TSJ Regiones - Decisión

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JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: MIREYA PACHECO NÚÑEZ.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: MERCEDES BELISARIO.
PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: JESÚS EDUARDO ALFONZO RAMÍREZ y JUAN RAFAEL STREDEL GONZÁLEZ.
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 27 de junio de 2011 la abogada Mercedes Belisario, Inpreabogado Nº 65.739, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MIREYA PACHECO NÚÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.683.687, interpuso querella contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento. En tal virtud en fecha 1º de julio de 2011 este Juzgado admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Sindicatura remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda y al Contralor del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 30 de septiembre de 2011 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto, manifestaron su conformidad con los límites fijados y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 15 de noviembre de 2011 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 23 de noviembre de 2011 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
I
MOTIVACIÓN

Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que la querellante solicita la nulidad de la Resolución Nº 005/2011 de fecha 06 de enero de 2011, mediante la cual se le removió del cargo de Auditor Fiscal III, adscrita a la a la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, asimismo solicita la nulidad de la Resolución Nº 012/2011 de fecha 07 de febrero de 2011, mediante la cual se le retiró del mencionado cargo, así como la reincorporación al mismo o a uno de igual o mayor jerarquía, con el pago todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación.

Para ello alega que la Contralora interventora del Municipio Carrizal se extralimitó en sus atribuciones al dictar la Resolución Nº 005/2011, de fecha 06 de enero de 2011, toda vez que no está facultada para administrar los recursos humanos, financieros y patrimoniales de la Contraloría del Municipio. Que aunado a esto la querellante no llegó a ejercer el cargo de confianza que le fue otorgado, pues fue nombrada Auditor Fiscal III en fecha 21 de diciembre de 2010, fecha en la cual salió de vacaciones navideñas, removiéndola del cargo apenas estaban comenzando las actividades en la Contraloría en fecha 06 de enero de 2011.

Que, el Estatuto de Personal dictado en la Resolución 061/2010 de fecha 29 de noviembre de 2010, donde se establece que el cargo para el que fue designada la querellante de Auditor Fiscal III, es considerado como un cargo de confianza por estar adscrito a la Dirección de Control de la Contraloría Interventora Municipal del Municipio Carrizal, fue dictado violentando el criterio jurisprudencial vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con el que se suspende provisionalmente los efectos de los artículos 56, literal h, 95 numeral 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales de legislar sobre el Estatuto Funcionarial Municipal, en vista que tal competencia corresponde exclusivamente al Poder Publico Nacional.

Que, no es cierto que el cargo que desempeñaba la querellante sea de confianza, por cuanto en el ejercicio de sus funciones no tenía acceso a operaciones de alta confidencialidad, como lo quiere hacer ver la Contraloría Interventora en su ilegal Resolución, por lo tanto su cargo no está dentro de los que son considerados de confianza y mucho menos de libe nombramiento y remoción, aunado a que nunca ejerció dicho cargo. Que, el cargo que ejercía la hoy querellante no se comparece con la descripción de cargos que hace referencia la ley para ser considerado como de confianza, por lo que dicho alegato debe ser declarado sin lugar por estar basado en un falso supuesto y una interpretación errónea de la ley. Fundamenta la querella en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda niega el alegato expuesto por la querellante en referencia a la extralimitación de atribuciones de la Contralora Interventora, en relación a la facultad para administrar recursos humanos, financieros y patrimoniales de la Contraloría del Municipio Carrizal, toda vez que el funcionario que sea designado por el Contralor General de la República, con ocasión a la intervención acordada por éste, para el caso de las Contralorías Municipales, tendrá las funciones y atribuciones que correspondan al Contralor Municipal, en razón de que será la máxima autoridad del órgano intervenido, de conformidad con el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.

Así mismo niega el alegato referido a que la Contralora Interventora del Municipio Carrizal haya dictado un Reglamento Interno y la Resolución Organizativa Nº 1 que lo complementa, con la intención de quedar facultada para nombrar, remover, destituir libremente al personal de la Alcaldía, así como la creación de un Estatuto de Personal de los funcionarios de dicha Contraloría para el mencionado fin, toda vez que dichos instrumentos normativos fueron creados con la finalidad de adoptar una nueva estructura organizativa para el mejor cumplimiento de sus funciones y asignación de competencias en virtud de que el organismo no contaba con una estructura adecuada capaz de lograr el cumplimiento de la misión, objetivos y metas que en materia de control fiscal se establecen, siempre ajustado a lo establecido en la Constitución y las leyes.

