REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, doce (12) de diciembre de dos mil once (2011) 201º y 152º Asunto No. AP21-R-2011-001042 PARTE ACTORA: JOSÉ LUIS BASTARDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 15.154.206. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EVELYN MOLLEDA BRACHO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 58.378. PARTE DEMANDADA: FESTEJOS MAR, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 1965, anotada bajo el No. 66, Tomo 6-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSHUA FLORES MOGOLLÓN, GABRIEL MONTIEL MOGOLLÓN, ELIZABETH BOLÍVAR CABRERA y LUIS CARLOS PÉREZ REVERÓN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 109.941, 101.791, 140.296 y 139.776, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta Apelación interpuesta en fecha 27 de junio de 2011, por la abogada EVELYN MOLLEDA BRACHO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de junio de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 28 de junio de 2011. El expediente fue distribuido el día 15 de julio de 2011; por auto de fecha 20 de julio de 2011 se dio por recibido explicando los motivos por los cuales se fijaría la oportunidad de la audiencia fuera del lapso legalmente previsto para ello y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la misma; por auto de fecha 27 de julio de 2011 se estableció que el día jueves 03 de noviembre de 2011 se llevaría a cabo el acto a las 10:00 a.m.; en dicha fecha una vez oídas las exposiciones de las partes el Tribunal decidió diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, dada la complejidad del asunto debatido y conforme a la disponibilidad de Salas asignadas para la celebración de los actos en este Circuito Judicial, así como la agenda llevada por este Juzgado quien tiene una carga mayor al resto de los Tribunales Superiores motivado a la numerosa distribución recibida en los meses de enero, febrero y marzo del año en curso en virtud de la inactividad del Tribunal del periodo de agosto-diciembre 2010, en consecuencia se fijó para el día miércoles 16 de noviembre de 2011 a las 08:45 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Expresó la parte actora en su libelo de demanda que en fecha 20 de octubre de 1998 comenzó a prestar servicios personales por cuenta ajena y por ende bajo relación de dependencia para la demandada por un tiempo aproximado de 10 años hasta el día 15 de septiembre de 2008 por despido injustificado, no incurriendo en falta alguna el trabajador y presumiendo que la misma se haya debido al padecimiento de una enfermedad profesional adquirida durante la relación de trabajo, que consistía en cargar pesados objetos de trabajo sin el uso debido de los implementos previsivos cuando se realiza la carga de un peso excesivo, que debido a la existencia de dicha enfermedad el trabajador ya no era útil a la empresa y fue esa la causa real de su despido, reservándose el derecho de ejercer las acciones legales en su oportunidad; señaló además que el cargo desempeñado era de ayudante de transporte y luego en el mes de febrero del año 2008 fue trasladado a ejercer el cargo de embalador de cubiertos y servilletas de tela, en visto del padecimiento que por enfermedad profesional adquirió por 2 hernias discales, cargo que ejercía en un horario de lunes a sábado de 07:00 a.m. a 12:00 p.m y luego de 02:00 p.m a 05:00 p.m y las horas extras a partir de las 05:00 p.m a 09:00 p.m., que luego a partir de las 09:00 p.m el trabajador iniciaba la recolección (tiros) de los materiales utilizados en los eventos, sin hora fija de concluir, ya que terminaban entre las 05:00 a.m. y las 06:00 a.m.; que el salario devengado era variable por cuanto su remuneración mensual estaba compuesta por el salario básico, horas extras, feriados y además un concepto denominado tiros o recogidas, consistente en la recolección de la mantelería utilizada en los distintos eventos que eran contratados en la compañía y que se hacía al final del evento y le era cancelado todos los viernes a través del Banco Exterior y que dicho monto no era reflejado en los recibos de pago; que el último salario devengado fue de Bs. 1.250,00 más los recargos durante el mes por conceptos de horas extras, días feriados y otros (tiros) sumando la cantidad de Bs. 4.221,02 (salario promedio anual; que la empresa le canceló lo que consideró le correspondía sin embargo en la liquidación hecha en fecha 19 de septiembre de 2008 existen diferencias a su favor ya que se realizó sobre la base de un salario incorrecto, además en cuanto