TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 12 de Enero de 2011
200º y 151º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO.
EXP. Nro. 3098-10.

Corresponde a esta Sala Dos de Apelaciones conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la abogada LUCY FIGUEROA, Defensora Pública Penal Vigésimo (20ª), en su carácter de Defensora del ciudadano AGUDELO FEBRES CARLOS JOSE, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Octubre del 2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) en funciones de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decreto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad .

Para decidir, esta Sala observa:

Cursa escrito de apelación a los folios 25 al 38 del presente cuaderno especial, interpuesto por la abogada LUCY FIGUEROA, Defensora Pública Penal Vigésimo (20º), en su carácter de Defensora del ciudadano AGUDELO FEBRES CARLOS JOSE, en el cual entre otros aspectos denuncia:

“… Es el caso que en fecha 29 de Octubre del presente año 2010, mi asistido ciudadano CARLOS JOSE AGUDELO FEBRES, fue presentado a la disposición en el acto de audiencia oral para oír al imputado, en presencia de la Fiscalía Décima Tercera (13) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ocasión en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en los términos que constan en el acta de audiencia referida.
La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida precautelativa de libertad, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad y por remisión al artículo 256, las medidas cautelares que la sustituyan, a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.” 3.- UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA PRECALIFICACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DEL PELIGRO DE FUGA O DE OSBTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACION”
En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 250, toda vez que requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedece a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Publico así sea de forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso; mas aun cuando este caso no obstante haberse amparado en las formalidades del artículo 205 del código adjetivo penal no hay muestra que hayan hecho el apercibimiento de ley al sospechoso y menos aun le hayan indicando que exhibiese algún elemento de procedencia presuntamente ilícita.
Observa la defensa que la presunta información aportada por los funcionarios policiales, y el dicho del presunto testigo instrumental no deben resultar tomados como elementos serios para justificar la imposición de medidas de coerción personal, aun mas cuando el actual sistema en que se apoya nuestro enjuiciamiento es de corte garantista y dispone una serie de elementos que puedan conformar serios, fundados, razonables a los efectos de la aplicación judicial de medidas restrictivas de la libertad individual y que el Ministerio Publico pueda confirmar su certeza del origen de la información plasmada, y por otro lado, es obligación indeclinable del órgano policial de investigación , en este caso Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, como asegurar elementos que indiquen alguno conducta demostrativa del delito de distribución, ya que la sola aprehensión y la existencia de una sustancia no bastan para acreditar los extremos del delito calificado y como orientadores de la pesquisa investigativa deben procurar todos los elementos tanto en cargo como descargo del imputado.
Esta defensa en la referida audiencia oral y oídas las exposiciones del Fiscal del Ministerio Público y del detenido, solicitó al ciudadano Juez de Control como garante de la norma Constitucional y demás leyes y conforme al artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenara la libertad sin restricciones del ciudadano CARLOS JOSE AGUDELO FEBRES al constar únicamente en actas procesales la diligencia de aprehensión en la cual se plasma que el retenido adoptó una actitud sospechosa y evasiva ante la comisión por lo que de inmediato se le dio la voz de alto y se practicó la requisa corporal, en presencia de un testigo arrojando la incautación de dieciocho (18) envoltorios de presunta droga, prescindiendo la actuación de la justificación racional o sospecha fundada en la actual y evidente comisión de un hecho punible.-
En relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que el hecho de que una persona se encuentre en la vía pública y – como narra la comisión aprehensora- adopte una actitud esquiva o nerviosa, no constituye la comisión de hecho punible, ya que este debe ser previo y anterior a la detención y no con ocasión a ella, ya que estarían forzando eventuales situaciones de flagrancia, no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal.
Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: “ TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINE LA FLAGRANCIA, SERAN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE” Està por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.
Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad.
Estas diligencias previas de investigación, son actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto “Proceso Penal”, son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso.
En relación al requisito del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.
Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juzgador del auto recurrido los consideró acreditado con la versión policial y el dicho del pretenso testigo, sin control alguno por parte de la comisión aprehensora, y por ello acoge la precalificación provisional de los hechos.