Que, no es cierto lo alegado por la querellante en relación a que la Contralora Interventora del Municipio Carrizal haya pretendido legislar en materia de personal, creando un Estatuto de Personal, dictado en fecha 13 de diciembre de 2010, el cual sirvió como uno de los fundamentos de la Resolución Nº 009/2011 de fecha 18 de enero de 2011 contentiva de la remoción, haciendo mención en su escrito al contenido de la sentencia Nº 3082, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de octubre de 2005 mediante la cual se le prohíbe a los municipios legislar en materia de personal en virtud de que tal competencia corresponde exclusivamente al Poder Público Nacional, toda vez que incurre en un error la querellante al confundir la facultad legislativa que tienen los órganos legislativos a nivel municipal o estadal con la potestad normativa que tiene el Contralor o Contralora como máxima autoridad del órgano contralor, por lo tanto la creación de un Estatuto de Personal no tiene las características fundamentales de una Ley u Ordenanza, que son la obligatoriedad y generalidad y la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que suspende los efectos del artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se refiere a la incompetencia de los Concejos Municipales de legislar sobre el Estatuto Funcionarial Municipal en vista de que tal competencia le corresponde exclusivamente al Poder Público Nacional. Que, mal podría alegar la querellante que la Contraloría Interventora ejerció funciones legislativas al dictar un Estatuto de Personal que es de orden interno, aplicable a un grupo determinado de personas y sólo es de cumplimiento para el personal adscrito a la Contraloría Municipal, a quienes les corresponde ejercer funciones de fiscalización y vigilancia, en los cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial.

Que, no existe extralimitación por parte de la Contralora Interventora, cuando es la propia norma Constitucional la que permite a estos Órganos con autonomía, establecer su forma de organización, siempre y cuando no contraríen los principios Constitucionales ni Legales. Que, siendo esto así, puede perfectamente la Contraloría Municipal establecer a través de Resolución Organizativa la estructura interna de sus dependencias, sin que ello signifique legislar, al contrario es una forma autónoma de organizarse.

Igualmente niega el alegato referido a que el acto se encuentra viciado de falso supuesto, en razón de que el ingreso de la querellante no fue por concurso público, por causas que no le son imputables, toda vez que las funciones que desempeñó la querellante dentro del órgano de control fiscal han sido cargos de libre nombramiento y remoción, contrario a la afirmación expuesta por la misma en su querella que no tenía conocimiento alguno, y que fue reclasificada para catalogarla como funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo que se traduce en un alegato contrario a los hechos tal y como se evidencia en el expediente administrativo, y en las funciones que la misma ha desempeñado dentro de la Administración.

Finalmente, niega que el cargo que desempeñaba la querellante dentro de la Contraloría haya sido un cargo que no tenía una alta confidencialidad, ya que se observa de las actas que rielan en el expediente administrativo y del Registro de Información de Cargos que su cargo no solo requiere de un alto grado de confidencialidad, sino que se subsume dentro del segundo supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, un cargo que cumple funciones de inspección y fiscalización.

