REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS PARTE ACTORA Ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-3.481.053. APODERADOS JUDICIALES: LUCÍA BEATRIZ CASAÑAS, JOEL ALFREDO ALBORNOZ JARAMILLO e ISMAEL FERNÁNDEZ DE ABREU, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 31.630, 31.433 y 35.714, respectivamente. PARTE DEMANDADA Ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.844.650. APODERADOS JUDICIALES: LUIS F. JARAMILLO R. y JUVENAL ACERO RIVAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 5.001 y 8.692, respectivamente. PARTE TERCERISTA Ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Barcelona España y titular de la cédula de identidad N° V-4.310.649. APODERADO JUDICIAL: HÉCTOR LUIS MARCANO MARCANO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 7.970. MOTIVO CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS OBJETO DE LA PRETENSIÓN: PH “D” del Edificio La Guaira, ubicado en el Conjunto de edificaciones denominado Residencias Playa Azul, jurisdicción de la Parroquia Naiguatá, Estado Vargas. I ACTUACIONES EN ALZADA Con motivo de la decisión proferida el 12 de mayo de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por el ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, y con lugar la demanda en Tercería interpuesta por la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES en contra de los ciudadanos JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, ejerció apelación el 03 de octubre de 2005 la representación judicial de la parte actora en juicio principal, abogado ISMAEL FERNÁNDEZ. Por auto del 24 de octubre de 2005 el A-quo oyó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el juicio principal, correspondiéndole conocer al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dándole entrada y ejerciendo las partes sus defensas respectivas. Mediante decisión del 08 de febrero de 2006 el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, repuso la causa al estado de que se notificara a la parte demandada y terceritas de la sentencia definitiva proferida por el tribunal de instancia, y como consecuencia de ello anuló el auto del 24/05/2005 que oyó la apelación, no emitiendo pronunciamiento sobre el fondo de la apelación. Remitida la causa al Tribunal de origen y tramitada las notificaciones ordenadas, el 18 y 22 de mayo de 2006 la representación judicial de la parte actora en el juicio principal ejerció recurso de apelación contra la sentencia definitiva de fecha 12 de mayo de 2005. Oído en ambos efectos el referido recurso el 26 de mayo de 2006, se remitieron los autos al Superior Distribuidor, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose el juez del despacho el 17 de julio de 2006 y fijó el vigésimo día de despacho siguiente para la verificación del acto de informes. En la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia que ambas partes consignaron sus respectivos escritos, así como la tercera interesada; en tanto, que solo las partes del juicio principal presentaron observaciones a los informes de su contraparte, por lo que se dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia. Por auto del 17 de abril de 2009, por cuanto se observó que la ciudadana Morella Gallo de Borges propuso tercería en fecha 11 de julio de 2003 y la decisión del A-quo resolvió ambas pretensiones, se ordenó la acumulación de los dos procesos. II ANTECEDENTES Mediante libelo admitido por el procedimiento ordinario el 08 de enero de 2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, los abogados Reinaldo Di Fino Tahhan y Nelly Dania Galavís, en su carácter de apoderados del ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN, demandaron por Cumplimiento de Contrato y Daños y Perjuicios al ciudadano JOSE ANTONIO BORGES. Tramitada la citación de la parte demandada, está se realizó por comisión a través del Juzgado de Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, siendo infructuosa en la primera oportunidad, la cual fue remitida nuevamente, recibiéndose resultas el 26 de febrero de 2003, las cuales fueron agregadas a los autos. En el acto de litis contestatio, la representación de la parte demandada alegó como punto previo la falta de cualidad de su mandante y rechazó, negó y contradijo la pretensión de la parte actora, aduciendo que el contrato primigenio de Promesa Bilateral de Compraventa no fue modificado en forma alguna, que las obligaciones asumidas por las partes no están sin efecto y que el mismo no ha sido anulado, que no existió el consentimiento de ambos cónyuges para la modificación del referido contrato. En la oportunidad respectiva, ambas partes promovieron pruebas, específicamente documentales, las cuales fueron admitidas por auto del 13 de agosto de 2003, ordenándose la notificación del referido auto. En el acto de informes, ambas partes consignaron sus escritos el 04 y 19 de diciembre de 2003, respectivamente. Paralelamente, por escrito del 11 de julio de 2003 el abogado Héctor Luis Marcano Marcano, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES (cónyuge de la parte demandada) demandó en tercería a los ciudadanos JEAN WECKSLER ROTHAM y JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, siendo admitido el 13 de agosto del mencionado año.- Tramitada las citaciones de la parte demandada en tercería, la última de ellas se verificó el 26 de febrero de 2004, mediante fijación de cartel en el domicilio del codemandado JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN.- En virtud de la no comparecencia del ciudadano JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN, y a solicitud de la parte actora en tercería, el tribunal de la causa procedió al nombramiento del defensor ad-litem sólo respecto al ciudadano antes mencionado.- Por diligencia del 05 de mayo de 2006, la abogada Nelly Dania Galavís, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN, codemandado en tercería, se dio por notificada de la demanda.- En el acto de la litis contestatio, la representación judicial del ciudadano JEAN WECKSLER ROTHAN, codemandado en tercería, consignó su respetivo escrito, alegando como punto previo la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta y negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en derecho todos y cada uno de los particulares y pretensiones expuestos en el libelo de demanda de tercería. En el lapso probatorio, la parte actora en tercería y la representación del codemandado JEAN WECKSLER ROTHAN, presentaron sus escritos, los cuales fueron agregados y admitidos por autos del 30 de junio y 07 de julio de 2004, respectivamente. Siendo la oportunidad de los informes, la parte actora en tercería y la representación del codemandado JEAN WECKSLER ROTHAN, consignaron sus respectivos escritos, sólo haciendo observaciones la representación judicial de la parte codemandada. Mediante fallo proferido el 12 de mayo de 2005 el Tribunal de la causa declaró sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de opción a compra interpuesta por el ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN en contra del ciudadano José ANTONIO BORGES ARNESES, y con lugar la demanda en tercería interpuesta por la ciudadana MORELLA GALLO de BORGES en contra de