a la cantidad de días que por concepto de antigüedad le fue cancelado, así como de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y otros; que los salarios percibidos (promedios anuales) fueron los siguientes: año 1999 Bs. 604,54; año 2000 Bs. 1.206,89; año 2001 Bs. 1.373,77; año 2002 Bs. 1.612,15; año 2003 Bs. 1.764,49; año 2004 Bs. 1.990,54; año 2005 Bs. 2.518,88; año 2006 Bs. 3.166,77; año 2007 Bs. 3.844,95; año 2008 Bs. 3.402,14; que se reclamaban los conceptos de prestación de antigüedad por Bs. 48.094,89, acreditación de antigüedad adicional por la cantidad de Bs. 2.045,80, vacaciones fraccionadas del periodo 01 de febrero de 2007 al 01 de febrero de 2008 así como las vacaciones y bono vacacional año 2008-20099 por un total de Bs. 4.150,44, por concepto de utilidades fraccionadas periodo 2008, la cantidad de Bs. 9.072,00, indemnización por despido injustificado una diferencia de Bs. 67.699,10; también demandó las diferencias generadas por los conceptos cancelados durante la existencia de la relación de trabajo, calculados sobre la base de un salario incorrecto, a saber vacaciones, bono vacacional y utilidades año 1999 por Bs. 1.684,46, por vacaciones, bono vacacional y utilidades año 2000 Bs. 3.728,53; por los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional año 2001 Bs. 4.432,53, por vacaciones, bono vacacional y utilidades año 2002 Bs. 5.678,84; los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional año 2003 por Bs. 5.974,79; por vacaciones, bono vacacional y utilidades año 2004 Bs. 6.657,48; por los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional año 2005 por Bs. 8.484,73; por vacaciones, bono vacacional y utilidades año 2006 Bs. 10.479,13; por los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional año 2007 por Bs. 12.790,30; sumando un total adeudado por dichas diferencias en la cantidad de Bs. 48.162,50, estimando en definitiva su reclamación en la suma total adeudada por la empresa accionada de Bs. 118.980,59. Por su lado la parte demandada, sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A. en su escrito de contestación de demanda alegó que únicamente admitía los hechos de que el ciudadano José Luis Bastardo prestó servicios en condiciones de exclusividad, permanencia y por tiempo ininterrumpido desde el día 20 de octubre de 1998 hasta el día 15 de septiembre de 2008, el único monto del último salario normal mensual de Bs.1.153,84, al que al adicionar las alícuotas correspondientes a utilidades y bono vacacional, arrojaba un salario integral de Bs. 1.250; que en fecha 19 de septiembre de 2008 honró todos y cada uno de los conceptos aludidos en el acta de finiquito que fue válida y voluntariamente suscrita entre las partes y que comprendía todos y cada uno de los conceptos que por el tiempo de servicio y sobre las base del salario integral, le correspondían al trabajador; que el mismo accionante además de suscribir el acta, también recibió mediante cheque la cantidad de Bs. 19.563,96.; de seguidas pasó a negar de manera absoluta y categórica adeudarle al accionante monto o concepto alguno manifestando haberlos cancelado de manera oportuna al momento de la firma del documento, por lo que no procedía diferencia alguna de las reclamadas ni por prestaciones sociales y otros conceptos laborales; en cuanto al reclamo del concepto de “Tiros” negó, rechazó y desconoció de manera absoluta adeudar por este u otro concepto cantidad alguna, insistiendo que al momento de la terminación de la relación laboral honró el pago total y definitivo de lo que por prestación de antigüedad y demás conceptos laborales constitucional y legalmente reconocidos y definidos le correspondían al demandante sobre la base del último salario integral que percibió; igualmente negó, rechazó y contradijo de manera pormenorizada y específica cada uno de los alegatos explanados en el escrito libelar, a saber que el trabajador percibiera un salario normal o integral de Bs. 3.402,14 o de Bs. 4.221,02, que la demandada le adeude diferencias de prestaciones sociales u otros conceptos laborales, generados presuntamente por un concepto jurídicamente inexistente, en palabras del actor, denominado “Tiros” y en consecuencia rechaza adeudar la suma de Bs. 118.980,59, que el actor haya devengado los salarios promedios alegados desde el año 1999 hasta el año 2008, que se le adeudara algún concepto, fracción, recargo o alícuota, derivada de una prestación de servicios en cualquier condición distinta o en exceso a la legal, así como a presuntos o supuestos días feriados, bono nocturno