 216, ambos inclusive, impresiones de recibos denominados “comisiones”, que al no estar suscritos por la parte demandada no le son oponibles y mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio. Así se establece. Folios Nº 217 y 218, copias simples de dos recibos de pago de comisiones, emitidos por la demandada a favor del actor, cuyos originales fueron consignados por la parte demandada, insertos a los folios Nº 94 y 95 del cuaderno de recaudos Nº 2, se les confiere valor probatorio y de su contenido se observan las cantidades de dinero que recibió el reclamante, en las fechas allí señaladas. Así se establece. Informes Al Banco de Venezuela sucursales del Centro Lido y Centro Comercial Ciudad Tamanaco, cuyas resultas rielan a los folios Nº 79 al 122 de la pieza principal. Se deja constancia que la parte demandada, realizó las observaciones que estimó conducentes en cuanto a su contenido, indicando que la prueba es impertinente para demostrar salario. Al respecto, este Juzgador observa que de dicho informe, se observan los movimientos y pagos realizados por la parte demandada a favor de la actora, en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece. Exhibición de los documentos Del original de: (1) registro de vacaciones; (2) recibos de pago del salario durante el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2002 y el 2 de julio de 2010 y, (3) las documentales marcadas con los Nº 206 y 207, que rielan a los folios Nº 217 y 218, del cuaderno de recaudos Nº 1, señaladas en el escrito de promoción de pruebas, se dejó constancia que la demandada consignó el registro de vacaciones; con respecto a los recibos de pago, indicó que corren en el cuaderno de recaudos Nº 2. Al respecto, la parte actora expuso lo que estimó pertinente, indicando que el libro no tiene la apertura de la Inspectoría del Trabajo como lo indica la Ley, motivo por el cual lo impugna. En al sentido, el apoderado de la demandada, indicó que dicho libro no tiene que ser sellado ni llevado a la Inspectoría del Trabajo. En este orden de ideas, este Juzgador observa que en cuanto al registro de vacaciones, que riela inserto al cuaderno de recaudos Nº 3, que el objeto de su promoción se refiere a un hecho negativo como lo es, el no disfrute de vacaciones por parte del demandante y en tal sentido, la carga de la prueba referida a un hecho negativo le corresponde es a la parte que afirme el hecho contrario, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece. En lo atinente a los recibos de pago, la parte demandada indicó que rielan insertos en el cuaderno de recaudos Nº 2, los cuales serán analizados más adelante. Sin embargo, este Juzgador observa que en modo alguno se evidencia del escrito de promoción de pruebas, que el promovente haya señalado el contenido de estos instrumentos, motivo por el cual, en todo caso, mal podría aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. En referencia a los recibos de pago marcados con los números “206 y 207”, tenemos que fueron analizados anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Derlyn Dayana Gutiérrez Gutiérrez, Erick Jacce Ng Salazar, Einy Dannieyer García Andrade, Jonaiber Daniel García Carreño, Arelis Minerva Jiménez Rodríguez, Ronald Micheell Contreras y Andrés José Blanco Hidalgo. En la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de tres (3) de los ciudadanos promovidos Jonaiber Daniel García Carreño, Derlyn Dayana Gutiérrez Gutiérrez y Arelis Minerva Jiménez Rodríguez, quienes previo al juramento de Ley, rindieron su respectiva declaración y se analizan de la siguiente manera: Arelis Minerva Jiménez Rodríguez, quien indicó que: conoce a la demandada por ser clienta de la peluquería y al demandante lo conoce porque muchas veces la atendió; asiste a la peluquería aproximadamente desde marzo de 2002 y recuerda que comenzó a ver al actor como en julio de 2002, porque fue a aplicarse un químico en el cabello y él se lo hizo; estuvo el día del despido del reclamante, ese día fue el 2 de julio de 2010, se encontraba en la peluquería arreglándose el cabello porque tenía una fiesta y recuerda que otro peluquero que le estaba arreglando el cabello se paró y el señor Dos Santos, señaló al actor y a otro peluquero; se pudo dar cuenta que habló con los dos y luego se retiraron; no pudo escuchar palabras pero se dio cuenta que fue como un despido porque los llamó aparte y luego los dos peluqueros se retiraron sin nada y no volvieron; el señor Dos Santos es el gerente de la peluquería, lo cual sabe por el tiempo que tiene atendiéndose allí, pues era el que pasaba los turnos a los peluqueros y le daba órdenes; a veces los veía con un uniforme negro y otras veces con un uniforme blanco, los cuales tienen un logo de la peluquería; estuvo en la peluquería el 2 de julio de 2010, como desde las 10:30 a.m y la atendieron como a las 11:00; la atendían varios peluqueros; no pudo escuchar en ningún momento el despido pero lo pudo notar por lo que dijo anteriormente. Jonaiber Daniel García Carreño, quien manifestó que: asiste a la peluquería desde pequeño, como en