los ciudadanos JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESES, ejerciendo apelación en contra de la referida decisión la representación judicial de la parte actora, siendo oído en ambos efectos el referido recurso el 26 de mayo de 2006. III DE LA NULIDAD DEL FALLO RECURRIDO Por cuanto en el acto de informes la representación de la parte actora recurrente (demandada en tercería) denunció la falta de pronunciamiento en el cuerpo del fallo recurrido en relación con la cuestión previa (del ordinal 11° del artículo 346 del CPC) por ella opuesta, esta Alzada ingresa al análisis y resolución del mencionado punto previo planteado. De autos se desprende que por escrito del 01 de junio de 2006, la representación del ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN, dio contestación a la tercería interpuesta en su contra, acto en el cual opuso la Cuestión Previa de Prohibición de Admitir la Acción, para ser resuelta como punto previo a la sentencia de fondo, de conformidad con lo previsto en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por sentencia del 12 de mayo de 2005 el tribunal de la causa declaró: 1) sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato, incoada por Jean Wecksler Rothman Vs. José Antonio Borges Arnesen; 2) con lugar la demanda de tercería propuesta por Morella Gallo de Borges. Asimismo, declaró que el contrato de fecha 10 de diciembre de 1999 seguía siendo válido y declaró nula la modificación del contrato del 16 de junio de 2000. De manera que, revisados exhaustivamente los autos y el contenido de la sentencia emitida el 12 de Mayo de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se observa que en aquella se omite el análisis y resolución de la referida Cuestión Previa opuesta por la representación del ciudadano Jean Wecksler Rothman, no obstante haber sido declarada con lugar la mencionada demanda de tercería. Ahora bien, toda sentencia debe contener decisión expresa positiva y precisa, con arreglo a la acción deducida y a excepciones o defensas opuestas, el cual ha sido denominado como principio de exhaustividad. La congruencia “es un método de garantizar a las partes que la sentencia sea el efecto directo de los elementos subjetivos y objetivos que han planteado aquellas en el libelo y en la contestación y que van a delimitar los hechos que se habrán de probar en el proceso” (La Casación Civil, Miguel Jacir H., Tomo II, 1999, pág. 207). La Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de la República, al abordar el referido tema ha señalado: “Comprende pues este Ord. 5º El Thema Decidendum; el principio de exhaustividad y el Principio de Congruencia. El thema decidendum constituye el problema judicial como tema y objeto de la sentencia; el principio de exhaustividad se refiere al deber de los Jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia y la violación de este principio se traduce en la omisión de pronunciamiento, implícito en el denominado principio de congruencia… (…) ‘el Juez (…) debe resolver sólo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado’. Cuando se aparta de esta regla precisa puede dar lugar al vicio de incongruencia” (Sent. del 13 de julio de 1988 caso: Pedro Fadlallah Duaije Vs. Yolanda Sulbarán, -criterio reiterado-) De ahí, que en el presente caso, al no haberse realizado un análisis de las mencionadas alegaciones o defensas que aludían a la Cuestión Previa en referencia, se actuó en franca contravención a lo establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y 244 eiusdem, configurándose el vicio de incongruencia negativa, el cual puede ser declarado incluso de oficio, lo que conlleva a la nulidad del fallo recurrido. Y así se declara. En cuanto a los demás alegatos referidos en los informes a la nulidad de la sentencia definitiva, esta Alzada considera inoficioso ingresar al análisis de los mismos, puesto que el vicio ya examinado precedentemente ha sido suficiente para declarar la nulidad de la resolución judicial de primer grado de jurisdicción. De modo que, habiendo sido anulada la sentencia dictada por el A-quo, corresponde a esta Superioridad proferir el correspondiente fallo sustitutivo que resuelva tanto la tercería como la pretensión principal. IV PUNTO PREVIO Por cuanto en el acto de contestación la representación de la parte demandada (en el juicio de cumplimiento de contrato) adujo la excepción de falta de cualidad de su mandante, esta Superioridad ingresa al análisis y resolución del mencionado punto previo, el cual alude a la demanda principal que primigeniamente activó la jurisdicción. Aduce la representación judicial de la parte demandada la falta de cualidad del ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN para sostener el presente juicio, por cuanto, en su criterio, para la formación del contrato bilateral de compraventa concurrieron las voluntades de ambos cónyuges, los cuales integran en forma conjunta e inseparable una de las partes contratantes, existiendo un litis consorcio necesario y la causa de marras fue incoada sólo en contra del ciudadano antes mencionado. Esta Superioridad observa: La cualidad, vista por la doctrina, es el derecho para ejercitar determinada acción, de acuerdo a la voz autorizada del maestro Arminio Borjas (1924), quien señala además que es sinónima o equivalente de interés personal e inmediato. Para el Magistrado Rafael Marcano Rodríguez (1922) la cualidad no es el derecho, sino el título del derecho. En este sentido, Carnelutti, como patriarca del derecho procesal, al analizar la cualidad procesal y la capacidad procesal, señaló lapidariamente lo siguiente: “(...) La acción no puede ejercitarse en el proceso civil por cualquiera, sino tan solo por quien tenga la posición de parte, como tampoco cabe que la decisión sea pronunciada por cualquiera, sino tan solo por quien tenga la posición del Juez”. (CARNELUTTI; Francisco: Sistema de Derecho Procesal Civil, T-III, p. 162, Buenos Aires 1.993). Por su parte, nuestro procesalista patrio doctor Luis Loreto, en su trabajo científico intitulado Contribución al estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad, señala de manera diáfana: “Se trata…de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concebida (cualidad pasiva). Siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico fundamental queda circunscrito a saber y determinar qué criterio o método ha de seguirse para descubrir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criterio tradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio,…los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto del proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas, ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmación del actor, a los términos mismos de la demanda, ya que, precisamente la efectiva y real titularidad de la relación o estado jurídico cuya protección se solicita, forman el objeto mismo e inmediato del juicio, cuya existencia concreta se afirma y se demanda. Mientras la relación litigiosa no se halle definitivamente decidida y la sentencia que así lo reconozca pase en autoridad de cosa juzgada, no puede saberse jurídicamente si la relación o estado jurídico existe realmente.” En el caso