TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, ocho (8) de diciembre de 2011
201º y 152º
ASUNTO: AH19-X-2011-000104
Asunto principal: AP11-M-2011-000253
PARTE ACTORA: Sociedad mercantil MABE VENEZUELA, C.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 20 febrero de 1964, bajo el Nº 43, Tomo 10-A como MANUFACTURERA DE APARATOS DOMÉSTICOS C.A. (MADOSA), posteriormente modificado su Documento Constitutivo Estatutario en varias oportunidades, habiéndose refundido todas las modificaciones realizadas en un solo texto, según consta en Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de fecha 15 de febrero de 2005, en el cual cambió su denominación por MABE VENEZUELA, C.A., la cual fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 2 de marzo de 2005, bajo el Nº 6, Tomo 26-A-Pro, expediente 23541, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00046480-4.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NESTOR ELBANO PALACIOS MORALES y NESTOR ALEJANDRO PALACIOS MATHEUS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-1.743.618, V-11.233.427, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 3.933, 75.760, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil DARTI ELECTRONIC, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de Abril de 2002, bajo el Nº 30, Tomo 265 A-VII, expediente Nº 16.765.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS DANIEL LINAREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V-5.973.445, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69, 065.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMACIÓN).-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 1ro de junio de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara la sociedad mercantil MABE VENEZUELA, C.A., contra la sociedad mercantil DARTI ELECTRONIC, C.A., ordenándose la intimación de ésta en la persona de su Presidente, ciudadano ALI SADEX YOUSSEF FARHA, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-19.514.370. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada solicitada.
Consta al folio 74 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2011-000253, que en fecha 30 de noviembre del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas, solicitando sea acordada la medida indicada en el escrito libelar.-
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 5 de diciembre de 2011, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora que su representada celebró un contrato de mercancía a crédito a treinta (30) días, con la sociedad mercantil DARTI ELECTRONIC, C.A., según se desprende a su decir de siete (7) facturas aceptadas que detalla en su libelo y que identifica de la siguiente manera:
• Factura Nº 76111193, de fecha 7 de mayo de 2010, con vencimiento el 7 de junio de 2010, por la cantidad de Cincuenta y Cinco Mil Ochenta y Seis Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 55.086,66), con abono de Bs. 676,44 y saldo de Bs. 54.410,22;
• Factura Nº 76007138, de fecha 10 de mayo de 2010, con vencimiento el 9 de junio de 2010, por la cantidad de Catorce Mil Ciento Cincuenta y Tres Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 14.153,48);
• Factura Nº 76111204, de fecha 10 de mayo de 2010, con vencimiento el 9 de junio de 2010, por la cantidad de Cinco Mil Doscientos Sesenta Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 5.260,91);
• Factura Nº 76111216, de fecha 11 de mayo de 2010, con vencimiento el 11 de junio de 2010, por la cantidad de Diez Mil Novecientos Cuatro Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 10.904,30);
• Factura Nº 76111274, de fecha 17 de mayo de “2017” (sic), con vencimiento el 16 de junio de 2010, por la cantidad de Cien Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 100.948,04);
• Factura Nº 76111298, de fecha 17 de mayo de 2010, con vencimiento el 17 de junio de 2010, por la cantidad de Cinco Mil Quinientos Ochenta y Un Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 5.581, 52);
• Factura Nº 76111517, de fecha 25 de mayo de 2010, con vencimiento el 24 de junio de 2010, por la cantidad de Catorce Mil Sesenta y Tres Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 14.063,48).-