febrero de 2002 pero el demandante comenzó en la época que salía de vacaciones; el actor lo atendía o cualquiera que estuviese desocupado; estuvo presente el día del despido en la peluquería, ese decía se fue a afeitar y no pudieron porque llegó un señor que era como el jefe, quien los llamó y les dijo que estaban despedidos; exactamente las palabras como tal no las sabe porque no pudo escuchar porque se fueron hacía allá; eso fue en la mañana, como a las once; se tuvo que afeitar con otra persona y las otras dos personas se fueron y no pudo escuchar lo que hablaron. Derlyn Dayana Gutiérrez Gutiérrez, quien expresó que: es cliente de la demandada como desde el 20 de julio de 2002, lo que recuerda porque llevó a su sobrina a cortarse el cabello y antes había ido y le gustó; el demandante ya prestaba servicios allí, lo recuerda porque estaba afeitando a un muchacho; el jefe de la peluquería se llama José Luís y le dicen chino, era quien ordenaba todo; vio el despido del actor, porque ese día se estaba cortando el cabello y el chino le dijo al demandante y a otro que estaban despedidos, se fueron a hablar y no sabe de qué, luego se fueron; recuerda que fue el 2 de julio porque ella cumpleaños el 29 de junio y le apartaron cupo para ese día; ellos se fueron a hablar y ella se retiró; el chino les dijo que ellos dos estaban despedidos; el actor estaba uniformado, era negreo o blanco; las palabras que escuchó fue “tu y tu están despedidos”. De las anteriores testimoniales, se observa que dichos ciudadanos no tienen un conocimiento cierto de las condiciones pactadas para la prestación del servicio por parte del actor a favor de la demandada y en cuanto al despido invocado, resultan referenciales pues el conocimiento que tienen de ese hecho lo suponen, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio y se desechan del proceso. Así se establece. Respecto a los ciudadanos Erick Jacce Ng Salazar, Einy Dannieyer García Andrade, Ronald Micheell Contreras y Andrés José Blanco Hidalgo, que incomparecieron al acto se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corren insertas del folio Nº 2 al 98, todos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2, se dejó constancia que la parte actora tachó de falso el folio Nº 2, conforme al numeral 5 del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo; del folio Nº 3 al 7, 23 las impugnó por no estar firmados; folios Nº 9 al 15, 24 al 82 las impugnó en cuanto a su certeza por ser copia; folio Nº 16, 21, 22, 83, 89, 90, 93 y 95 desconoce firma y contenido. Al respecto, la demandada realizó las observaciones que estimó conducentes y se analizan de la siguiente forma: Folio Nº 2, actualmente inserta al folio Nº 241 de la pieza principal, original de planilla de, la cual fue tachada de falsa, conforme al numeral 5 del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo a lo establecido por el Juzgado Primero Superior de este Circuito Judicial, se tramitó la correspondiente incidencia de tacha, en la cual la parte actora promovió una experticia grafotécnica, la cual fue controlada por ambas partes y en la que se concluye que: “1.- Las escrituras manuscritas alusivas a: RONALD ALBERTO ALGARIN MOGOLLÓN, así como la rubrica que suscribe como: FIRMA DEL PROFESIONAL, presentes en el folio de Datos Personales, signado con el código Nº C006, a nombre de RONALD ALBERTO ALGARIN MOGOLLÓN, han sido realizados por una persona distinta a la que elaboró las restantes escrituras manuscritas observables en dicho recaudo. 2. Las escrituras manuscritas observables en el folio de Datos Personales, signado con el código Nº C006, a nombre de RONALD ALBERTO ALGARIN MOGOLLÓN, han sido realizadas con un mismo tipo de tinta esferográfica de tono negro. 3. En el presente caso no ha sido posible establecer la data de la tinta utilizada para realizar las escrituras manuscritas observables en el folio de Datos Personales, signado con el código Nº C006, a nombre de RONALD ALBERTO ALGARIN MOGOLLÓN, ya que esta tinta está compuesta por elementos estables que no sufren o cambian muy poco su estructura con respecto al tiempo, por lo tanto, esta tinta se mantiene invariable de acuerdo a su constitución en ciertos periodos de tiempo” En este sentido, tenemos que el numeral 5 del artículo 83 eiusdem, establece como motivo del tacha “Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario público y del otorgante, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaz de modificar su sentido o alcance”, sobre lo cual en el caso de marras no existe elemento de prueba alguno, pues del resultado en la experticia antes señalada no hace referencia a alteración alguna, y aunado a lo anterior, en ningún momento fue invocado abuso de firma en blanco, motivo por el cual resulta forzoso declarar sin lugar la tacha propuesta y en consecuencia, condenar en costas a la parte demandante, respecto a esta incidencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, se le confiere valor probatorio a dicha documental y de su contenido se observan datos personales del demandante, así como el inicio