sub-iudice, de acuerdo con la demanda, se deriva claramente que el ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN ha incoado su acción de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios únicamente en contra del ciudadano JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN, solicitando de éste el pago de cuarenta y cinco mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 45.000) o su equivalente en moneda nacional para la fecha de cancelación, al haber sido incumplido aquél. Asimismo, solicita, a título de daños y perjuicios a partir del 09 de septiembre de 2002, el quince por ciento (15%) anual sobre el saldo deudor, según lo dispuesto en el particular “sexto” del contrato del 16 de junio de 2000. Revisado el petitorio contenido en el libelo y los instrumentos fundamentales producidos, esta Alzada constata, en forma meridiana, que el contrato privado (del 16-06-2000) cuyo cumplimiento se demanda aparece suscrito sólo por los ciudadanos JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, quienes primigeniamente se constituyeron en sujetos únicos de la relación sustancial litigiosa, hasta la intervención, a posteriori, de la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES, quien interpuso tercería con base en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. De manera que, resultando de autos que la parte demandante basa su acción en el cumplimiento del contrato privado de fecha 16 de junio de 2000, en cuya constitución convencional sólo participaron los ciudadanos JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSE ANTONIO BORGES ARSENEN, se observa una perfecta correspondencia lógica entre el derecho de acción y la sujeción a la acción, y por ende, la existencia de cualidad tanto activa como pasiva que vincula a actor y demandado a través del interés jurídico que se manifiesta existente entre los sujetos procesales. En este sentido, se observa que la parte demandante interpuso correctamente su acción contra el integrante de esa relación contractual de índole privada, lo que en ningún modo impedía que en caso de resultar afectada la cónyuge de alguno de ellos, éstas pudieran a posteriori, como en efecto ocurrió con la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES, ingresar como tercerista en el proceso y desplegar todas las defensas que considerase viables para la protección de sus intereses individuales. De ahí, que habiendo sido incoado el proceso por el ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN, basado en el incumplimiento de una convención privada suscrita con el ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES, y existiendo entre ambos una clara correspondencia lógica entre el derecho de acción y la sujeción a la acción, la excepción de falta de cualidad pasiva invocada por la representación de la parte demandada en el juicio principal resulta improcedente, debiendo esta alzada avanzar al análisis y resolución de la tercería que ha sido propuesta y del correspondiente juicio de mérito que alude a la pretensión principal de cumplimiento de contrato. V DE LA MOTIVACION Resuelto el punto previo anterior, corresponde a esta Superioridad ingresar al análisis y subsecuente pronunciamiento sobre la pretensión de cumplimiento de contrato (y daños y perjuicios) y de la demandada de tercería. Se inició el presente proceso por demanda de cumplimiento de contrato, incoada por JEAN WECKSLER ROTHMAN en contra de JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN, alusiva a la convención privada suscrita por ambos en fecha 16 de junio de 2000, cuyo libelo fue debidamente admitido el 08 de enero de 2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual ordenó el respectivo emplazamiento. En su escrito de demanda la representación de la parte actora aduce, entre otros hechos, los siguientes: “Es el caso…que en fecha 10 de diciembre de 1999 el ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN…en su condición de PROMITENTE COMPRADOR de un inmueble identificado como Pent-House “D”, situado en el EDIFICIO LA GUAIRA…Residencias Playa Azul…celebra un contrato de Promesa Bilateral de Compra venta con el ciudadana JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN… Ahora bien, en fecha 16 de junio de 2000 los ciudadanos JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, de común y mutuo acuerdo decidieron modificar y cambiar el contrato de Promesa Bilateral de Compra Venta… (Omissis) Sin embargo, el contrato de fecha 16 de junio de 2000…hasta la presente fecha continúa vigente en cada una de sus cláusulas, pero el PROMITENTE VENDEDOR no cumplió con su obligación de haber devuelto las arras, es decir, la cantidad de cuarenta y cinco mil dólares de los Estados Unidos de Norte América…según la estipulación señalada en el particular QUINTO del contrato locativo marcado “C”. (Omissis) En consecuencia, por todo lo antes expuesto es que ocurrimos…a fin de DEMANDAR…al ciudadano JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN…para que convenga, o en su defecto sea a ello condenado por el tribunal en los siguientes particulares: PRIMERO: En el CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO suscrito en fecha 16 de junio de 2000, toda vez que ha incumplido con la obligación de pagar la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL DÓLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE NORTEAMÉRICA…los cuales deberán ser cancelados en dicha divisa extranjera…o en su defecto al cambio en moneda nacional…para la fecha de pago…; SEGUNDO: En pagar a…título de DAÑOS Y PERJUICIOS a partir del 9 de Septiembre del año 2.002, el quince por ciento (15%) anual, sobre el saldo deudor en US$, según lo dispuesto en el particular SEXTO del contrato marcado “C”, hasta que se produzca el pago definitivo de lo adeudado; TERCERO: En pagar…las COSTAS, COSTOS y HONORARIOS PROFESIONALES de abogados…”(Sic) Junto al libelo la accionante produjo como documentos fundamentales de la demanda los siguientes: (i) Original de mandato (Fols. 9 y 10) otorgado por la parte accionante el 25 de Octubre de 2002 ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao, inserto a los folios 9 y 10; (ii) Original de contrato de Opción bilateral de Compra-Venta (Fols.11, 12, Vtos. y 13), suscrito entre JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN y JEAN WECKSLER ROTHMAN otorgado el 10 de Diciembre de 1.999, y autorizado por MORELLA GALLO DE BORGES como cónyuge del primero de los nombrados, quedando anotado bajo el No. 20, tomo 95 de los libros llevados por la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda (folios 11 y 13); (iii) Original de contrato privado del 16 de junio de 2000 (Fols. 14 y 15) modificativo de la Opción de compra-venta antes aludida, suscrito entre el ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN. En la oportunidad del acto de la litis contestatio (14-05-2003), la representación judicial del ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, rechazó, negó y contradijo la demanda principal, a su vez que reconoció el contrato alegando que el mismo no se había celebrado legalmente por la falta de consentimiento de una de las partes contratantes, en concordancia con la cláusula octava del contrato