u horas extras, según los alegatos del actor de los años 1998 hasta 2008, solicitando en consecuencia se declare sin lugar en toda y cada una de sus partes las pretensiones contenidas en la acción por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. En la audiencia de juicio la parte actora a través de su apoderada judicial expuso a viva voz sus alegatos ratificando la existencia de la relación de trabajo por espacio de 10 años, la fecha de inicio, de egreso, el motivo de finalización del vínculo por despido injustificado, el cargo desempeñado de ayudante de camión, el horario cumplido, los salarios percibidos; que una vez despedido le fueron canceladas las prestaciones sociales en fecha 19 de septiembre de 2008, evidenciándose de la liquidación efectuada las diferencias adeudadas por la demandada, a saber los días acreditados por concepto de prestación de antigüedad que fueron inferiores a los que le correspondían, es decir 675 días en lugar de 765 días; que de igual manera ocurría con el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas donde se le acreditó una cantidad de día menor a la que tenía derecho, así como para el cálculo del beneficio de utilidades fraccionadas y de la indemnización por despido injustificado que se hizo basada en el salario básico del trabajador y no en razón del salario integral devengado; que el actor devengaba un sobresueldo representado por lo que las partes denominaban “tiros” y que se trataba de un pago extraordinario que percibía cuando realizaba un trabajo extra en horas de la madrugada cuando le tocaba cubrir los distintos eventos contratados en la empresa, consistente en acudir al momento de finalizar dichos eventos a recoger y retirar los implementos utilizados por la empresa y por esta labor recibía un pago adicional del cual no se dejaba constancia alguna de su cancelación y que recibía este pago principalmente a través de las agencias del Banco Exterior, específicamente en la taquilla externa de Chacao donde acudía los días miércoles, se identificaba como empleado de Festejos Mar y le presentaba su cédula de identidad al cajero y éste verificaba en una especie de nómina la cantidad que correspondía cancelarle, él firmaba y estampaba su huella, que este procedimiento luego se llevó a cabo en la agencia de Sabana Grande y los pagos se realizaron los días viernes en lugar de los miércoles; que considera que estos pagos al ser regulares y permanentes deben formar parte del salario devengado y por ende su alícuota para el cálculo de todos y cada uno de los conceptos cancelados que no se tomaron en consideración; que el trabajador percibía horas extras diurnas y nocturnas, tal como consta de las pruebas en autos que tampoco fueron tomadas en cuenta para el cálculo de los conceptos devengados y cancelados. La parte demandada a través de su apoderado judicial en su oportunidad ante el juez de juicio expuso que en efecto se reconocía la existencia de la relación laboral, fecha de inicio, de finalización, el cargo de ayudante de chofer o de transporte, el último salario devengado de Bs. 1250 y como salario integral de Bs. 1.273; se rechazó de manera absoluta los salarios alegados desde 1998 al 2008, así como el sobresalario denominado por el actor como “tiros”; que las partes suscribieron acta de finiquito y en aquella oportunidad nada se objetó por lo que sorprendía la demanda incoada; reiteró que desconocía la existencia de los denominados tiros y que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia era carga de la parte actora demostrar sus afirmaciones de hecho y nada hizo al respecto. En su exposición oral en la audiencia pública fijada por este alzada, la apoderada judicial de la parte demandante recurrente manifestó que recurría de la sentencia emitida en primera instancia en lo relativo al punto no concedido de admitir como cierta la existencia del denominado sobresalario por concepto de los denominados “tiros” considerando el juez que no había sido demostrado en autos y que en criterio del accionante de las testimoniales sí pudo comprobarse esto por lo que denunció que se incurrió en inmotivación de la sentencia por silencio de pruebas al no establecer los motivos por los cuales desechaba la prueba testimonial violando la jurisprudencia por no exponer las razones que tuvo para desechar dicha probanza, por lo que debió declararse con lugar la incidencia de este concepto sobre los demás conceptos devengados así como para el pago de las prestaciones sociales correspondientes. La parte demandada en la oportunidad de hacer su