Para decidir al respecto este Tribunal observa en primer lugar que la parte actora señala que el Contralor General de la República le confiere a la Contralora Interventora la atribución de ejercer funciones de control, que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las Ordenanzas Municipales atribuyen a los Contralorías Municipales, pero no le otorga la potestad de administrar los recursos humanos, materiales y financieros, pudiendo estar en presencia de una extralimitación de atribuciones por parte de la Contralora Interventora. A tal efecto considera este Tribunal que el(la) Contralor(a) Municipal constituye la máxima autoridad jerárquica en materia de talento humano en la sede de la Contraloría Municipal, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Estatuto de Personal publicado en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda de fecha 11/12/2001, toda vez que el Contralor General de la República en uso de sus atribuciones intervino la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, para lo cual designó a una Contralora Interventora (autora del acto que hoy se impugna), es por lo que ésta última constituye la máxima autoridad de dicho Órgano, ya que la intervención implica dirigir la gestión tanto administrativa como de personal, por consiguiente, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, en el ejercicio de la autonomía funcional y orgánica, ejerce las funciones que son propias del Contralor ordinario y en consecuencia puede ejercer la potestad de administración de personal. Sin embargo, aún cuando en la Resolución referida previamente nada expresa al respecto, se entiende que por ser la máxima autoridad del órgano, le competen todas las atribuciones que le corresponden al titular del cargo, hasta tanto se designe a un nuevo Contralor Municipal, tal y como se indica en el texto de dicha Resolución. En ese mismo orden de ideas, la extralimitación de Atribuciones, es uno de los vicios que acarrea la nulidad del acto por incompetencia, y éste se materializa cuando una persona aún teniendo la condición de funcionario público, invade la competencia conferida expresa y legalmente a otro funcionario, de allí que habiendo actuado la Contralora Interventora bajo sus atribuciones, es forzoso declarar improcedente la denuncia alegada por la parte querellante relativa a la extralimitación de la Contraloría Interventora, y así se decide.

En ese mismo orden de ideas este Juzgado observa que la parte querellante fundamenta su solicitud haciendo mención a la sentencia Nº 3082 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14/10/2005 en la que “se suspenden parcialmente (…) los artículos 56, letra h, 95, cardinal 12, y 78, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales respecto del Estatuto funcionarial municipal de los empleados locales y, fundamentalmente, respecto de la posibilidad de que los Concejos Municipales dicten mediante Ordenanzas Estatutos de la Función Pública Municipal”, por cuanto –a su decir- resultaría imposible que la Contralora Interventora del Municipio Carrizal pretenda legislar en materia de personal, en ese sentido se observa el contenido de la sentencia Nº 2008-775 dictada en fecha 13 de mayo de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual es del tenor siguiente:

“…(C)orresponde ahora efectuar una breve revisión de las propias normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, partiendo de lo preceptuando en los artículos 1 y 2 de dicho texto legal, los cuales consagran lo siguiente:
‘Artículo 1º: la presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales …omissis…’. (Negrillas de esta Corte)
‘Artículo 2: La normas a que se refieren en general a la Administración Pública, o expresamente a los Estados y Municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos…’.
De la conexión de los artículos que preceden, surge nuevamente que la Ley del Estatuto de la Función Pública, tuvo como objeto establecer un marco legal general aplicable a los funcionarios públicos a nivel nacional, estadal y municipal, haciendo inclusive la distinción, en cuanto a su aplicación, entre las diferentes entidades político territoriales, diferenciación ésta que carecería de sentido si se estima que la ley es la única normativa reguladora de la materia.
Asimismo, vale la pena destacar la simetría existente entre el encabezado del artículo 2 parcialmente transcrito y el mismo artículo 2 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual expresa que “Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a la Administración Pública Nacional. Los principios y normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados, distritos metropolitanos y municipios serán de obligatoria observancia para éstos…”, siendo que sobre esta última ley no existe duda que establece los principios y bases que rigen la organización y el funcionamiento de la Administración Pública y que sólo se aplicará de forma obligatoria a las entidades políticos territoriales distintas a la República en los casos en que los principios y normas se refieran a ellas de manera expresa; así, en materia funcionarial, debe entenderse en similar sentido la voluntad del legislador en cuanto a prescribir unas normas de obligatoria observancia y otras que se constituyan en una suerte de lineamientos generales a ser seguidos en las normativas estadales y municipales.
En este mismo orden argumentativo, debe resaltarse que al examinar la ley encontramos una serie de distinciones, que como antes se dijo, no tendrán razón de ser, si estamos hablando que siempre y en todo caso se aplica por igual y como una única normativa en todos los niveles del Poder Público en su división vertical. Asimismo, se destaca que el propio legislador en algunos casos se refirió exclusivamente a la Función Pública Nacional, excluyendo el ámbito estadal y municipal. A este respecto, se puede mencionar a título ejemplificativo, los casos siguientes:
1 De acuerdo a lo previsto en el artículo 2, sólo en el supuesto de que una norma de la ley se refiera a la Administración Pública en términos generales o aluda de manera precisa a estados y municipios es que será de obligatorio cumplimiento para éstos; de manera que no toda la normativa regirá indefectiblemente a dichas entidades político territoriales.
2 Conforme con el artículo 5, la competencia para la gestión pública, cuando se trate de órganos colegiados, deja a salvo lo que dispongan las leyes u ordenanzas respectivas.
3 El Capítulo II del Título II de la ley, se denomina “ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y DE GESTIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA NACIONAL”, de lo que se evidencia que regula sólo al Poder Público Nacional; entonces, cabe preguntarse ¿como esta materia no está prevista en la Ley del Estatuto carecerá de regulación a nivel estadal y municipal? Evidentemente que no.
4 El artículo 10 que se enmarca en el Capítulo V que se denomina ‘Oficinas de Recursos Humanos’, prescribe que serán atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional las allí señaladas, no refiriéndose por tanto a tales dependencias en los casos de los estados y municipios; ello así, habría que hacerse la misma pregunta anterior: ¿es que entonces dichas oficinas de recursos humanos no se les puede, por ley estadal u ordenanza municipal, establecer su marco de actuación?
5 De acuerdo con el numeral 11, del artículo 20, en lo que se refiere a la administración central de cada estado y municipio, califica sólo dos tipos de cargos como de alto nivel: los directores generales sectoriales de las gobernaciones y los directores de las alcaldías, dejando abierta la posibilidad (al establecer y otros cargos de la misma jerarquía) que mediante las correspondientes legislaciones se determinen el resto de los cargos de alto nivel. Luego, si la Ley del Estatuto fuese la única normativa reguladora de la materia, tal opción no hubiese sido dispuesta por el propio legislador.
…(omissis)…
En cuarto lugar, vale la pena señalar que al revisar la disposición derogatoria única de la ley bajo análisis, se observa que en la misma se derogan expresamente los instrumentos normativos siguientes: I) Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada el 13 de mayo de 1975; II) Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; III) Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; estableciendo, posteriormente una derogatoria general de la manera que a continuación se indica: ‘cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley’, no pudiendo, aseverarse, que por esto último ya se tengan derogadas las normativas estadales y municipales sobre la materia, pues, tal situación se encuentra supeditada a que vulneren lo dispuesto en la ley.
Así las cosas, considera esta Corte que no existe disposición constitucional ni legal de la cual se extraiga de manera clara que todas y cada una de las ordenanzas municipales se encuentran derogadas, más lo que sí se encuentra definido es que existe un marco general regulador previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya normativa en su esencia y principios no puede ser contradicha por las previsiones de las ordenanzas de función pública.
Luego, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por alto que si bien es cierto que las ordenanzas municipales que regulan el tema de la función pública, mantienen su vigencia en todo aquello que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos administrativos municipales, no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual, a los efectos de determinar mediante un análisis detenido del caso concreto, si se está en presencia o no de una contradicción con la referida Ley del Estatuto de la Función Pública.”

En virtud de la sentencia parcialmente transcrita este Tribunal observa que ciertamente el Municipio y los Concejos Municipales no poseen competencia para legislar en lo referente al tema de la función pública, por cuanto ella esta reservada al Legislador Nacional, no obstante las Ordenanzas Municipales o Leyes Estadales que consagren normas relativas a la función pública mantendrán su vigencia siempre y cuando no exista contradicción con la Ley del Estatuto de la Función Pública y con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual, tal como lo indica el referido fallo, tendría que estudiarse en cada caso concreto. Así mismo el hecho de que se haya establecido que la materia de la función pública es de reserva legal nacional, ello no significa que el propio Legislador le confiera la potestad a algún ente administrativo a los efectos de que éste mediante Reglamento Interno o Estatuto Especial pueda dictar lo regular lo correspondiente a las relaciones funcionariales entre el Ente Público y sus funcionarios, lo cual no colide con la Constitución ni con la Ley especial general como lo es la Ley de Estatuto de la Función Pública, más aun cuando el propio Constituyente le confirió esa facultad a las Contralorías Municipales, por tal razón se declara improcedente el vicio denunciado por la parte querellante en relación a este punto, y así se decide.