primigenio de opción de compra-venta. También denunció la excepción de falta de cualidad pasiva, la cual ya fue resuelta como punto previo. Asimismo, produjo junto con el escrito de contestación de la demanda, un único instrumento: Original de Mandato otorgado por ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador, Distrito Federal, de fecha 21 de marzo de 2003, mediante el cual el ciudadano JOSE ANTONIO BORGES ARSENEN, confiere poder a los abogados LUIS F. JARAMILLO R., y JUVENAL ACERO RIVAS (folios 51 y 52). Mediante escrito del 11 de julio de 2003, la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES (cónyuge del demandado en el juicio principal), propuso tercería de conformidad con el artículo 370, ORDINAL 1º, del Código de Procedimiento Civil, la cual fue admitida el 13 de agosto de 2003 (folio 221), ordenándose el emplazamiento de los codemandados. En el referido libelo, la representación de la tercerista argumentó lo siguiente: (i) que el cónyuge de su mandante suscribió contrato de promesa de venta de un inmueble (PH-D) ubicado en Residencias Playa Azul (Estado Vargas); (ii) que el cónyuge de su mandante convino en modificar dicho contrato, en el sentido de prorrogar hasta el O9/09/2000 el plazo para efectuar la protocolización; (iii) que también estipularon que una vez transcurrido dicho plazo sin que el promitente comprador hubiese manifestado su voluntad de adquirir el inmueble, ambas partes acordaban dejar sin efecto la opción de compra; (iv) que para la suscripción de ese último acuerdo los otorgantes no contaron con la autorización de su representada; (v) que se fundamenta en los artículos 168, 170 y 1.159 del Código Civil, Ordinal 1° del 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil. En el decurso del proceso, los intervinientes procedieron a consignar sus escritos y hacer valer sus respectivas pruebas. 1.- Pruebas del Actor Reprodujo el mérito favorable de autos en cuanto a los documentales que se consignaron junto al libelo. Dichos instrumentos son los siguientes: • Original de mandato (Fols. 9 y 10) otorgado por la parte accionante el 25 de Octubre de 2002 ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el N° 74, Tomo 46. Con el mencionado instrumento, inserto a los folios 9 y 10, se intenta demostrar la debida representación de la parte demandante, el cual, por no haber recibido cuestionamiento alguno se valora procesalmente de conformidad con el artículo 1359 del Código Civil; • Original de contrato de Opción bilateral de Compra-Venta (Fols.11, 12, Vtos. y 13), suscrito entre JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN y JEAN WECKSLER ROTHMAN otorgado el 10 de Diciembre de 1.999, cuyo acto fue autorizado por MORELLA GALLO DE BORGES, quedando anotado bajo el No. 20, tomo 95 de los libros llevados por la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda (folios 11 y 13). Dicho instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código de Civil; • Original de contrato privado del 16 de junio de 2000 (Fols. 14 y 15) modificativo de la Opción de compra-venta antes aludida, suscrito entre el ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN. En dicho instrumento se estableció en su cláusula tercera: “Que una vez transcurrido la prórroga del plazo referida en el punto segundo, sin que el PROMITENTE COMPRADOR haya manifestado su voluntad de adquirir el inmueble objeto de la opción, ambas partes convienen y acuerdan dejar sin efecto todas y cada una de las obligaciones que asumieron por el contrato de opción de compra-venta antes referido y entre ellas muy especialmente la cláusula penal por incumplimiento, por lo que dicho documento queda absolutamente anulado y sin valor alguno.” El referido instrumento no fue impugnado por la parte demandada, ni desconocido por la tercerista. Sin embargo el accionado se limitó a manifestar que el mismo no tenía fecha, sin llegar a desconocer el instrumento, observándose al pié del documento la data “16 de junio de 2.000”, por lo que se valora plenamente conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. 2.- Pruebas del Demandado Hizo valer el mérito favorable de autos, lo cual no es medio de prueba. Asimismo, promovió:  Copia Certificada de acta de matrimonio asentada bajo el No. 65, folios 129 al 130 y Vto., de fecha 20 de diciembre de 1985, de la que se deriva que los ciudadanos JOSE ANTONIO BORGES ARSENEN y MORELLA MARIA GALLO CASADO contrajeron nupcias civiles (folios 60 y 61). Dicho instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil;  Original de Documento de Propiedad del inmueble identificado Pent-House “D”, ubicado en el edificio La Guaira, que forma parte del inmueble denominado “Residencias Playa Azul”, situado en la Jurisdicción de la Parroquia Naiquatá, del Estado Vargas, otorgado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Estado Varga, el 13 de diciembre de 1996, quedando anotado bajo el No. 38, tomo 12 del protocolo primero (folios 62 al 65). El mencionado instrumento público se valora conforme al artículo 1.359 del Código Civil y con él se demuestra que el ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN adquirió en dicha fecha el bien antes identificado. 3.- Pruebas de la Tercerista:  Reprodujo el mérito favorable de autos lo cual no constituye medio de prueba, por lo que no existe nada susceptible de análisis;  Hizo valer los instrumentos consignados por las partes, lo cuales ya fueron debidamente analizados. En el acto de informes verificado ante el juzgado de la causa (folios 77 al 88), la representación de la parte actora en el juicio principal, aseveró:  Que existe un contrato de fecha 16 de junio de 2000 celebrado entre JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN;  Que el contrato de opción a compraventa de fecha 10 de diciembre de 1999, quedó sin efecto en todas sus obligaciones;  Que el ciudadano JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN, ha incumplido con la obligación de pagar la cantidad de cuarenta y cinco mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 45.000). Por su parte, la representación del ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN (demandado en el juicio principal), en los informes consignados en el tribunal de la causa, adujo lo siguiente:  Que al estar constituida la parte promitente vendedora por ambos cónyuges, éstos debieron suscribir el documento de variación o reforma del convenio en cuestión;  Que no quedaron sin efecto las obligaciones asumidas en este último, ni dicho contrato quedó anulado;  Que dicho convenio es nulo por falta de consentimiento. Analizadas como han sido las pruebas aportadas por los sujetos procesales, esta alzada se adentra a la resolución de ambas demandas, tanto de la tercería en la que se ha planteado una denuncia de prohibición de admisión de la misma, como de la pretensión principal de cumplimiento de contrato y de daños y perjuicios. I.