exposición, indicó que el punto sobre el que circunscribió la apelación de la parte actora no había sido debidamente fundamentado, que no se señaló en qué consistía el supuesto vicio de silencio de pruebas y de inmotivación, que se recurrió de un concepto jurídicamente inexistente denominado como sobresueldo o tiro, que no hubo violación alguna en la valoración de la prueba, invocó la confesión judicial en la que a su decir incurrió la parte actora en su diligencia de apelación; que toda acreencia en exceso debió ser demostrado por el actor y esto no ocurrió, solicitando en consecuencia se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto. CAPITULO II LÍIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia apelada dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 17 de junio de 2011 declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por concepto de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por el ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO en contra de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A. De lo expuesto por la apoderada judicial de la parte actora apelante ante esta alzada quedó delimitado su pedimento al único punto referido a la no condenatoria del concepto denominado por la parte actora como “Tiros” y en consecuencia la improcedencia de que dicho concepto forme parte del salario base de cálculo de los diferentes conceptos. En estos términos quedo delimitada la controversia ante esta alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Promovió marcadas “A1” al “A436”, “B” y de la “B1” a la “B8”,cursantes de los folios 15 al 452, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, recibos de pago de salarios y de utilidades emitidos por la empresa demandada a favor del accionante durante la relación laboral, con la finalidad de demostrar el salario devengado, en los cuales aparecen los pagos de las horas extras y días feriados que debían ser incluidos en el salario base de cálculo; se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada que la accionada reconoció los referidos instrumentos con excepción de la documental identificada como A114 (folio 376 del cuaderno de recaudos) por no estar suscrita por el actor, por lo tanto se desecha del material probatorio y al resto de las documentales se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 08 al 14, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, marcados “C” hasta el “C6”, recibos de pago de vacaciones desde el año 1998 al 2005 y 2007/2008, de los que se desprenden los montos cancelado por ese concepto y el salario tomado en cuenta para calcularlo, se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcadas “D”, “D1” y “D2”, de los folios 4 al 7, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos, acta levantada en la empresa donde se cancela al actor la cantidad de Bs. 19.563,96 por prestaciones sociales y otros conceptos en virtud del despido del accionante en fecha 19 de septiembre de 2008, copia simple del cheque emitido con ocasión del pago señalado así como planilla de liquidación de prestaciones sociales; como quiera que la parte demandada reconoció las referidas instrumentales y fueron comunes a las probanzas por ella consignadas, se les otorga pleno valor probatorio. Promovió asimismo prueba de Informes dirigida al Banco Exterior y cuyas resultas constan en autos de los folios 169 al 178, ambos inclusive, de la pieza principal, con la cual se pretendía demostrar los montos cancelados al actor por el concepto de los denominados “Tiros”, desprendiéndose de la información rendida los abonos que la accionada efectuaba a favor del actor, apreciándose conforme el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente se promovió la declaración testimonial de los ciudadanos José Marchena, Nicolás Rondón, Flawer Stefanell Díaz y Rafael Guedes, donde se dejó constancia de la comparecencia únicamente de los ciudadanos Nicolás Rondón y Flawer Stefanell Díaz en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio. En la deposición del ciudadano Flawer Stefanell Díaz éste manifestó que conocía al actor porque trabajó con él durante 3 años en la empresa Festejos Mar, que el testigo fue chofer y el actor tenía el cargo de ayudante de transporte, que en el argot de los trabajadores de la empresa y de otras agencias se le denominaba “tiro” a una actividad que se hacía fuera del horario establecido, que se le cancelaba en las taquillas externas del Banco Exterior primero en la agencia de Chacaito los días miércoles y luego los pasaron a la agencia de Sabana Grande los