REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, cinco (05) de diciembre de 2011. 201° y 152° ASUNTO No: AP21-R-2011-001492 PARTE ACTORA: SABINO ANTONIO FIGUERA MORILLO, GILBERTO CABRERA RODRIGUEZ, YOVANNI JOSE MANZANILLA PEREZ, JULIETA MARIA FARFAN Y MABEL YUDITH LABRADOR PETIT. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: YRAIDA JOSEFINA PEREZ CORDOVA Y MARIA MILEYDA ESPINEL, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los números. 148.458 y 160.142, respectivamente. PARTE DEMANDADA: HOTEL COLISEO C. A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN PRADA PADOVANI y YELITZA ALARCON ZANABRIA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 32.873 y 56.294, respectivamente. MOTIVO: incidencia de pruebas. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 03 de octubre de 2011, por el abogado DOUGLAS RIVAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de septiembre de 2011, oída en un solo efecto por auto de fecha 5 de octubre de 2011. En fecha 04 de noviembre de 2011 se distribuyó el presente expediente, y en fecha 10 de noviembre de 2011, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto a los fines de su tramitación y en esa misma fecha se fijó, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad para la celebración de la audiencia de parte para el día viernes veinticinco (25) de noviembre de 2011, a las 11:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, el Tribunal estando dentro del lapso de los 5 días previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES En la oportunidad de celebración de la audiencia de parte, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora recurrente y sus apoderadas judiciales Yraima Josefina Pérez Cordova y María Mileyda Espinel, plenamente identificados en autos, procediendo esta superioridad a cederle la palabra a la parte actora apelante quien en su exposición oral señaló lo siguiente: que su apelación se fundamentó en la negativa declara por el a quo, respecto a la admisión para la práctica de la prueba de inspección judicial, a realizarse en la empresa accionada, la cual fue solicitada a fin de que se determinar el valor propina de sus representados, por cuanto la manera de determinar el valor propina antes mencionado, es a través de la percepción del Juez, la cual pueda medir el nivel profesional, la categoría del local y los demás elementos del uso y la costumbre, tal como lo establece el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que así logre valorar la propina que percibían los trabajadores, en cuanto a que el mismo incide en el cálculo de los beneficios laborales de los mismos, por otra parte, la parte para corroborar lo antes expuesto, invoca sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior, en fecha 25 de septiembre de 2009, signada con el número de expediente AP21-R-2009-963, con ponencia de la Dra. Marjorie Acevedo, referente igualmente a la empresa demandada, finalmente la parte recurrente solicita se revoque el auto mediante el cual el Juez a quo negó la prueba in comento, y asimismo, designe la práctica de un experto fotográfico, a fin que quede demostrado y plasmado mediante fotografía las características del local. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte actora se refiere a la negativa de admisión de la práctica de la prueba de Inspección judicial solicitada en el escrito de promoción de pruebas consignado al inicio de la audiencia preliminar por la parte actora. El Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio, por auto de fecha 29 de septiembre de 2011, negó la admisión de la prueba para la práctica de la inspección judicial, con la motivación explanada en el capitulo IV de su providencia de pruebas. En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si la prueba de inspección judicial promovida por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas, llena los requisitos de admisión establecidos en el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, o si por el contrario, la fundamentación esgrimida por el a quo para su negativa resulta ajustada a derecho. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De lo expresado por la parte recurrente en la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública se precisa que visto que el juez a quo negó la admisión de la práctica de la inspección judicial, la misma solicita ante esta alzada se ordene la práctica de dicha inspección judicial, por cuanto considera que tiene pertinencia y que es legal dicha prueba, en razón a que lo que se pretende demostrar con ella es cual es la calidad del servicio que se presta en la accionada Hotel Coliseo, C.A., ello en virtud que los accionantes desempeñaban el cargo de mesoneros y con esta inspección se podría determinar el valor propina, que de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, incide en el salario de los actores litis consorte Así las cosas, esta alzada revisó el escrito de promoción de pruebas, en comparación con los hechos que se pretenden demostrar, revisó igualmente el auto y la motivación que realizó el Juez, negando la inspección judicial, y por supuesto los principios que rigen en cuanto a la admisión de las pruebas, que de conformidad con la legislación vigente deben ser que sean pruebas previstas en la ley y que tengan pertinencia, y en este sentido, evalúa en primer lugar esta alzada que con respecto a la legalidad, la prueba promovida se encuentra establecida y amparada en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que permite a las partes solicitar la prueba de inspección judicial, por lo que no se encuentra inmersa en