- De la Tercería En el juicio de Cumplimiento de Contrato y de Daños y Perjuicios, incoado por JEAN WECKSLER ROTHMAN en contra de JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES, cónyuge de este último, a través de su apoderado interpuso acción de tercería basada en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. En el referido libelo, la representación de la tercerista argumentó lo siguiente: “…el cónyuge de mi mandante…suscribió contrato con…JEAN WECKSLER ROTTHAM…de un inmueble constituido por el Pent-House D…del Edificio La guaira… Para la celebración de dicho Contrato, mi representada, prestó su consentimiento, como consta de la Cláusula Décima del mismo…por tratarse de la enajenación a título oneroso de un inmueble de la sociedad conyugal. Posteriormente, por documento privado, que cursa en los autos…el ciudadano JEAN WECKSLER ROTTHAM y el cónyuge de mi mandante convinieron en modificar dicho Contrato de Promesa Bilateral de Compraventa en el sentido de prorrogar hasta el 9 de septiembre de 2000 el plazo para efectuar la protocolización del documento definitivo,…asi mismo, que una vez transcurrido dicho plazo, sin que el PROMITENTE COMPRADOR haya manifestado su voluntad de adquirir el inmueble, ambas partes convienen y acuerdan, dejar sin efecto todas y cada una de las obligaciones que asumieron… Para la suscripción de este último convenio, sus otorgantes, no contaron con el consentimiento de mi mandante. Ahora bien,…el ciudadano JEAN WECKSLER ROTTHAM interpuso, contra el cónyuge de mi mandante, la demanda que cursa en los autos, por cumplimiento del convenio suscrito por las partes…en verdad, es este último, por ser un acto cumplido sin el necesario consentimiento de mi mandante, ni convalidado por ésta, el que realmente se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil. (Omissis) En razón de las anteriores consideraciones,…en nombre de mi antes identificada poderdante, ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES, a interponer DEMANDA DE TERCERÍA, contra las partes contendientes en el juicio de cumplimiento de Contrato e indemnización de daños y perjuicios…para que convengan…o a ello sean condenados: PRIMERO: Que el Contrato de Promesa…suscrito…en fecha 10 de diciembre de 1999, no quedó anulado y por tanto es plenamente válido; SEGUNDO: Que el contrato suscrito entre ellos…de fecha 16 de junio de 2000…es nulo, por falta de consentimiento requerido en el artículo 170 del Código Civil”. Admitida la tercería el 13 de agosto de 2003 (folio 221), se ordenó el emplazamiento de los ciudadanos JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN. Verificadas las respectivas citaciones, no compareció al acto de la litis contestatio el codemandado JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN (esposo de la tercerista y parte demandada en el juicio principal en tercería), ni tampoco promovió pruebas en la oportunidad respectiva. Sin embargo, sí concurrió al acto de contestación de la demanda de tercería el ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN (actor en la demanda principal), quien por intermedio de su abogada Nelly Josefina Dania Galavís, negó, rechazó la misma y adujo: • Que existe prohibición de la ley de admitir la acción propuesta; • Que es falso el alegato de la tercerista, al pretender sea declarada la nulidad de un contrato perfectamente suscrito entre dos personas; • Que mal puede pretender la demandante tercerista anular un contrato que solo persigue la devolución de una cantidad de dinero; • Que el ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, podía suscribir cualquier documento privado; • Que el contrato de promesa bilateral de compra venta no requería de la firma del cónyuge; • Que solicita que la tercería sea desechada y declarada sin lugar. De acuerdo a la forma en que fueron planteados los hechos aducidos por la codemandada en tercería, corresponde a esta alzada emitir pronunciamiento sobre la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción (tercería) propuesta. La representación del ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN, invoca el artículo 361 en concordancia con el numeral 11º del artículo 346, ambos del Código de Procedimiento Civil. Como fundamento de la mencionada cuestión previa opuesta como defensa de fondo, la representación de la parte codemandada ya mencionada, señala que la tercerista acciona sin subsumirse dentro de los supuestos específicos previstos en los ordinales 1º al 6º del artículo 370 eiusdem, y sólo se basa en el artículo 371 ibídem. Al respecto esta alzada observa: No obstante el aserto del codemandado Jean Wecksler Rothman, en el sentido de que la tercerista no se subsume dentro de los supuestos específicos de intervención, de la revisión del cuerpo del libelo de tercería, se desprende meridianamente, que la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES invoca, como base de sustentación de su demanda, los artículos 370 (ordinal 1º) y 371 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que su legitimidad deriva de la condición de cónyuge del ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN y de lo previsto en el artículo 168 del Código Civil, independientemente de la procedencia o no de la pretensión. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, no puede derivar de supuestos ambiguos, ni ser producto de una interpretación lato sensu, sino que debe estar consagrada en la norma en forma paladina e inequívoca el supuesto que obste la atendibilidad de la pretensión, lo cual no se observa en el caso de autos. En efecto, examinadas las actas procesales, así como los códigos adjetivo y sustantivo civil, concluye esta alzada que en el caso sub-iudice no se deriva que la admisión de la tercería propuesta se encuentre prohibida de manera explicitada en alguna disposición legal, o que aquélla no esté fundada en la ley, como lo aduce la representación del codemandado Jean Wecksler Rothman. Por el contrario, la misma encuentra basamento en las normas adjetivas ya mencionadas (Arts. 370 y 371 del CPC), por lo que al no existir la prohibición invocada, debe desestimarse la cuestión previa opuesta. Resuelta la mencionada cuestión previa, debe esta Superioridad avanzar al fondo de la tercería que ha sido propuesta. Como bien ha quedado asentado en autos con antelación, la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES (tercerista ), basa su demanda en la existencia, en su criterio, de un vicio en el consentimiento, ya que el contrato del 16-06-2000 que modificó y anuló la convención primigenia del 10-12-1999 no contaba con su autorización como cónyuge, de conformidad con lo establecido en los artículos 168, 170 y 1.159 del Código Civil, pues se encontraba vigente el régimen de la comunidad de gananciales. De idéntica forma, había basado la contestación de la demanda la parte accionada en el juicio principal, al aducir que el contrato (cuyo cumplimiento se demanda) debe ser declarado nulo, por vicio del consentimiento, de conformidad con los artículos 168 y 1.159 del Código Civil. Este órgano jurisdiccional observa: El artículo 168 del Código Civil prescribe: “Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones…” El artículo 170 eiusdem establece: “Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal…” De las normas sustantivas parcialmente precitadas, se desprende la existencia de dos tipos de administración de bienes de la comunidad conyugal: (i) una administración separada, llevada por cada uno de los cónyuges; (ii) y