días viernes, que prestó servicios en la empresa desde el año 2005 hasta el 2009 y que el actor realizaba esa actividad toda la semana; ante las repreguntas de la parte demandada indicó que desconocía cuál era el salario del trabajador, que tenía conocimiento pero no lo recuerda, que los salarios eran estables; finalmente respondió a las preguntas formuladas por el juez que su cargo era de chofer, que recibía un pago por salario y otro por los tiros que realizaba, que después de las 05:00 p.m. culminado los eventos debían retirar el material o irlo a recoger después que terminara el evento y por cada recorrido o por cada recogida de material les pagaban, que podían hacerse 1, 2 ó 3 en una noche, todo dependía, que se le pagaba a quienes lo hicieran y que la mayoría de los trabajadores lo hacían, que le pagaron primero Bs.40, luego Bs. 45 hasta Bs. 60 y el ultimo fue de Bs. 100, que era muy raro que alguno no los hiciera, que se hacían casi todos los días porque es una empresa bastante grande y tenían bastante eventos. En su declaración ante el juez de juicio, el ciudadano Nicolás Rondón, respondió a las preguntas formuladas por la apoderada judicial de la parte actora que conocía al actor porque trabajó desde el año 2001 al 2004 en la empresa Festejos Mar, que un tiro es una recogida nocturna que se hacía después del horario normal de trabajo, que así se le llamaba a ese trabajo extra y que se les pagaba aparte del salario, que el actor era uno de los ayudantes que más tiros hacía, que el testigo era chofer y con el actor hicieron muchos tiros, que se los pagaban por una lista que estaba en el banco donde acudían los días miércoles, presentaban su cédula de identidad, firmaban, ponían la huella digital y le daban el dinero en efectivo; ante la repregunta de la parte demandada indicó que desconocía cuál era el salario del trabajador, que no tenían el mismo sueldo, que cada quién sabía cuál era su sueldo; finalmente respondió a las preguntas formuladas por el juez que su cargo era de chofer y le tocó salir con el actor como ayudante, que en una semana el actor pudo haber realizado de 8 a 10 tiros dependiendo de la fecha o de la “zafra” podían hacerse incluso hasta 12, que para el momento en que estuvo en la empresa el tiro se pagaba en Bs. 50.000, que se retiró en el año 2007, que no había diferencia en cuanto al monto de los tiros por el cargo desempeñado. En cuanto a las testimoniales rendidas, esta alzada se pronunciará sobre la valoración a las mismas al momento de efectuar las consideraciones para decidir, toda vez que este es el punto medular, el objeto de apelación por parte del accionante. Así se establece. Por último se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio que conforme con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Juez interrogó al actor quien dio respuesta a viva voz y señaló que la mayoría de la veces, casi todos los días hacía tiros, que podía montarse con un chofer y le asignaban los eventos que tenía que recoger pudiendo ser de 1 a 3, que cuando le tocaba en los viajes, lo cargaban, les daban la nota de recogida, retiraban el material y luego se iban a entregarlo que era para el interior, que dependía de la cantidad de material o del tipo de evento o del sitio el tiempo que se tardaba en recoger el material, que podía tardarse hasta 6 horas, que prestaba servicios en un horario de 07:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m. y que los tiros comenzaban desde las 9:00 p.m., que también los hacían los sábados y domingos, casi todos los días, que dormía en el camión, que cuando salió de la empresa el tiro estaba en 80 Bs. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Marcada “C”, al folio 64 de la pieza principal, planilla de Registro del Asegurado de fecha 11 de enero de 1998, con la finalidad de evidenciar el monto del salario para el momento de su contratación de Bs. 23,33 en el año 1998, reconocido este hecho por la parte demandada, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y se desprende que ese fue el salario del actor para el inicio de la relación laboral. Al folio 65, marcada “D”, planilla de Participación de Retiro del Trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, promovido a los fines de evidenciar la fecha de finalización de la relación laboral y el salario devengado en esa fecha, con el cual se calculan los conceptos cancelados con sus respectivas alícuotas, no siendo controvertida la fecha del egreso, no obstante la observación realizada por la parte actora a esta instrumental estuvo referida a que