de la prestación del servicio en fecha 1 de junio de 2005. Así se establece. Folios Nº 3 al 7, 8 y 23, cursan originales de listados, los cuales fueron impugnados en la audiencia de juicio por la parte actora, por no estar suscritos por su representado, en tal sentido, este Juzgador observa que no le son oponibles al demandante, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Folios Nº 9 al 15, 24 al 82, cursan copias de listados, los cuales fueron impugnados en la audiencia de juicio por la parte actora, en cuanto a su certeza por ser copia, sin que la parte demandada promoviera un medio o auxilio de prueba para hacerlo valer, motivo por el cual resulta forzoso desecharlos del proceso. Así se establece. Folios Nº 16, 21, 22, 83, 89, 90, 93 y 95, originales de listados y en la audiencia de juicio la parte actora los desconoció en cuanto a su firma y contenido, sin que la parte demandada promoviera un medio o auxilio de prueba para hacerlo valer, motivo por el cual resulta forzoso desecharlos del proceso. Así se establece. Folios Nº 17 al 20, 84 al 88, 91, 92 y 93, originales de listados suscritos por el actor. Se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las comisiones recibidas por el actor, en las fechas allí señaladas. Así se establece. Folios Nº 94 y 95, originales de recibos de pago de comisiones, los cuales fueron analizados en las pruebas documentales promovidas por la parte actora y valen las mismas consideraciones. Así se establece. Folios Nº 96 al 98, original de registro de asegurado, constancia de egreso y cuanta individual, de cuyo contenido se observa la inscripción del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la fecha allí especificada. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Francia Murillo, Liz Jennifer Salas Rodríguez, Cesar Díaz Granados, José Luís Dosantos Morles y Ofelia María Yanez, se dejó constancia que compareció la ciudadana Francia Murillo Manrique, titular de la cédula de identidad Nº 17.529.133, quien previo al Juramento de Ley, la cual se analiza de la siguiente manera: Francia Murillo Manrique, quien afirmó que: no tiene interés en el resultado del juicio; trabaja para la demandada; conoce al actor; indica que el demandante comenzó a prestar servicios como estilista desde el año 2005; le consta que el actor realizaba domicilios; podía dejar de asistir para lo cual llamaba, pero no había ninguna consecuencia; tenía buena clientela, los cuales asisten a la peluquería; el actor cobraba el 50% de las comisiones; las herramientas como máquinas, secador, cepillos, eran del demandante; sabe o que paso el día pero ella no estuvo, pero le contaron que hubo un problema y José Luís les indicó que arreglaran sus problemas afuera; el actor le pedía permiso para hacer diligencias; desconoció la firma de la constancia que se encontraba inserta al folio Nº 13 del cuaderno de recaudos Nº 1. En este sentido, este Juzgador observa que los dichos de esta testigo no merecen fe y en tal virtud, se desechan del proceso, por cuanto desconoció su firma en la documental que le fue puesta a su vista y de la resulta del informe pericial correspondientes se determinó que si fue suscrita por ella. Así se establece. En referencia a los ciudadanos Liz Jennifer Salas Rodríguez, Cesar Díaz Granados, José Luís Dosantos Morles y Ofelia María Yanez. En la audiencia de juicio se dejó constancia de su incomparecencia, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece. Declaración de parte De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo durante la audiencia el Juez realizó a las partes las preguntas que estimó conducentes, en tal sentido, el demandante afirmó que: comenzó a prestar servicios el 15 de junio de 2002; cortaba cabello y secaba; llegó a la empresa buscando trabajo y habló con lo que realizan los contratos y le ofertaron 50% más un sueldo mínimo si no facturaba; tenía que trabajar bien y atender bien al cliente; tenía que cumplir un horario y no trabajaba los días domingos; si no cumplía el horario lo regañaban fuerte; el nexo finalizó porque lo despidieron, el 2 de julio de 2010 y no tiene conocimiento de las razones; no disfrutó vacaciones porque más ganaba; le dieron tres días en una semana santa; tenía uniforme que le dio la demandada y era obligatorio su uso; recibía el pago quince y último; las herramientas eran de la empresa; si se dañaban prestando el servicio, se lo pagaban a otro; tenía que llegar temprano y no faltar; era supervisado por el señor José Luis; recibía como dos mil y pico quincenal. Por su parte, el ciudadano José Luis Dos Santos, en su carácter de gerente de la demandada señaló que: es encargado de la demandada, como hace diez años; la fecha exacta de inicio del nexo con el actor, no la recuerda; la fecha de terminación del vinculo fue el año pasado, motivado a un problema que se presentó en la peluquería con el demandante, su novia y otro peluquero, por lo que se vio en la necesidad de despedirlos a los dos, lo cual ocurrió como a las diez y media de la mañana; el actor no estaba sujeto al horario; ellos son como