Por lo que se refiere al alegato de la querellante relativo a que ésta nunca ejerció el cargo del cual fue removida y retirada, este Tribunal de una revisión exhaustiva de los autos que conforman el expediente constata que al folio 16 de la pieza I del expediente judicial se evidencia Memorándum Nº ORH 393/2010 suscrito en fecha 21 de diciembre de 2010 por la Contralora Interventora del Municipio Carrizal ciudadana Nissy Briceño Ruiz por medio del cual la hoy querellante fue reclasificada “en el Cargo de AUDITOR FISCAL III adscrita a la DIRECCIÓN DE CONTROL con una remuneración mensual de Bs. 3.365,70, la cual comprende un Sueldo Básico de Bs. 2.662,00, más una compensación de sueldo de Bs. 704,00, ocupando el grado 6 en la nueva Escala de Sueldos de la Contraloría del Municipio Carrizal”; igualmente se constata que a los folios 17 al 21 de la pieza I del expediente judicial corre inserto oficio Nº CM- 02-02-07 de fecha 06 de enero de 2011 a través del cual se notificó a la actora de la Resolución Nº 005/2011 mediante la cual se resolvió remover a partir de esa misma fecha “a la ciudadana MIREYA PACHECO NUÑEZ (…), del cargo de AUDITOR FISCAL III de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, cargo considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en la presente Resolución”; a los folios 24 al 28 de la pieza I del expediente judicial corre inserta Resolución Nº 012/2011 suscrita en fecha 07 de febrero de 2011 por la Contralora Interventora del Municipio Carrizal mediante la cual se resolvió retirar a partir de esa misma fecha a la mencionada ciudadana del cargo de Auditor Fiscal III de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, en razón de que resultaron infructuosas las diligencias efectuadas por esa Contraloría Municipal a fin de su reubicación.

En ese mismo orden de ideas observa este Tribunal que efectivamente se llevaron a cabo las gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, tal como se desprende de los siguientes oficios, en los que se puede verificar la respuesta de cada organismo con respecto a la solicitud de reubicación de la hoy querellante: Oficio Nº 011/01/0019 de fecha 12/01/2011 emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del estado Miranda, Oficio Nº DRRHH-480-2011 de fecha 27/01/2011 emanado de la Dirección de la División de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos, Oficio Nº DG-0022-11 de fecha 11/01/2011 emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del estado Bolivariano de Miranda, Oficio Nº 206-11 de fecha 14/01/2011 emanado de la Dirección de Capital Humano de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, Oficio Nº RRHH/063/2011 de fecha 12/01/2011 emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Los Salias. En consecuencia, estima este juzgador que ciertamente se cumplió a cabalidad el procedimiento de las gestiones reubicatorias de la actora.

En lo que atañe a las denuncias relativas a que el cargo no es de confianza y nunca ejerció el mismo, este Tribunal revisa las actas que conforman el expediente y al respecto constata del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda contenido en la Resolución Nº 061/2010 de fecha 29/11/2010 publicada en la Gaceta Municipal del Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, Nº EO 028/2010 de fecha 13/12/2010 (que corre inserta a los folios 368 al 400 de la pieza I del expediente judicial), en su artículo 3 establece de manera taxativa que se consideran cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los cargos de confianza, dejando expresamente que: “Son Cargos de Confianza: en virtud de que los funcionarios o funcionarias que los ejercen, desempeñan funciones o manejan información relacionada con el control vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos o entes públicos del Municipio Carrizal sujetos al control de esta Contraloría Municipal; tienen libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a control, así como competencia para solicitar informaciones y documentos confidenciales, acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, instrumentos o documentos tanto de este Organismo Contralor como de los órganos y entes sujetos al control de la Contraloría, por lo que la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad, debiendo mantenerse en el manejo de la información, estricta reserva, discrecionalidad y moderación; los cargos previstos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal y que a continuación se indican: (…) Auditor Fiscal I, Auditor Fiscal II y Auditor Fiscal III…”; igualmente se observa del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal que corre inserto a los folios 407 al 534 de la pieza I del expediente judicial, que según dicho Manual, la confidencialidad del cargo describe que maneja o transmite información de uso restringido, en un nivel alto; por lo que se puede evidenciar que ya sea o no que la querellante haya ejercido el cargo de Auditor Fiscal III, éste resulta ser ciertamente de libre nombramiento y remoción, razón por la cual se desecha el alegato esgrimido por la parte actora en relación a que el cargo no es de confianza, y así se decide.