sólo se reflejaba el salario básico devengado de Bs. 1.250 mensuales, pero que no se tomaba en cuenta la incidencia salarial del concepto de “tiro” reclamado, se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 66 al 85, ambos inclusive, de la pieza principal, marcadas como anexos “E” al “E.19”, recibos de pago semanales correspondientes al mes de mayo de 2008 hasta el mes de septiembre de 2008, de los cuales se evidencia el pago de horas extras diurnas y nocturnas y días feriados, los cuales forman parte del salario devengado por el trabajador durante el período cancelado y deben tomarse en cuenta para el salario base de cálculo de los conceptos que se cancelan con el salario percibido durante ese mes, como por ejemplo, la prestación de antigüedad, se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A los folios 86, 87 y 88 de la pieza principal, marcados “F” y “F1”, comprobante de egreso y Planilla de Liquidación por la cantidad de Bs. 19.563,96, de fecha 19 de septiembre de 2008, la cual fue plenamente reconocida por la parte demandada como pago efectuado al momento de la finalización de la relación labora, siendo apreciadas en consecuencia. Asimismo la accionada promovió prueba de informes dirigida a la institución financiera Banco Exterior, sus resultas constan en autos de los folios 191 al 197, y del 199 al 204, ambos inclusive, desprendiéndose de la información rendida los abonos que la accionada efectuaba a favor del actor, apreciándose conforme el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente promovió la parte demandada la declaración testimonial de los ciudadanos José Enrique Briceño Ruiz, Emiro José Nava Soto y Ramón Hernández y como quiera que los mismos no asistieron a la celebración de la audiencia de juicio, nada tiene que analizarse al respecto. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por concepto de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por el ciudadano JOSÉ LUIS BASTARDO en contra de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., estableciendo que al tomar la demandada el salario mensual señalado en la Planilla de Liquidación para calcular las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomó un salario errado, ya que el salario a utilizar es el salario integral, compuesto por el salario básico, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional; que del cálculo efectuado para obtener los días correspondientes a utilidades se obtuvo un promedio de 105 días por año cancelados por la demandada, cantidad de días éstos que serían tomados en cuenta para el cálculo de la alícuota de utilidades del salario integral; declaró improcedente las horas extras y días feriados reclamados por el actor en el libelo, toda vez que no fueron determinados ni detallados, sin embargo dado que se observó de los recibos de pago del trabajador que cursan a los folios 66 al 85, que en los mismos se reflejaba el pago de Horas extras Diurnas y Nocturnas, así como días feriados, ordenó el nombramiento de un experto contable a los fines que incluyera como formando parte del salario, en cada mes que así ocurrió, las horas extras diurnas y nocturnas más los días feriados y calcular la Prestación de Antigüedad correspondiente, las diferencias que de allí se determinen se deberán cancelar al trabajador; en consecuencia de haber determinado que la demandada debió haber pagado 105 días por cada año por concepto de utilidades, estableció que surgían diferencias a favor del actor y que de igual manera con la inclusión de las horas extraordinarias diurnas y nocturnas, más los días feriados en el salario normal del trabajador también surgían diferencias en el pago de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, que debería determinar el experto contable; que el último salario devengado por el trabajador por cuanto en los recibos de pago del mes de agosto de 2008 se observó que se cancelaron horas extras y días feriados, estos debían formar parte del salario de ese mes y que dicho salario más las alícuotas de bono vacacional y utilidades, sería el salario base de cálculo para las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; por otro lado en cuanto al concepto denominado por la parte actora como Tiros, y el cual señala que era cancelado al actor mediante el Banco Exterior y llegados los informes sobre las cantidades depositadas en la cuenta del trabajador, se observó que los montos depositados coincidían casi en su totalidad con los montos que se señalan en los recibos de pago, es decir, que los mencionados tiros no aparecen como