REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN EXP. Nº 06804. Mediante escrito presentado en fecha veinticinco (25) de julio del año dos mil once (2011) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día veintisiete (27) del mismo mes y año, los abogados CARMEN V. SALINAS ALVAREZ, NORKA M. ZAMBRANO ROJAS y JOSÉ G. CASTELLINI PERÉZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. V-124.578, 83.700 Y 124.258 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana SILVIA MARÍA THEIS CHITTY, titular de la cédula de identidad N° V-6.316.618, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En fecha 08 de agosto de 2011, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se acordó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 17 del expediente judicial) En fecha 10 de agosto de 2011, se acordó emplazar al SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a quien se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal de la ciudadana SILVIA MARIA THEIS CHITTY. Asimismo se ordenó notificar a los ciudadanos CONTRALOR Y ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (ver folio 18 del expediente judicial) En fecha 09 de noviembre de 2011, el Alguacil de este Tribunal consigo copias certificadas, para el pronunciamiento de la medida cautelar solicitada por la parte querellante. Seguidamente, en fecha treinta (30) de noviembre de 2011, compareció la abogada Norka Zambrano Rojas, inscrita en el Inpreabogado Nº 83.700, quien mediante diligencia consignó reposos de la ciudadana Silvia Maria Theis, hoy querellante, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el cual esta identificado con la letra “A” señala que comenzó el reposo en fecha 14-05-2011, con periodo de incapacidad desde el día 05-06-11 hasta el 26-06-2011, el otro reposo signado con la letra “B” correspondientes al periodo de incapacidad desde el 27-06-2011 hasta el 18-07-2011, el reposo signado con la letra”C” con un periodo de incapacidad desde el 19-07-2011 hasta el 09-08-2011. Cumplidos los trámites de ley y emplazada la parte, fue celebrada la audiencia preliminar en fecha siete (07) de diciembre del año dos mil once (2011), y su continuación en fecha trece (13) del mismo mes y año, oportunidad en la cual la representación judicial de la querellante ratificó ante este Tribunal la solicitud de la medida cautelar presentada, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece la posibilidad de que se solicite la tutela cautelar en cualquier estado y grado del proceso; razón por la cual se acordó diferir el pronunciamiento cautelar para el primer (1º) día de despacho siguiente a la referida fecha. II DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Así pues, estando dentro del lapso establecido, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de la tutela solicitada, cuestión que hace previas las siguientes consideraciones: El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.- El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: El Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.- Así pues, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se pretende, se enmarca dentro de las medidas a que se refiere el artículo supra trascrito, la cual ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia patria como una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos.- Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.- En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible daño real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.- En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias para acordar la suspensión de efectos del artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.- En este orden de ideas, advierte quien decide que la parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos: Visto que en el expediente administrativo de nuestra representada rielan sendos informes médicos, estudios Radiológicos de diagnósticos y certificados de incapacidad que fueron avalados por el Instituto venezolano de los Seguros Sociales y entregados a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao de forma tempestiva, solicitamos MEDIDA PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS del cato recurrido, puesto que la ciudadana SILVIA MARIA THEIS CHITTY, requiere ser intervenida quirúrgicamente de la grave lesión que presenta en uno de sus miembros inferiores, a los fines de evitar el deterioro progresivo de la salud de la misma y en consecuencia el daño irreparable que este acto administrativo le está causando. Ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 1.132, de fecha 11 de mayo de 2007, lo siguiente “ … debe señalar esta Alzada que el hecho que un funcionario público de libre nombramiento y remoción se encuentre en situación de reposo médico, no representa un obstáculo para su remoción, debido precisamente a la naturaleza del cargo, ello en virtud que, siendo estos cargos de libre disposición por parte de la Administración, no puede supeditarse esta facultad a la situación de reposo en que se encuentre el titular del cargo, admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y que perturbarían gravemente su desenvolvimiento. De allí que el acto pueda ser dictado, aunque este solo surta sus efectos a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario…” Tenemos que aún en el supuesto negado de que la ciudadana SILVIA MARIA THEIS CHITTY, quien aún está de reposo médico, fuera una funcionaria de los calificados como de libre nombramiento y remoción debe ser amparada hasta que dicha situación culmine (…) De donde se colige, que lejos del amparo a la estabilidad propia a las formas funcionariales que reclama en el juicio principal, hace la recurrente en el procedimiento cautelar, que su pretensión descanse sobre el derecho a gozar de la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad que le asiste en su condición de funcionario, toda vez que expresa requiere someterse a una cirugía, como consecuencia de un evento traumático que le afectó la rótula, alegando además que no ha podido verificarse dicha operación por cuanto fue removida y retirada a tenor del acto recurrido, hecho que trajo consigo la exclusión de la misma del seguro colectivo que sostiene la Contraloría Municipal de Chacao. Para sustentar sus pretensiones consignó informe médico emitido por el Dr. José Manuel Candamio de fecha 14/05/2011, mediante el cual le fue otorgado reposo desde el día 14/05/2011 hasta el 04/06/2011, solicitud de carta aval dirigida a Seguros Pirámide C.A., y notificación emanada de Seguros Pirámide C.A comunicando la exclusión de la póliza de seguros