Así mismo verifica este Órgano Jurisdiccional según las documentales antes señaladas que por lo que se refiere a la denuncia de la actora relativa a que nunca ejerció el cargo de Auditor Fiscal III, observa quien aquí decide que como pudo mencionarse anteriormente la querellante fue reclasificada en dicho cargo en fecha 21 de diciembre de 2010 por la Contralora Interventora del Municipio Carrizal, y en fecha 06 de enero de 2011 fue notificada de la Resolución Nº 005/2011 mediante la cual se resolvió removerla a partir de esa misma fecha del cargo de Auditor Fiscal III de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, por ser considerado un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción; por lo que se evidencia que nunca ejerció dicho cargo, y por lo que pudiera concluir quien aquí decide que nos encontramos bajo la figura de la desviación o abuso de poder. A tal efecto este Tribunal acude a la definición doctrinaria la cual señala que éste: se configura cuando la autoridad administrativa, actuando en ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas por la ley, con el cumplimiento de los requisitos de forma, expide un acto buscando una finalidad diferente del interés público y de la finalidad específica que tuvo en cuenta la ley que atribuyó la competencia específica de que se trata. Igualmente debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto, aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir. Así mismo, la doctrina y la jurisprudencia ha establecido que el vicio de desviación de poder, es uno los vicios que resulta muy difícil demostrar, por cuando en determinados casos habría que constatar en la psiquis del funcionario emisor del acto su intención, no obstante de los hechos que rodean la actuación del mismo puede comprobarse la ocurrencia de la ilegal actuación del funcionario o lo que es lo mismo el abuso o desviación de poder. En ese sentido observa el Tribunal que tal como se manifestara anteriormente, la querellante fue ascendida al cargo considerado por quien aquí decide como de libre nombramiento y remoción, cargo que nunca ejerció, puesto que se encontraba de licencia y una vez que se reincorpora a sus labores se le notifica de su remoción, elementos estos que llevan a concluir que efectivamente la competencia o atribución conferida a la Contralora Interventora fue utilizada con fines distintos, es decir, se le otorgó el nuevo cargo a los efectos de su remoción y retiro. En tal razón, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar la denuncia a que la actora nunca ejerció el cargo de Auditor Fiscal III, y como consecuencia de ello se procedió a su remoción actuando la Contralora Interventora con desviación de poder, lo cual a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela acarrea la nulidad del acto impugnado, y así se decide.

Ahora bien, declarada la nulidad absoluta del acto de remoción, ello lleva consigo la nulidad del acto de retiro, ya que la legalidad de este último dependerá de la legalidad del primero, en consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de similar jerarquía, así como igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 07 de febrero de 2011 (fecha en cual se hizo efectivo el retiro) hasta su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

En lo que se refiere a los pedimentos como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto referido a: bono vacacional, vacaciones, cesta tickets y todos aquellos aumentos, beneficios y emolumentos que se produzcan, este Órgano Jurisdiccional niega tal pedimento en vista de que para ello se requiere la prestación efectiva del servicio, y así se decide.
Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.

A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados de los sueldos dejados de percibir, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

“Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, se concluye, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operará la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo, a tenor de la jurisprudencia patria, forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Mercedes Belisario, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MIREYA PACHECO NÚÑEZ, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la Resolución Nº 005/2011 de fecha 06 de enero de 2011, mediante la cual se removió a la querellante del cargo de Auditor Fiscal III, adscrita a la a la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda.

TERCERO: Se ORDENA a la Instituto Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, reincorporar a la querellante al cargo de Auditor Fiscal III, o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 07 de febrero de 2011 hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

CUARTO: Se NIEGA el pedimento referido a bono vacacional, vacaciones, cesta tickets y todos aquellos aumentos, beneficios y emolumentos que se produzcan, por la motivación antes expuesta, aunado que para su procedencia se requiere la prestación efectiva del servicio

QUINTO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 08 de diciembre de 2011, siendo las tres de la tarde (03:00 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Exp. 11-2940