depósitos en la cuenta del trabajador, motivo por el cual declaró su improcedencia como parte integrante del salario y por ende su incidencia en los conceptos cancelados; finalmente condenó los intereses de mora e indexación judicial de los conceptos declarados procedentes. Tal como se delimitara con anterioridad, la parte actora apelante circunscribió ante esta alzada su pedimento al único punto referido a la no condenatoria del concepto denominado por la parte actora como “Tiros” y en consecuencia la improcedencia de que dicho concepto formara parte del salario base de cálculo de los diferentes conceptos; señaló que hubo inmotivación de la sentencia por silencio de pruebas al no establecer los motivos por los cuales desechaba la prueba testimonial y que con ella efectivamente quedaba demostrada la existencia del concepto catalogado como sobresueldo por lo que debió declararse con lugar la incidencia de este concepto sobre los demás conceptos devengados así como para el pago de las prestaciones sociales correspondientes; la parte demandada por su lado rechazó la procedencia de la apelación, indicando que lo reclamado era un concepto jurídicamente inexistente que no había sido demostrado por el accionante tal como era su carga procesal. Al momento de valorar la prueba testimonial promovida por la parte actora, se observa que la sentencia recurrida estableció lo siguiente: “En cuanto a las preguntas realizadas a los testigos se puede concluir que los mismos prestaron servicios a la demandada, que conocían al actor, que realizaban los denominados tiros al igual que el actor, lo cual era una actividad adicional a las actividades normales, que no sabían cuanto ganaba el actor pero que por los tiros todos cobraban lo mismo y que lo cobraban en la taquilla del Banco Exterior firmando una lista”, sin hacer una apreciación de dichas testimoniales. Así las cosas, si bien es cierto, que se evidencia un silencio de pruebas por falta de valoración de esta prueba, ya que únicamente se limitó el a quo a referir lo que dijeron los testigos, pero nada dijo en cuanto al mérito que sus deposiciones arrojaba o los motivos por los cuales se desechaban, una vez observado el video contentivo de la audiencia de juicio celebrada, específicamente de las dos testimoniales rendidas a las preguntas y repreguntas formuladas por las partes así como por el juez de juicio y de la declaración de parte efectuada al accionante conforme lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada llega a la conclusión que el primer testigo es referencial por cuanto no pudo dar detalle de qué era lo que efectivamente le pagaban al actor por el llamado “tiro”, toda vez que el salario básico no estaba en discusión sino esa pretendida incidencia salarial por ese concepto extra y como no presenció directamente los hechos, es decir no dijo por ejemplo que vio en el momento que le cancelaban al actor lo que este recibía por el tiro, no tiene valor sino referencial sus dichos; además que hubo contradicciones con respecto a los montos supuestamente devengados por este concepto y lo señalado por el demandante en la declaración de parte rendida y al no coincidir sus dichos con las del testigo y lo que el mismo alego en su libelo, este Juzgado Superior considera que el testigo no fue conteste y por lo tanto debe desecharse esta testimonial. Así se establece. Con respecto al segundo testigo éste también se contradijo al señalar en primer lugar que trabajó en la empresa desde el año 2001 al 2004 y luego en la respuesta dada a la pregunta que le formulara el juez de juicio sobre cuándo se retiró éste manifestó que en el año 2007, siendo evidente que la incongruencia antes señalada aunado a que tampoco fue conteste en indicar los montos devengados por este concepto ya que indico un valor distinto al alegado por el actor y el orto testigo, denota que debe ser desechada la testimonial por no merecer fe los dichos expuestos. Así se establece. Establecido lo anterior y bajo tales premisas, no habiendo en autos ningún otro indicio que haga presumir a quien decide que proceda el punto apelado, más aún cuando la propia parte actora reconoció que mediante la prueba de informes requerida a la entidad Banco Exterior no pudo ser demostrada su pretensión en cuanto a este particular, es decir, cuáles eran los montos devengados por los denominados “tiros”, aun cuando se pudiera considerar que la actividad existió, mal pudo el a quo y tampoco puede hacerlo esta Superioridad, condenar unos conceptos por todo un espacio de tiempo, sin poderse determinar