TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado, en fecha 27 de julio de 2011 el abogado CASTO MARTÍN MUÑOZ MILANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 3.072, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano GILDER EFREN PACHECO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad número V- 12.500.514, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución número 079, de fecha 27 de junio de 2011, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

En fecha 3 de agosto de 2011, se admitió la querella interpuesta, de conformidad con lo establecido en el articulo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ver folios 24 del expediente judicial).-

En fecha 08 de agosto de 2011, este Juzgado acordó emplazar al ciudadano SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y ordeno notificar al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante oficios Nros 11-1244 y 11-1245, respectivamente, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folios 85 al 88 del expediente judicial).-

En fecha 28 de septiembre de 2011, el ciudadano alguacil consigno los oficio Nros 11-1244 y 11-1245, dirigidos a los ciudadanos SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y al ALCALDE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, respectivamente. (Ver folio 26 del expediente judicial).-

En fecha 27 de octubre de 2011, se fijó para el quinto día de despacho la oportunidad en la cual tendrá lugar la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 29 del expediente judicial).-

En fecha 03 de noviembre de 2011, tuvo lugar la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 30 del expediente judicial)

En fecha 11 de noviembre de 2011, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada. (Ver folio 1 del cuaderno de medidas)

En fecha 30 de noviembre de 2011, el ciudadano Alguacil del Tribunal, mediante diligencia, consignó copias certificadas del recurso a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 12 del cuaderno de medidas).-

I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El abogado CASTO MARTÍN MUÑOZ MILANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 3.072, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano GILDER EFREN PACHECO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad número V- 12.500.514, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos contra los actos administrativos recurrido en los términos siguientes:

PERICULUM IN MORA: solicita a nombre de su representado medida cautelar innominada, hasta tanto se dicte una decisión definitivamente firme en el presente proceso contencioso administrativo, que se ordene a la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, que incorpore a su representado al cargo de Promotor Deportivo y simultáneamente a la Póliza de Seguros Colectiva, de la cual era beneficiado, y pague el correspondiente gasto, mientras dure el presente juicio de nulidad, todo ello a fin de evitar que se le causen mayores daños de los que ya le ha causado la ilegal destitución del cargo de PROMOTOR DEPORTIVO, adscrita al INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE DEPORTE DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, con el fin de evitar daños irreparables o de difícil reparación.

FUMUS BONIS IURIS: alega que consta claramente que su representado fue destituido ilegalmente y retirado del cargo que desempeñaba y se encuentra desempleado desde el 10 de mayo de 2011, por lo que a su familia esposa e hijos necesitan protección de salud, que hasta la fecha de su ilegal destitución venían cubriendo su gastos médicos la alcaldía del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, y el la actualidad y a raíz de la ilegal destitución su representado se encuentra desprovisto de este beneficio sin causa legal alguna que lo justifique lo cual trae como consecuencia que no pueda cubrir cualquier eventualidad que amerite el pago de un gasto medico, todo en violación a los artículos 83, 84, 85 y 86, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho a la salud como atribución del Estado; la gratitud financiamiento del sistema publico de salud, responsabilidad de Estado cotización por los trabajadores en este sentido, y mas amplio aun, toda persona tienen derecho a la seguridad social, como servicio publico, de carácter no lucrativo que garantice la salud.

Igualmente alega que existe una expectativa cierta y real de que pueda quedar ilusoria en la ejecución del fallo, si en el curso del presente proceso su representado, esposa e hijos se encontraran en la necesidad de cubrir gastos médicos sin contar con el respaldo que cubre la Cláusula Nº 33 del Contrato Colectivo de la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora; que lo venia amparando; hasta su exclusión de la misma como consecuencia de su ilegal destitución.

PERICULUM IN DAMNI: arguye que su representado podría sufrir daños en el tiempo y exceder de los ocasionados hasta el momento por la ilegal destitución, de la cual fue objeto su representado por parte de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, y es por lo que solicita a este Tribunal le sea otorgada la medida cautelar innominada, a través de la se ordene a la referida alcaldía que incorpore, o incluya al ciudadano GILDER EFREN PACHECO RODRÍGUEZ, en la nomina del cargo de promotor deportivo y en la póliza de seguro colectiva, de la cual era beneficiado o en cualquier otra de la cual gocen gratuitamente los funcionarios de la mencionada alcaldía, y pague el correspondiente gasto, mientras dure el presente juicio de nulidad, todo ello a fin de evitar se le causen mayores daños de los que ya le han causado la ilegal destitución del cargo de promotor deportivo adscrito al Instituto Autónomo Municipal de Deporte de la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano de Miranda.

De tal forma quedó planteada la solicitud de medida cautelar.-

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos y de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la posibilidad de suspender los efectos de los actos administrativos:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Así pues, la medida de suspensión de efectos del acto administrativo ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia patria como una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos.-

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.-

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible daño real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la

protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias para acordar la suspensión de efectos del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.-

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa, que la tutela cautelar solicitada versa básicamente sobre la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución 079, de fecha 27 de junio de 2011, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, cuya copia certificada corre inserta desde el folio 19 del expediente judicial, y mediante la cual se acordó destituir al ciudadano GILDER EFREN PACHECO RODRÍGUEZ, del cargo de Promotor Deportivo.-

Al respecto este Juzgado estima que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que la representación judicial de la parte recurrente, en la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, presenta los mismos pedimentos que en la pretensión principal de la querella funcionarial y pronunciase sobre la medida cautelar a favor de la parte recurrente constituiría un pronunciamiento de fondo que le esta prohibido al Juez en esta etapa procesal.-

Ahora bien, en aras de garantizar el acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste, este Tribunal pasa a revisar de oficio las actuaciones que conforman el presente expediente, y advierte que cursa a los folios 48 y siguientes del expediente judicial, procedimiento disciplinario levantado al querellante, el cual al menos en esta etapa procesal parece haber cumplido todas las etapas de ley y contando con la participación activa del querellante, razón por la cual en ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta hace presumir que en el presente caso no se haya acreditada la presunción de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la tutela cautelar.

Con respecto al riesgo manifiesto que señala el querellante de que se vea afectado su derecho a la salud, no obra en autos prueba alguna que deje ver la inminencia denunciada, hecho ese que impide el otorgamiento de la tutela solicitada, y así se declara.

Dado que los requisitos de procedibilidad de toda medida cautelar son concurrentes este Tribunal considera inoficioso el análisis de los otros dos, toda vez que en ausencia de uno de ellos resulta forzoso declarar improcedente la tutela anticipada y así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contenida en la Resolución Nº 079 de fecha 27 de junio de 2011, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
Exp. N° 06805
AG/HP/am.-