Refieren los apoderados actores que adicionalmente, la demandada es deudora de la cantidad de Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 75.000,00), representada en un cheque del Banco Provincial distinguido con el Nº 00007027 de la cuenta corriente Nº 01080226170100026928 de fecha 28 de enero de 2011, perteneciente a DARTI ELECTRONIC, C.A.; y de la cantidad de Quince Mil Bolívares (Bs. 15.000,00), representado en un cheque de la entidad bancaria Banesco distinguido con el Nº 30842035 de la cuenta corriente Nº 0134-0361-9336-1101-7331 de fecha 31 de enero de 2011, perteneciente a la demandada, librados por su presidente.
Que infructuosas han resultado las gestiones de cobro realizadas por su mandante para obtener el pago, por lo que procede a demandar a la referida sociedad mercantil para que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal, en pagar la cantidad de Doscientos Cinco Mil Trescientos Veintiuno con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 205.321,95), correspondiente al monto total de las facturas adeudadas; Noventa Mil Bolívares (Bs. 90.000,00), por concepto de los cheques señalados; Veintitrés Mil Quinientos Sesenta y Nueve Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 23.569,77), por concepto de intereses de mora acumulados, más las costas y honorarios profesionales que estima en un 25% y la indexación o ajuste por inflación.-
En relación a la medida solicitada refirió dicha representación lo que de seguidas se transcribe: “…De conformidad con el artículo 646 del mismo código solicitamos del Tribunal acuerde MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD DE LA COMPAÑÍA DEMANDADA, por el doble de la suma demandada, incluyendo honorarios de abogados calculados en el veinticinco por ciento (25%) de conformidad con el artículo 648 ejusdem y se comisione para su ejecución al Tribunal Ejecutor … ” (Resaltado de la cita)
Igualmente, mediante diligencia presentada en fecha treinta (30) de noviembre de 2011, indicó la representación actora lo siguiente: “…A los fines de Garantizar las resultas del presente juicio máxime cuando la contestación de la demanda la demandada alego que las facturas no fueren aceptadas por la personas que obligan a l empresa) pero si la recibieron y la vendieron, SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE DEL TRIBUNAL TAL Y COMO SE SOLICITO EN EL LIBELO DE LA DEMANDA ACUERDE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO POR EL DOBLE DE LA SUMA ADEUDADA, MAS LAS COSTAS Y COSTOS Y HONORARIOS DE ABOGADOS, que se especifican así: Bs. 205.000,oo Saldo de las Facturas y Bs. 6.000,oo saldo del cheque de Bs. 75.000,oo/ (al cual se le abono Bs. 69.000,oo) habida cancelación del cheque de Bs. 15.000,oo demandados, mas la cantidad de Bs. 36.957,oo por concepto de Intereses Moratorios de las Facturas calculadas al 12% por 18 meses, mas la cantidad de Bs. 10125,oo para un Total 249.404,oo y se sirva comisionar a un Juez Ejecutor de Medidas… ” (Resaltado de la cita)
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los términos expuestos por dicha apoderada:
Establecen los artículos 640 del Código de Procedimiento Civil y 1099 del Código de Comercio, lo siguiente:
Artículo 640: “Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entrega la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en le República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.”

Por su parte, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias, contrario a lo referido por los apoderados actores.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora solicitó se tramitara su pretensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, acompañando a su escrito siete (7) facturas y dos (2) cheques, los cuales corren insertas en copia cerificada del folio 12 al 20 del asunto principal del presente expediente, distinguido como AP11-M-2011-000253, en virtud que sus originales se encuentran en resguardo en la caja fuertes de este Despacho Judicial.-

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar el criterio sostenido por el Dr. Rafael Ortíz Ortíz en su obra titulada “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, en lo que respecta a las medidas en el procedimiento intimatorio:
“…Se trata de “medidas provisionales” puesto que su duración está determinada por la efectiva ejecución del derecho material o sustancial deducido, sin embargo, tal carácter de “provisionalidad” (sin merma de que sea un carácter compartido con las medidas preventivas) no las hace tal, sino que bien puede señalarse que lo que se hace es reafirmar su naturaleza especial de ejecución anticipada. La nota cualificante de las medidas preventivas (y entre ellas, las medidas cautelares) es que su “causa” se encuentra en evitar el acaecimiento de una situación lesiva o dañosa, y además con la prueba prima facie de una posición jurídica tutelable; en cambio, en estas medidas no se requiere la presencia de un daño sino la existencia de un título justificativo para abreviar las fases de cognición y pasar directamente a la ejecución…”.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en este sentido resulta oportuno citar el criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal)
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y de una revisión de los recaudos y elementos consignados, al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida preventiva de embargo, pretendida por la parte demandante, en los términos por ella expuestos resulta IMPROCEDENTE. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara la sociedad mercantil MABE VENEZUELA, C.A., contra la sociedad mercantil DARTI ELECTRONIC, C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SE NIEGA por IMPROCEDENTE la Medida Preventiva de Embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada en los términos expuestos por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de diciembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO
En esta misma fecha siendo las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana (10:45 a.m.), se publicó, registró y dejó copia certificada de la presente decisión en el copiador respectivo.-

LA SECRETARIA,

ABG. JENNY LABORA ZAMBRANO

Asunto: AH19-X-2011-000104
INTERLOCUTORIA