independientes, no tienen uniformes, ni horario y reciben el 50% de todo lo que hacen; supervisaba el trabajo del demandante, cobraba y les pagaba; el reclamante tenía que atender a la clientela y un buen servicio, cortes de cabello y comportarse dentro del salón; llegan en horas distintas y se pueden tomar quince días si quieren; si no trabajan no cobran; la empresa se dedica a prestar un servicio de peluquería; manos, pues, lavados; se utilizan tijeras, secador, champú; los peluqueros realizan los cortes y todos ganan comisiones y ninguno tiene horario; es posible que un día falten todos; las tijeras son propiedad de ellos; el champú es de los lava cabezas; el secador era del actor y si se daña tiene que repararlo, si se daña cuando está haciendo un secado se lo pasa a otro peluquero; el pago se realizaba quince y último; no había garantía de pago mínimo; las condiciones siempre fueron las mismas desde el inicio hasta el final del nexo; la empresa tiene como dieciocho o dieciséis trabajadores; todos tienen las mismas condiciones, menos la cajera, él y la de mantenimiento; estuvo presente cuando ocurrió el problema; después que pasó la situación, tomó la decisión de despedirlos; siempre recibe un pago distinto porque no era fijo; no había exclusividad; el demandante tenía que tener sus herramientas; el porcentaje lo establece la empresa. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivaciones para decidir De acuerdo al tema a decidir ut supra establecido, nos corresponde determinar la calificación jurídica de la prestación de servicios del reclamante a favor del demandado en el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2002 al 31 de mayo de 2010, toda vez que la parte demandada reconoce la prestación del servicio de carácter laboral solo durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2010 y el 2 de julio de 2010, señalando que anteriormente, el nexo existente entre las partes reviste carácter laboral, sino comercial e independiente, por lo que es ésta la que tiene la carga de la prueba para desvirtuar la presunción legal de relación de trabajo iuris tantum (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que puede en cualquier caso, puede ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, correspondiéndole a quien decide calificar la relación existente entre las partes. Ahora bien, debemos tomar como norte el principio de la realidad de los hechos sobre las formas u apariencias, advirtiendo que en el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Lo cual, es una tarea compleja. En tal sentido, este sentenciador atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, para determinar la calificación jurídica de dicha relación, debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)” Resaltamos que el nexo laboral no se prueba ni se desvirtúa mediante documentales, las cuales son un indicio, pero deben concatenarse con otros graves, precisos y concordantes, así las cosas para resolver el presente caso, debemos escudriñar en la verdadera naturaleza de la prestación del servicio en atención al principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, para lo cual uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, y el caso bajo estudio, luego de un análisis de los elementos probatorios aportados por los sujetos procesales, así como de la declaración de parte, tenemos que la parte demandada estableció la forma en que el demandante debía ejercer su labor, es decir, lo incorporó a su sistema de producción, organización y dirección para la explotación de su objeto, establecimiento el valor del servicio prestado por el actor a los clientes. Asimismo, tenemos que el actor prestaba un servicio de forma personal con sus herramientas o instrumentos propios o de la demandada, en su sede, dentro de su horario de funcionamiento, sujeto a su supervisión y control, recibiendo como contraprestación el 50% del valor del servicio cobrado por la demandada a los clientes, sin asumir los gastos y perdidas del negocio. La demandada es un peluquería, que a su decir, cumple con todas sus cargas impositivas y que para desarrollar su objeto se vale, en principio de peluqueros, estilistas, manicuristas, etc. Asimismo, tenemos que no consta a los autos prueba alguna que denote que las partes suscribieran algún contrato de naturaleza comercial o mercantil, que pudiera recoger la voluntad de vincularse de esa forma. Por todo anterior, a nuestro entender, la demandada no desvirtuó la presunción de nexo laboral, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que por el contrario, evidenciamos que la forma de realizarse el trabajo, que los clientes eran de la demandada, y era ésta la beneficiada de los servicios realizados por el actor, es decir, existió una prestación de servicios, subordinada y realizada por cuenta ajena, y por la cual el demandante recibió una remuneración, no evidenciándose cambio alguno de las condiciones respecto al periodo en el cual se señala que el nexo es comercial, respecto al periodo en el cual se reconoce la prestación del servicio como de