ASUNTO: AN37-X-2011-000043. En el juicio por cobro de bolívares, intentado por la sociedad mercantil FABRICA EL SUPER BLOQUE C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 29 de marzo de 2006, bajo el número 11, tomo 26-A Cto., contra la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 702, la representación judicial de la parte actora, abogado Alfonso Albornoz Niño, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 18.235, mediante diligencia del 26 de septiembre de 2011, ratificada en diligencias del 10y 30 de noviembre de 2011, solicitó se decretase medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, de conformidad con las disposiciones del artículo 1099 del Código de Comercio. El artículo 1099 del Código de Comercio, en su primer aparte, prevé: “Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que en casos de alegarse o probarse la urgencia en la solicitud de medidas preventivas mercantiles, debe aplicarse lo previsto en el artículo 1099 del Código de Comercio, caso contrario, debe regirse por las normas generales del Código de Procedimiento Civil, como en el caso de autos, donde la parte ni alegó ni probó la urgencia. Tampoco alegó ni probó los requisitos de procedencia de toda medida preventiva prevista en el Código de Procedimiento Civil. En efecto, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, señala: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Ciertamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 ejusdem, el Tribunal en cualquier estado y grado de la causa, cumpliendo además con los extremos contenidos en la norma del artículo 585 ibídem, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, puede decretar la medida innominada solicitada por la parte, adecuada para la tutela de los derechos. El poder cautelar, deviene de la función jurisdiccional, la cual se cumple a través de la cognición, ejecución y la actividad cautelar. Las medidas cautelares como elemento de la jurisdicción cumple una función esencial dentro del proceso, toda vez que a través de ella se persigue darle eficacia no sólo a la sentencia que se llegue a dictar sino al propio proceso y en definitiva a la majestad de la justicia. No habrá tutela judicial efectiva si dentro del proceso, no se toman las medidas, bien para asegurar la futura ejecución de la sentencia que llegare a dictarse, evitando que se haga nugatorio el derecho reconocido en la sentencia. La garantía de la tutela judicial no se agota con el acceso a esas vías, donde puede hacerse valer los derechos a los fines de su tutela, sino que involucra la necesaria protección de los mismos mediante la adopción de medidas capaces de asegurar la eficacia y efectividad de las decisiones que se adopten, evitando que dentro del mismo una de las partes cause una lesión irreparable en los derechos de la otra. Sin embargo, para ello, la parte no sólo tiene la carga de alegar los supuestos legales para su procedencia sino la de aportar elementos probatorios sobre ello. Los requisitos tradicionales para las medidas cautelares típicas, son: el fumus boni iuris y el periculum in mora. Fumus Boni Iuris. Se refiere a la presunción grave del derecho que se reclama. Consiste en elementos presuntivos que den a entender la probabilidad cierta que la pretensión alegada por la parte va a ser tutelada en la sentencia definitiva. No se trata de una certeza sino de la verosimilitud del derecho reclamado, que aparezca prima facie con posibilidad de ser acogida en la futura sentencia que ha de dictarse. Respecto a este primer requisito, de acuerdo a los elementos probatorios aportados, relativos a instrumentos privados, se observa a un nivel netamente presuntivo y cautelar la verosimilitud del derecho del actor. En cuanto al Periculum In Mora. Peligro en la mora, a simple entender nos da la idea del peligro que puede causarse a una de las partes por la demora del juicio, es decir, por el tiempo que hay que esperar desde que se introduce el escrito de demanda o más técnico, desde su admisión hasta que se dicta y ejecuta la sentencia. Sin embargo, se entiende que no es meramente ese tiempo requerido para resolver el conflicto intersubjetivo lo que constituye este requisito para la procedencia de la cautelar, sino que, ese peligro deviene de las conductas que pueden desplegar las partes durante el tiempo requerido para resolver el asunto, capaces de sustraerse del cumplimiento del mandato sentencial que llegue a dictarse. En efecto, “la condición de procedibilidad, peligro en el retardo, exige, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo” Ciertamente, la sola demora en la tramitación y decisión del juicio significa un peligro para las partes que, aunado las conductas que durante ese tiempo pueden ejecutar, a los fines de hacer nugatoria los efectos de la sentencia que llegue a dictarse, causan un temor que la sentencia pueda hacerse ineficaz. Durante el tiempo que demora la tramitación pueden ocurrir hechos jurídicos que modifiquen las circunstancias existentes para el momento en que se intenta determinada pretensión, que se hace necesario actualizarlo con este tipo de cautelares, que no persigue otra cosa que prevenir la efectividad de la sentencia de mérito. Sin embargo, en este caso la parte actora aportó junto a su libelo de demanda, original de instrumentos privados que apreciados prima facie, presuntivamente y a estos fines cautelares, dan a entender el buen derecho de sobre la pretensión deducida. No obstante, sobre el periculum in mora, ni alegó ni aportó elemento probatorio alguno que de a entender el peligro que correría en cuanto a la ineficacia de la sentencia que llegue a dictarse, esto es, que la parte se encuentre desplegando una conducta tal que aún obteniendo una sentencia a su favor le sea imposible ejecutarla, dado que su obligado se encuentre insolvente. Ambos requisitos resultan concurrentes a los fines de la procedencia de dicha medida cautelar, de modo que al faltar uno de ellos la medida no puede ser decretada, tal como sucede en este caso. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara no ha lugar la medida de embargo preventivo solicitada la sociedad mercantil FABRICA EL SUPER BLOQUE C.A., Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En el Distrito Metropolitano de la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. EL JUEZ MAURO JOSÉ GUERRA LA SECRETARIA TABATA GUTIERREZ