una administración mancomunada, en la que es necesario el consentimiento de ambos cónyuges cuando se trata de disposición o enajenación de bienes inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, etc., ya que de lo contrario, de no participar en los mismos ambos esposos, el cónyuge afectado podría solicitar la anulación del acto. De la revisión de los autos, especialmente del libelo que contiene la pretensión principal, de los escritos de contestación de la demanda y de la tercería, así como del instrumento cursante a los folios 11 al 13, ha quedado evidenciado que las partes aquí intervinientes participaron en la conformación del contrato de opción de compraventa del 10 de diciembre de 1999 (ya valorado), alusivo al Pet-House “D” del Conjunto de Edificaciones denominado Residencias Playa Azul. El ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, lo hizo como promitente-vendedor, el ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN como promitente-comprador, y la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES sólo intervino para autorizar el acto en su condición de cónyuge del vendedor. De modo que, queda perfectamente constatado que todas las cláusulas del contrato del 10 de diciembre de 1999, a través del cual el ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN pretendía enajenar, a futuro, el PH “D” de Residencias Playa Azul a favor de JEAN WECKSLER ROTHMAN, fue autorizado por la cónyuge de aquél, por lo cual en dicho acto se cumplió con lo pautado en el artículo 168 del Código Civil. Corresponde entonces, determinar si el contrato privado de fecha 16 de junio de 2000, suscrito por JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, el cual como instrumento mantiene su eficacia probatoria al no haber sido impugnado en el decurso del proceso, requería o no para su existencia, de la anuencia o autorización de la cónyuge de este último ciudadano, MORELLA GALLO DE BORGES, cuestión ésta que configura el hecho constitutivo primario e ingente en que se sustenta la pretensión de tercería, y es el eje central en el que gravita toda la defensa del ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN, como demandado en el proceso principal de Cumplimiento de Contrato y de Daños y Perjuicios. Para determinar la existencia o no del cuestionado contrato privado del 16 de junio de 2000, es menester hacerlo a la luz del contenido de la convención primigenia del 10 de diciembre de 1999 y de lo dispuesto en el artículo 168 del Código Civil. Analizada exhaustivamente la convención de fecha 09 de diciembre de 1999, se desprenden los siguientes elementos de convicción: • 1.- Que en el mismo intervienen como partes contratantes los ciudadanos JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN (como promitente vendedor) y JEAN WECKSLER ROTHMAN (promitente comprador); • 2.- Que la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES participa únicamente a los fines de autorizar el acto de su esposo JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN; • 3.- Que el bien objeto del contrato está constituido por el Pent-House “D” del Edificio La Guaira, ubicado en el Conjunto de edificaciones denominado Residencias Playa Azul, jurisdicción de la Parroquia Naiguatá, Estado Vargas; • 4.- Que el precio de la venta fue establecido en DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 225.000,oo) que debía ser cancelado “únicamente en la señalada divisa”; • 5.- Que en el acto, el promitente comprador hizo entrega al promitente vendedor de la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 45.000,OO); • 6.- Que los ciudadanos JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN y JEAN WECKSLER ROTHMAN, establecieron que en caso de que no se llegase a protocolizar el documento definitivo de compraventa por causa imputable al promitente comprador, el promitente vendedor podrá “rescindir” el contrato y retendrá para sí a título de cláusula penal la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Dólares Americanos o su equivalente en bolívares. También estipularon que en caso de incumplimiento de parte del promitente vendedor, éste deberá devolverle al promitente comprador la cantidad recibida y Cuarenta y Cinco Mil Dólares Americanos. • 7.- Que los contratantes establecieron, que cualquier variación o reforma de cualquier tipo al contenido del documento debía ser hecho por escrito y suscrito por ambas partes, y podría constar en carta o documento privado. Del análisis anterior efectuado a la convención de fecha 10 de diciembre de 1.999, queda evidenciado que los contratantes son los ciudadanos JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN (promitente vendedor) y JEAN WECKSLER ROTHMAN (promitente comprador), en tanto que la intervención de la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES, se limitó a la autorización del acto verificado por su esposo. Autorizar significa, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española (Vigésima Segunda Edición, 2001) “dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo”. Nuevamente examinado el contrato de promesa de venta (del 10-12-1999), se observa que en la Cláusula OCTAVA del mismo se señala: Cualquier variación o reforma de cualquier tipo al contenido de este documento, deberá ser hecha por escrito y suscrito por ambas partes para que tenga validez y podrá constar en carta o documento privado”. De manera que, cuando el ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN suscribió con el ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN la convención privada de fecha 16 de junio de 2.000 que modificó el contrato de promesa de venta del 10 de diciembre de 1999, especialmente lo referente a las arras de $45.000 dólares recibidos, que por cierto no pertenecían a la comunidad de gananciales hasta tanto no se otorgara el documento definitivo de venta, lo hizo amparado en la precitada Cláusula Octava (del contrato del 10-12-1999). Aunado a ello, con la referida modificación al contrato de promesa de venta no se gravó, ni se enajenó el inmueble objeto del acuerdo bilateral, como lo aduce la tercerista, pues el mismo continuó perteneciendo a la comunidad conyugal de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN y MORELLA GALLO DE BORGES, por lo que mal pudo infringirse el contenido del artículo 168 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 168 del Código Civil, el conspícuo profesor Francisco López Herrera (2006) señala: “Ya hemos expresado que el nuevo art. 168 CC consagra, como regla general, que cada uno de los esposos administra por sí solo todos los bienes gananciales que respectivamente haya adquirido. Pero la misma norma establece la siguiente excepción: `Se requerirá el consentimiento de ambos (esposos) para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades`. Tratándose pues –la última porción transcrita—de una norma de carácter excepcional, la misma tiene que ser interpretada restrictivamente y no puede extenderse su aplicación a casos similares o análogos. De ello derivan las siguientes consecuencias. i) La co-gestión es exigida única y exclusivamente para ciertos actos de enajenación a título gratuito u oneroso y para determinados actos