de la ciudadana querellante y presupuesto correspondiente a la operación de la querellante (véase al respecto folios 17 al 28 del cuaderno de medidas). Adicionalmente a ello, advierte este Sentenciador que en la audiencia sostenida en fecha trece (13) de diciembre de 2011, la representación judicial de la Contraloría del Municipio Chacao manifestó textualmente lo siguiente: Asimismo, la administración se encuentra conciente que la hoy querellante fue notificada en estado de reposo; no obstante, el acto administrativo fue emanado con anterioridad al mismo. Fueron varios actos administrativos de la misma naturaleza, vale decir varias remociones, las que se dictaron ene ese momento, para lo cual presupone la administración que la querellante fue advertida de la existencia del acto hoy bajo control jurisdiccional. (Resaltado del Tribunal) De donde con meridiana claridad queda evidenciado, al menos en esta etapa procesal que la hoy querellante fue retirada de las filas de la Administración, estando amparada de una licencia especial, como lo es el reposo médico, y que la existencia de dicha condición era del conocimiento del ente empleador, tal como lo manifestó la representación judicial del ente querellado, circunstancia que adicionalmente se evidencia de las propias declaraciones de la querellante, presentadas en la audiencia preliminar, las cuales se transcriben de seguidas: El 12 de mayo de 2011, me caí estando laborando y se me salio la rótula. Al día siguiente, me caí de la cama y se me agravó, y al acudir a la cita con el médico traumatólogo, éste me indicó que debía operarme de manera urgente, antes de cierta edad, a corto plazo, para evitar el uso de una prótesis de rótula… (omissis)… Estuve haciendo las gestiones para operarme de la rodilla, y luego se me informó que la carta aval para realizar la operación no me fue aprobada, porque ya había sido excluida del Seguro. (Resaltado del Tribunal) En tal sentido, resulta evidente al menos en esta etapa y sin perjuicio de que las circunstancias advertidas puedan cambiar a lo largo del devenir procesal, que no ha debido la Administración proceder al retiro de la funcionaria de sus filas estando en vigencia un reposo médico, circunstancia esa ante la cual debe entenderse configurada la presunción de buen derecho que asiste a la parte querellante. Así mismo, de las narradas documentales que obran a los autos, se observa que fue incorporado al expediente informe médicos expedido por el Dr. José Manuel Candamio de fecha catorce (14) de mayo de 2011, a tenor del cual se expresa lo siguiente: “El paciente amerita resolución quirúrgica tipo: REPARACIÓN DE LIGAMENTO PATELOFEMORAL MEDIAL MEDIANTE HOMOINJERTO DE SEMITENDINOSO, UTILIZANDO PARA ELLO SISTEMA DE RECONSTRUCCIÓN LARS(...)”; de donde queda demostrada a juicio de quien decide, al menos en esta etapa procesal la necesidad que tiene la hoy querellante de someterse a un procedimiento quirúrgico, y con ello el riesgo manifiesto de que el devenir procesal pueda obrar en detrimento del derecho humano a la salud que la asiste, hecho ese que sin lugar a dudas configura el peligro inminente necesario para que se entiendan acreditados el peligro en la demora y el peligro de daño, necesarios para el otorgamiento de la tutela solicitada, pues no cabe a criterio de quien decide una interpretación distinta en un estado social de derecho y de justicia, como el que se constituye a tenor del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual la premisa mas importante es el hombre por el hombre y sus necesidades representan el valor supremo que tutela la normativa que de ella se desprende y que debe inspirar toda interpretación que de su texto se haga. En consecuencia, al ser el derecho a la salud un derecho humano y por ende esencial, es evidente el deber que tiene quien suscribe de otorgar la tutela solicitada, por lo que ordena en este acto a la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, que reincorpore de forma inmediata a la funcionario Silva María Theís Chitty, suficientemente identificada en autos, al cargo de Auditor Fiscal II que venía desempeñando antes de que se hiciera efectivo su retiro de las filas de la Administración, de igual forma se ordena que como consecuencia de dicha reincorporación se proceda a materializar su inclusión inmediata en la póliza de seguros contratada por el ente empleador. Y así se decide.- Por último, se advierte que dada la naturaleza cautelar de la presente decisión, su vigencia se mantendrá hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa o se materialice a juicio de quien decide la incorporación de algún medio probatorio capaz de modificar las condiciones iniciales que motivaron el otorgamiento de la presente tutela cautelar. Así mismo, se aclara que la reincorporación cautelar ordenada a tenor de la presente decisión no contempla aspectos económicos relacionados con el pago de lo dejado de percibir desde que se materializó el acto recurrido, pues sobre la procedibilidad o no de dicho derecho se pronunciará al momento de dictar la sentencia definitiva. Y así se declara.- III DECISIÓN En razón de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte querellante, y en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0012/2011, de fecha 22 de febrero de 2011, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se resolvió, en primer lugar, remover a la ciudadana SILVIA MARIA THEIS CHITTY, titular de la Cédula de identidad Nº V- 6.316.618, del cargo de auditor Fiscal II, Adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao de Estado Bolivariano de Miranda, y en consecuencia: PRIMERO: Se ORDENA la inmediata reincorporación de la referida ciudadana al cargo de Auditor Fiscal II que venía desempeñando, desde la publicación del presente fallo, en los términos y condiciones expresados en la motiva del mismo. SEGUNDO: Se ORDENA la inmediata inclusión de la querellante en la póliza de seguros contratada por el ente empleador, como consecuencia de la reincorporación al cargo de Auditor Fiscal II que venía desempeñando, desde la publicación del presente fallo y hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva en la presente causa o se materialice a juicio de quien decide la incorporación de algún medio probatorio capaz de modificar las condiciones iniciales que motivaron el otorgamiento de la presente tutela Cautelar. TERCERA: Publíquese la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.- DR. ALEJANDRO GÓMEZ EL JUEZ ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº . ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA Exp. N° 06804 AG/HP/yr.