efectivamente los montos ni los momentos en que efectivamente se hizo, porque precisamente los testigos que comparecieron a declarar tuvieron tiempos parciales y conocieron al actor pero fueron referenciales y contradictorios, no pudiendo hacer plena prueba de lo pretendido. Así se decide. En consideración a lo antes expuesto resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y confirmar en consecuencia la sentencia apelada que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, no habiendo lugar a costas de conformidad con loa excepción prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Resuelto el único punto apelado, pasa de seguidas este Tribunal a establecer los conceptos que corresponden en derecho al actor, tal como se expresa a continuación: Tal como lo expusiera la sentencia recurrida y dado que no fue apelado por las partes, deberá tomarse en consideración a los fines del cálculo de las utilidades la cantidad de 105 días por este concepto, a los fines de determinar la alícuota de utilidades y así el salario integral devengado. En cuanto a las horas extras y días feriados reclamados por el actor en el libelo, se ordena nombrar un experto contable para que incluya como formando parte del salario, en cada mes que así ocurrió las horas extras diurnas y nocturnas más los días feriados para así calcular la efectiva Prestación de Antigüedad correspondiente, debiendo cancelarse las diferencias que de allí se determinen una vez deducida la suma pagada al momento de culminar la relación de trabajo, para lo cual la información de los conceptos cancelados en cada mes deberá ser suministrada por la demandada al experto designado por el Tribunal Ejecutor. En cuanto a los días a cancelar por concepto de utilidades, los cuales fueron determinados anteriormente, siendo 105 días por cada año, de allí que surjan diferencias a favor del actor. Asimismo, con la inclusión de las horas extraordinarias diurnas y nocturnas, más los días feriados en el salario normal del trabajador también surgen diferencias en el pago de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, que deberá determinar el experto contable. Igualmente, deberá tenerse como último salario devengado por el trabajador, es decir, al mes anterior al que finalizó la relación laboral (agosto de 2008), el experto deberá calcularlo tomando en consideración los recibos de pago del mes de agosto que cursan en autos a los folios 81, 82 y 83 de la pieza principal, por cuanto se cancelaron horas extras y días feriados, estos deben formar parte del salario de ese mes la cual deberá adicionársele las alícuotas de bono vacacional y utilidades, y éste será el salario base de cálculo para las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que una vez obtenida esta suma deberá cancelársele al actor, previa deducción del monto cancelado por este concepto al momento de ser liquidado. Así se establece. En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la prestación de antigüedad, se ordena su cancelación, y tales con conceptos serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (19 de septiembre de 2008) hasta la efectiva ejecución del presente fallo, mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, etc.), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada en el presente juicio (27 de marzo de 2009), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se establece. En caso de incumplimiento de la sentencia para el momento de la ejecución voluntaria se deberá ordenar un nuevo cálculo de los intereses moratorios y corrección monetaria o indexación según lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los conceptos condenados en la presente decisión deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. Así se decide. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de junio de 2011 por la abogada EVELIN MOLLEDA BRACHO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de junio de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros derechos laborales incoare el ciudadano JOSE LUIS BASTARDO contra FESTEJOS MAR C. A. TERCERO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos expresados en la parte motiva de la presente decisión y que se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con la excepción prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánicas Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre del año 2011. AÑOS: 201º y 152º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 12 de diciembre de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO AP21-R-2011-001042 JG/IO/ksr.