de gravamen de bienes gananciales. Obsérvese, por consiguiente que no todo acto de disposición de bienes comunes requiere el consentimiento de los dos esposos, sino tan sólo aquéllos que implican enajenación o gravamen de ciertos y determinados bienes gananciales…Los actos…que no sean de enajenación ni de gravamen, los puede llevar a cabo por sí solo el cónyuge adquirente de los mismos…” (Derecho de Familia, T-2, P. 90-91) De modo que, en el caso de autos, el hecho constitutivo en que se funda la tercería propuesta por MORELLA GALLO DE BORGES, no encuadra en los supuestos normativos previstos en el artículo 168 del Código Civil, por lo que al no haber demostrado los elementos fácticos en que sustenta su pretensión, la misma resulta improcedente. En consecuencia, con base en lo establecido anteriormente, la tercería propuesta por la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES deberá ser declarada sin lugar, imponiéndosele costas, y así se indicará en el respectivo dispositivo. II. De la Pretensión Principal La acción por la cual se contrae el presente proceso es la de Cumplimiento de Contrato y Daños y Perjuicios, incoada por JEAN WECKSLER ROTHMAN en contra de JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN, relativa a la convención suscrita por ambos en fecha 16 de junio de 2.000. Al efecto, la actora solicita el pago de cuarenta y cinco mil dólares americanos ($ 45.000,oo) o en su defecto el cambio en moneda nacional según el diferencial cambiario para la fecha de pago. Igualmente, peticiona el pago de daños y perjuicios a partir del 9 de septiembre de 2.002, calculados al quince por ciento (15%) anual sobre el saldo deudor, según lo dispuesto en el particular SEXTO del contrato. Como bien fue establecido con antelación, en la oportunidad del acto de la litis contestatio, la representación judicial de JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN, rechazó, negó y contradijo la demanda, a su vez que reconoció el contrato, centrando su defensa en el hecho de que el mismo era nulo por la falta de consentimiento de una de las partes contratantes, de conformidad con los artículos 168 y 1.159 del código Civil, en concordancia con la cláusula octava del contrato primigenio de opción de compra-venta. Analizadas anteriormente las pruebas aportadas por ambas partes, esta Superioridad hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: Aduce la representación judicial de la parte actora que mediante contrato suscrito entre JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSE ANTONIO BORGES ARSENEN en fecha 16 de junio de 2000, se modificó el contrato de opción de compra-venta otorgado el 10 de diciembre de 1999, acordando la devolución de la cantidad otorgada por concepto de arras como garantía para el cumplimiento del contrato primigenio así como la anulación el mismo. Según el accionante en el juicio principal, dicho convenimiento lo motivó el desastre natural ocurrido en el Estado Vargas en diciembre de 1999 en donde resultaron afectadas numerosas viviendas y la actividad cotidiana y económica de ese Estado, lo que constituía un hecho notorio. Por otro lado, tanto la representación judicial de la parte demandada, ciudadano JOSE ANTONIO BORGES ARSENEN, como la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES (tercerista y cónyuge del demandado), adujeron que existía vicio en el consentimiento, ya que el contrato que modificó y anuló la convención primigenia no contaba con la autorización del otro cónyuge, es decir, la firma de la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES, resultando a su decir, nula la celebración de la segunda convención (del 16-06-2000) de conformidad con lo establecido en los artículos 168, 170 y 1159 del Código Civil, pues se encontraba vigente el régimen de la comunidad de gananciales. En esos términos quedó trabada la litis principal y la tercería propuesta. SEGUNDO: Resulta cierto que para efectuar actos de disposición de los bienes que integran la comunidad de gananciales y cuya administración es conjunta, es necesaria la autorización expresa del otro cónyuge, como en efecto se hizo en el contrato del 10 de diciembre de 1999, en relación con el inmueble identificado Pent-House “D”, situado en el edificio La Guaira, en el Conjunto Residencial denominado Residencias Playa Azul, en Jurisdicción de la Parroquia de Naiquatá, del Estado Vargas, que formaba o forma parte de la comunidad conyugal. Ahora bien, con posterioridad al 10 de diciembre de 1999, se suscribió entre el accionante, ciudadano JEAN WECKSLER ROTHMAN y el ciudadano JOSE ANTONIO BORGES (demandado), un segundo contrato el 16 de junio de 2000, cuyo cumplimiento se reclama, mediante el cual quedó modificado la convención primigenia (del 10-12-1999), estableciendo una prórroga para adquirir el inmueble y de no efectuarse la negociación quedaba sin efecto la opción de compra-venta original, debiendo devolver la suma entregada en calidad de arras, estableciendo un plazo para su devolución de dos (02) años computados a partir del 09 de septiembre de 2000 en caso de no llegar a producirse la negociación. En este sentido, observa esta Alzada que la negociación inicial comprometía el bien de la comunidad conyugal, para lo cual se necesitaba del consentimiento del otro cónyuge. No obstante, en el segundo contrato (del 16-06-2.000), no hubo afectación de la masa de bienes de la comunidad de gananciales, puesto que el inmueble comprometido en un principio, continuó dentro de la comunidad conyugal, al no disponerse ni gravarse al mismo, por lo que el hecho alegado por la parte demandada no encuadra en el supuesto pautado en el artículo 168 del Código Civil. Por otro lado, la Cláusula Octava del contrato (del 10-12-1999), invocada por el accionado, en el que se pactó la futura venta, se facultaba al promitente vendedor a establecer en instrumento privado o carta cualquier variación o reforma al documento inicial, como en efecto lo hizo el ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN en la convención de fecha 16 de junio de 2.000, cuyo cumplimiento se demanda. En dicha Cláusula se establecía expresamente: Cualquier variación o reforma de cualquier tipo al contenido de este documento, deberá ser hecha por escrito y suscrito por ambas partes para que tenga validez y podrá constar en carta o documento privado”. Como fue señalado con antelación en el decurso del presente fallo, del análisis anterior efectuado a la convención de fecha 10 de diciembre de 1.999, se constata que los contratantes son los ciudadanos JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN (promitente vendedor) y JEAN WECKSLER ROTHMAN (promitente comprador), en tanto que la intervención de la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES, se limitó a la autorización del acto verificado por su esposo. Autorizar significa, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española (Vigésima Segunda Edición, 2001) “dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo”. De tal manera que, esta alzada, en aplicación del principio de comunidad de la prueba, acoge el contenido de la Cláusula Octava en referencia para precisar que JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN se encontraba autorizado para modificar o variar el contrato primigenio de promesa de venta (del 10-12-1999), como lo hizo el 16 de junio de 2.000 cuando suscribió un nuevo contrato, a través del cual dejó sin efecto el anterior y en el que se dispuso que la suma originaria de 45.000 dólares americanos recibidos permanecería en su poder por dos (2) años, desde el 9 de septiembre de 2.000, o sea, hasta el 9 de septiembre de 2.002, estipulación que no engendra una enajenación o gravamen al inmueble que continuó perteneciendo a la comunidad conyugal, ya que nunca fue vendido. TERCERO: Por otro lado, podría pensarse, equivocadamente, que el dinero recibido (US$ 45.000,00), no era susceptible de ser dispuesto unilateralmente por un cónyuge con independencia del otro. Sin embargo, cabe destacar que dicha cantidad fue entregada a título de garantía, como arras de una futura venta, quantum que sólo entraba a la masa común de los bienes de la comunidad una vez efectuada la negociación, al otorgarse el documento definitivo de venta, lo cual jamás llegó a verificarse. De modo que, antes de ese momento, la mencionada cantidad constituía un dinero ajeno al patrimonio conyugal, por lo que cualquier estipulación que el ciudadano JOSÉ ANTONIO BORGES ARNESEN hiciera, como la suscripción del contrato de fecha 16 de junio de 2.000, no requería de la autorización de su cónyuge. Y así se establece. En este orden de ideas, resulta lógico que para la suscripción de la convención que acordó la devolución del dinero entregado en calidad de garantía, no haya sido necesaria la autorización de la cónyuge presuntamente afectada (tercerista), puesto que se trataba de un dinero no perteneciente a la comunidad conyugal y no se estaba disponiendo del inmueble, aunado a que es un hecho público y notorio que la mayoría de los inmuebles del Estado Vargas resultaron afectados por la “tragedia de Vargas de diciembre del 99” cubierta por los medios de comunicación audiovisuales e impresos de forma masiva y de amplio conocimiento nacional, en donde no sólo hubo pérdidas humanas, sino también afectación física de las estructuras de muchos inmuebles, incluyendo su valor comercial, hechos absolutamente imprevisibles y extraños no imputables a las partes y que hacía inaplicable en ese entonces la cláusula penal del contrato primigenio (del 10-12-1999). Y así se establece. CUARTO: Asimismo, de una revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que el plazo de dos (2) años para la devolución de la suma de cuarenta y cinco mil dólares norteamericanos (US$ 45.000,00), que comenzó el 9 de septiembre de 2.000, feneció el 09 de septiembre de 2002, sin que la parte demandada hubiese demostrado haber realizado el pago pactado en el contrato del 16 de junio de 2.000 (Cláusula Quinta), el cual es ley entre las partes conforme al artículo 1.159 del Código Civil, resulta viable que hubiese demandado la ejecución o cumplimiento de dicha convención de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.167 eiusdem. Por lo tanto, al no haber desvirtuado la parte accionada los hechos constitutivos de la pretensión, la demanda incoada resulta procedente, debiendo condenarse a la parte demandada a la devolución de la cantidad antes referida, a la tasa oficial aplicable al momento del pago, que actualmente se encuentra establecida por el Banco Central de Venezuela en Bs.F 4,30 por cada dólar norteamericano. Y así se decide. Igualmente, deberá condenarse a la parte demandada a los intereses de mora al quince por ciento (15%) anual, de acuerdo con la cláusula sexta del contrato de fecha 16 de junio de 2000 por daños y perjuicios, a partir del 9 de septiembre de 2.002 (exclusive). A los fines de la determinación del quantum a pagar (capital a la tasa oficial al momento del pago e intereses) se ordena experticia complementaria del fallo, a través de perito que designará el tribunal de la causa, quien calculará los intereses (al 15% anual) sobre el saldo deudor desde el 9 de septiembre de 2002 (exclusive) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia. En consecuencia, deberá anularse la sentencia recurrida, y en su lugar declararse con lugar la demanda principal (y la apelación de la actora) y sin lugar la tercería, imponiéndose costas generales, tal y como se hará en el dispositivo del presente fallo. VI DE LA DECISION Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia: PRIMERO: Se ANULA la sentencia dictada el 12 de Mayo de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual había declarado sin lugar la demanda, en el juicio de Cumplimiento de Contrato de opción a compraventa seguido por JEAN WECKSLER ROTHMAN en contra de JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN, y con lugar la Tercería propuesta por la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR, con base en las motivaciones precedentes, la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta por JEAN WECKSLER ROTHMAN en contra de JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN, identificados ab initio. En consecuencia, se CONDENA a la parte demandada ciudadano JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN, a la devolución por concepto de arras de la cantidad de: cuarenta y cinco mil dólares norteamericanos (US$ 45.000,00) equivalente al cambio en moneda nacional para el momento del pago, cuya tasa oficial vigente actual es de Cuatro Bolívares con Treinta Céntimos (Bs.F. 4,30) por dólar estadounidense; TERCERO: Se le condena a la parte demandada en el juicio principal, ciudadano JOSE ANTONIO BORGES ARNESEN, al pago de intereses de mora sobre el saldo deudor anterior, por concepto de daños y perjuicios, a la rata del quince por ciento (15%) anual, de acuerdo a lo establecido en el particular “SEXTO” del contrato de fecha 16 de junio de 2.000, a partir del 9 de septiembre de 2.002. A los fines de la determinación del quantum a pagar (por capital e intereses) se ordena experticia complementaria del fallo, a través de perito que designará el tribunal de la causa, quien calculará el capital (saldo deudor) al cambio oficial al momento del pago y los intereses (al 15% anual) sobre el saldo deudor desde el 9 de septiembre de 2002 (exclusive) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia; CUARTO: Se desestima la excepción de falta de cualidad invocada por la accionada y se imponen costas generales al haber sido vencida totalmente en el proceso, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; QUINTO: Se Declara SIN LUGAR la tercería propuesta por la ciudadana MORELLA GALLO DE BORGES en contra de los ciudadanos JEAN WECKSLER ROTHMAN y JOSE ANTONIO BORGES ARSENEN, por lo que se le condena en costas a la tercerista; SEXTO: Se declara CON LUGAR la apelación de la parte accionante en el juicio principal, por lo que no se producen costas respecto del recurso. Regístrese, Publíquese y notifíquese a las partes la presente decisión. Dada, firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). EL JUEZ, Dr. ALEXIS JOSÉ CABRERA ESPINOZA LA SECRETARIA, Abg. ANA MORENO V. En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó y registró la presente decisión. LA SECRETARIA, Abg. ANA MORENO V. EXP. N° 9545 AJCE/AMV/Y.C. Def.