una ilegalidad para ser considerada inadmisible. Así se establece. Que con respecto a la segunda condición que es la pertinencia, esto tiene que ver con que ese medio probatorio que se pretende utilizar, tenga relación con lo que se procura demostrar, en este sentido evidencia esta alzada que de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establece que: “En los locales donde se acostumbre a cobrar al cliente por el servicio, un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador, de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y trabajador la estimación se hará por decisión judicial. ( Subrayado del despacho) PARAGRAFO PRIMERO: El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.” (Subrayado del despacho). En virtud de la letra de la norma trascrita evidencia esta alzada que a los fines de establecer ese valor que representa el derecho a obtener propina y que es una incidencia salarial, en este caso, deberán ponderarse situaciones fácticas como son “ la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”, y en este sentido, evidencia esta alzada que una de las circunstancias que debe el Juez tomar en cuenta es la categoría del local, como lo establece la norma, vinculado esto con la calidad del servicio, lo cual podría verificarse estando en el lugar donde se realiza esa actividad, y como quiera que la pretensión del actor es que sea estimado esta valor por el juzgador como lo permite la norma supra mencionada, al no estar tasado dicho valor por las partes, y la motivación de la prueba es demostrar los hechos que establece la norma para poder estimar dicho valor, considera quien decide que la prueba es pertinente. Así se establece. Ahora bien, el motivo de la negativa del Juzgado quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial fue el que a continuación se trascribe: Inspección Judicial En cuanto a la Prueba de Inspección Judicial, promovida por la representación judicial de la parte demandada, a ser practicada en la sede de la demandada, este Tribunal niega la misma por cuanto la parte promovente contaba con otros medios más idóneos para traer a los autos tales probanzas, como lo sería la prueba documental o la prueba testimonial. Así se decide. Verifica esta alzada de la transcripción supra mencionada en contraste con el análisis antes explanado que el a quo debió admitir la prueba de inspección judicial promovida par la parte actora, por cuanto considera esta alzada, que dicha prueba es legal, por cuanto esta permitida por la legislación adjetiva laboral, y es pertinente, en virtud que a criterio de esta alzada es el medio idóneo que tiene la parte para poder demostrar las circunstancias fácticas previstas en la norma antes mencionada, para establecer el valor que representa el derecho a obtener propina que tiene incidencia en el salario, por cuanto la legalidad de la prueba y su pertinencia son las únicas condiciones que se deben verificar para admitir o no una prueba, independientemente de su posterior valoración. Así se establece. Asimismo, señala esta alzada que lo mas viable a su criterio, por medio del cual el Juez puede determinar la calidad del servicio, la categoría del local de la demandada, para llegar a ponderar el valor a establecer el valor que represente el derecho a obtener propina para adicionar ese valor al salario, por supuesto, es a través de la visualización directa, es decir, del traslado del Juez al sitio, en consecuencia esta alzada declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y revoca el auto sólo en lo que respecta a la negativa del Juez en relación a la admisión de la inspección judicial solicitada por la parte actora, ordenando su admisiòn. Así se establece. En consideración a las razones y argumentos antes expuestos, es forzoso para quien decide, considerar con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 29 de septiembre de 2011, revocándolo, sólo en cuanto a la inadmisión de la prueba de inspección judicial y ordenando la admisión y práctica de la mencionada inspección judicial en los términos solicitados por el promovente. Así se decide. No hay condenatoria en costas del presente recurso. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de octubre de 2011 por el abogado DOUGLAS RIVAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra del auto dictado por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de septiembre de 2011, oída en un solo efectos por auto de fecha 5 de octubre de 2011, con motivo de la incidencia surgida en el juicio incoado por los ciudadanos SABINO ANTONIO FIGUERA MORILLO, GILBERTO CABRERA RODRIGUEZ, YOVANNI JOSE MANZANILLA PEREZ, JULIETA MARIA FARFAN Y MABEL YUDITH LABRADOR PETIT en contra de la empresa HOTEL COLISEO C.A. SEGUNDO: SE REVOCA parcialmente el auto apelado en lo referido a la negativa de admitir la inspección judicial promovida por la parte actora. TERCERO: Se ordena al Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito que admita la prueba de inspección judicial promovida por la parte actora litis consorte en cada uno de sus escritos de promoción de pruebas nombrando al efecto a práctico fotógrafo para dejar constancia de las características del lugar, entre otros, tal como fue solicitado y fije de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el día y la hora correspondiente para la evacuación de dicha prueba. CUARTO: No hay condenatoria en costas del recurso.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre de 2011. AÑOS: 201º y 152°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 5 de diciembre de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-001492. JG/IOQ/Yp.