carácter labora, son razones que nos permiten establecer la existencia de un solo nexo existente entre las partes, el cual sin lugar a dudas es de carácter laboral y que conforme a las pruebas aportadas comenzó el día 1 de junio de 2005, lo cual se evidencia del folio Nº 2, actualmente inserta al folio Nº 241 de la pieza principal, y terminó el día 2 de julio de 2010 (hecho no controvertido). Así se decide. En lo que concierne a la forma de terminación del nexo, tenemos que la parte demandada no logró cumplir con su carga de la prueba, ya que no aportó a los autos pruebas demostrativas del abandono invocado, lo cual era su carga de la prueba, por ser este un hecho nuevo, por lo que en consecuencia se concluye que el nexo termino sin justa causa. Así se establece. Ahora bien, antes de resolver lo que le corresponde al demandante por los conceptos demandados debemos establecer los salarios normales a utilizar para determinar lo que le corresponde en cuanto a derecho a la parte actora por los conceptos demandados y en tal sentido debemos valernos de los salarios variables mensuales invocados por la parte actora en su escrito libelar, toda vez que al demandada no logró desvirtuarlos. Asimismo, para determinar los salarios integrales se debe atender al salarios normales mensuales y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, es decir 15 días por año para las utilidades y 7 días por bono vacacional más un (1) día por cada año de servicios. A los fines de su determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios mensuales señalados en el escrito libelar (ver folios Nº 1 al 3, con sus vueltos, de la pieza Nº 1). Así se establece. Resuelto lo anterior, se debe dilucidar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el demandante, y en este orden de ideas de autos no se evidencia pago liberatorio alguno, por lo que se realizan las siguientes consideraciones: Prestación de antigüedad y sus intereses, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 285 días de prestación de antigüedad, más 20 días adicionales, así como sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Así se decide. Vacaciones, bonos vacacionales y utilidades vencidas y fraccionadas. se acuerda su pago conforme dispuesto en los artículos 219,, 223, 225 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá: (a) para cuantificar las vacaciones vencidas, que le corresponde al actor el pago de 15, 16, 17, 18 y 19 días por vacaciones vencidas 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, respectivamente, lo que nos genera un total de 85 días y le corresponde el pago de 1,66 días por vacaciones fraccionadas 2010-2010, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario normal promedio devengado en el último año, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado por razones de justicia y equidad establecido en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; (b) para cuantificar bonos vacacionales vencidos y su fracción, que le corresponde al reclamante la cancelación de 35 días por bono vacacional vencido, discriminados de la siguiente forma, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 días, por los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, respectivamente, asimismo le corresponde el pago de 1 día por la fracción del periodo 2010-2011, para lo cual debe valerse del salario normal promedio devengado para el momento que se hizo exigible el derecho durante cada uno de estos periodos y; (c) para cuantificar las utilidades vencidas y sus fracciones, que le corresponde al actor el pago de 8,75 para el año 2005, 15 días para los años comprendidos entre el 2006 al 2009, ambos inclusive, y 7,5 días por la fracción del año 2010, lo que nos genera un total de 76,25 días por estos periodos, para su cuantificación debemos valernos del salario normal promedio devengado por cada ejercicio anual. Así se establece. Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el pago de 150 días por indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales deberán ser canceladas sobre la base del promedio del último salario integral, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece. Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la tacha de falsedad propuesta por la parte actora. Segundo: Con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano Ronald Alberto Algarin Mogollón contra la empresa Producciones Paysandú C.A, se condena a esta última a pagar a favor del actor los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bonos vacacionales, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, más los intereses de mora y la corrección monetaria, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo. Tercero: Se condena en costas a la parte actora, respecto a la incidencia de tacha conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, según lo establecido en el artículo 59 eiusdem. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Orlando Reinoso Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Orlando Reinoso ORFC/mga. Una (1) pieza y tres (3) cuadernos de recaudos.