En tal sentido, existe abundante jurisprudencia reiterada, pacífica y uniforme del Tribunal Supremo de Justicia, tanto en sala penal, como constitucional, cuando señala que el dicho de los funcionarios aprehensores no puede considerarse como un elemento jurídico que dé certeza de la responsabilidad de una persona, y esto es así, ya que obviamente su deposición estará dirigida a ratificar el acta policial, y aún cuando la misma haya sido realizada en contravención a normas y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y reñida con la realidad de los hechos, carente de testigos presenciales o elementos adicionales que garanticen la veracidad de sus dichos y le imprima seguridad jurídica a la ciudadanía y al propio Estado.-…” se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados pues solo constituye un indicio de culpabilidad …” (sentencia del 19 de febrero de 2000. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de casación Penal).
“…Anteriormente, de acuerdo al sistema de la tarifa legal, el sólo dicho de los funcionarios no comportaba elemento o plena prueba de certeza sobre la culpabilidad, menos aún en el sistema actual, por no ajustarse tal afirmación a ninguna regla o deducción de lógica, ni mucho menos de ciencia o máxima de experiencia”.
Igualmente se ha establecido lo siguiente: “EL DELITO PREVISTO EN EL ARTICULO 34 DE LA LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, CONFORMA UN TIPO ALTERNATIVO QUE DESCRIBE UNA PLURALIDAD DE ACTOS QUE, SI BIEN SON INDEPENDIENTES ENTRE SI (TRAFICO, DISTRIBUCION, OCULTAMIENTO ETC) PRESENTAN, PARA SU CONFORMACION NATURAL EL DOLO QUE EL HECHO PUNIBLE REQUIERE, VALE DECIR, TODAS LAS CONDUCTAS OBJETIVAS DESCRITAS (ACTOS EXTERNOS) DEBEN ESTAR INSERTADOS EN EL CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD QUE EL HECHO TIPICO REQUIERE. DICHO FACTOR DOLOSO, AUNQUE DE DIFICIL DEMOSTRACION, TIENE NECESARIAMENTE QUE ACREDITARSE, CUANDO MENOS, POR UNA PLURALIDAD INDICIARIA QUE PERMITA LA CONVICCION JUDICIAL”. (sentencia No. 179 de fecha 13-05-03, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Si los dichos de los aprehensores sólo constituyen un elemento de culpabilidad, entonces en lógica interpretación sistemática, tampoco deben ser suficientes para llenar el segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre los fundados elementos de convicción que alude a una noción de pluralidad, sobre las bases de la seriedad y suficiencia y que sea capaz de enervar estado y condición de inocencia que ampara a los ciudadanos, mas aun en un delito tan grave que exige no solo el hallazgo de una sustancia sino que la misma haya estado dirigida a ser comercializada a cambio de un beneficio económico.
Estima la defensa que la jueza del auto recurrido se circunscribió al examen de la cantidad de sustancia presuntamente decomisada y (-cuya cadena de custodia no fue preservada por el organismo aprehensor-) pero al estudio a la luz del derecho penal sustantivo de la naturaleza legal de Distribución.
La flagrante y grosera omisión de los funcionarios aprehensores cuando no establecen si sorprendieron a mi asistido comercializando o intercambiando droga por dinero, la existencia de tercera personas compradores, la existencia del dinero producto de la venta, no garantiza la pulcritud, transparencia y legalidad de la actuación realizada, lo cual nos lleva a cuestionar si en todo caso la pretendida incautación en la vía publica a la una de la tarde y en un sector altamente transitado de la ciudad, bajo estas condiciones, se subsumen bajo las previsiones del ilícito admitido por la ciudadana Jueza de Control, al no haber evidencia de conducta externa antes, durante y después de la detención que adecuen al tipo penal referido, si se estima que la distribución supone necesariamente el intercambio comercial, en pequeña o gran escala, y menos aun hay evidencia que el imputado pertenezca bajo una relación de subordinación a la industria trasnacional ilícita del manejo de sustancias prohibidas, al no ser sorprendido en franca actitud demostrativa de incurrir en dicho ilícito, ni que tales actos constituyen su modo de subsistencia habitual.
Por lo cual al no acreditarse con ningún elemento de convicción que mi asistido sea traficante, distribuidor, transportista, ocultador de sustancias de ilícito comercio, la defensa solicita que en todo caso se modifique la calificación jurídica a la de Posesión de sustancias estupefacientes al no ajustarse la descripción del tipo penal imputado por la vindicta pública a algún acto perpetrado por mi asistido.

En este particular cobra especial importancia la versión suministrada por el propio imputado durante la audiencia de presentación, quien expuso: …”El short que yo tenía no tenía bolsillo, yo estaba trabajando, yo soy mecánico, yo vi la patrulla que venía y pidieron los papeles de los tres vehículo, me pidieron que me montaran los ganchos y que para justificar el sueldo, yo no tenía nada encima … mis patrones vieron la aprehensión son Rudy que es el patrón, Alex que es dueño del otro carro y el señor Antonio que es el vigilante de la maternidad … ahora fue que me enteré que era por droga …”.

Tales aseveraciones que emanan del dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, máxime cuando la investigada aportó los nombres de las personas que presenciaron las circunstancias de su aprehensión y sabe donde localizarlos a los efectos de su posterior comparecencia a los actos de investigación.

Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, así como el acta de entrevista al ciudadano Raúl Villaba, (de quien se solicitó como diligencia de investigación, se verificara si pertenece a algún cuerpo de seguridad u organismo policial del Estado), no son actos que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de carácter instructivo, que solo hace fe de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.-

En este sentido, connotados autores opinan: “Todas estas actividades policiales de investigación, no tienen, evidentemente, un carácter procesal, cualesquiera que sea el momento en que se practiquen, sino más bien, administrativo o extraprocesal: y por consiguiente, no tienen, tampoco la consideración de actos de prueba y ello aunque se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal … Tales diligencias reinvestigación, no tienen el carácter de diligencias judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de carácter pre-procesal y extrajudicial, practicadas por un órgano que carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria “(Subrayado, negrillas de la defensa (ESTAMPRES; M. Miranda, La Mínima Actividad Probatoria ene. Proceso Penal, J. M. Bosch, Editor, pags 93.95).

En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de libertad, dado que mi asistido presenta suficiente arraigo y fijación en el país, determinado por su domicilio aportado ante la sede judicial, residencia habitual, labora en el taller mecánico cerca del lugar donde se produjo la detención, tal como lo hace constar el acta policial donde refiere que mi asistido es mecánico, no posee por ello especial capacidad socio-económica para evadirse o sustraerse del ejercicio de la acción penal, ni permanecer oculto, dado su entorno social, en relación a la pena si bien el hecho excede de diez años en su límite máximo- no es menos cierto que tal supuesto encuentra su excepción en las previsiones del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal, que dispone la facultad discrecional del juez de apartarse de la petición fiscal y sustituirla por una medida cautelar sustitutiva, sobre un fundamento irracional, lo cual no es óbice entonces para acordar la libertad aun cuando sea sujeta al cumplimiento de condiciones tales como la fianza personal.-
En relación a la magnitud del daño este debe considerarse inexistente, toda vez que no hubo la afectación real y tangible de un bien jurídico protegido ya que si bien los delitos de droga se han considerado en nuestro país como de lesa humanidad, por interpretación estrictamente jurisprudencial no es menos cierto que ello es así, solo cuando se acredita la puesta en riesgo de un daño social y en ese caso, el destino de la sustancia presuntamente hallada en poder de mi asistido, no esta dirigida a la comercialización o negocio, ya que no se probó la existencia de personas compradores, pago de dinero, etc., que deben acompañar concurrentemente los actos externos de la Distribución.
En relación al comportamiento del imputado, el mismo nunca ha sido sometido a otro proceso penal, tal como consta en actuación policial donde el mismo fue verificado por el Sistema integrado de Información Policial (SIPOL) y no presentaba record o registro alguno, por lo tanto menos aun registra antecedentes penales y o correccionales, no ha dado muestra de no someterse al proceso penal, y sobre el peligro de obstaculización, no hay sospechas basada en una expectativa concreta de que destruirá o modificará algún elemento ya que la única evidencia sería la droga y es menester que ella debe estar a resguardo de los órganos de investigación, aun cuando no se efectuó planilla de custodia legal de la evidencia ni hay sospecha que conozca al testigo del procedimiento siendo un contacto en la vía pública y sus datos se encuentran asegurados por el Ministerio Público, de tal forma que solo el juez atendió al criterio de la penalidad obviando el resto del elenco de supuestos que justificarían la medida excepcional de la privación de libertad, la cual tampoco fue fundamentada por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido.
Por otro lado, la defensa insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no se está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44 numeral 1º de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer medida de coerción personal, como único medio para asegurar la comparecencia del imputado, ya que el mismo puede quedar sujeto a los actos de investigación con medidas menos gravosas que permitan su comparecencia al proceso.-
No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:
“La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones …
(subrayado y negrillas de la defensa).-

Resulta fundamental observar que para el momento de la supuesta incautación a mi asistido, de ciertos envoltorios de polvo blanco de presunta droga, no es menos cierto que a la misma no se le efectuó el control de la evidencia por medio de la realización de la PLANILLA DE COLECCIÓN de evidencia, de embalaje y etiquetamiento con indicación del o los funcionarios que la manipularon y transportaron así como el que la recibió, lo cual constituye una omisión que no debe ser considera como formalidades no esenciales ya que está directamente relacionada con la cadena de custodia legal de la evidencia, y su no practica permite aseverar que la prueba fue contaminada y por ende no existe garantía ni certeza que sea la misma que pertenece a este proceso.-

La investigación penal es la que permite servir como herramienta útil para el aseguramiento de las fuentes de prueba que surgen del caso y permiten fundar tanto al juez como a las partes de los elementos esenciales para arribar a un juicio de inculpación o exculpación.
Es por ello que el proceder de los funcionarios que forman parte de la instrucción del caso han de obrar con estricto apego de los postulados en la normativa de los artículos 8 y 9 de la Ley de Órganos de Investigaciones, que establecen lo siguiente:
Artículo 8: A los efectos del presente Decreto Ley se entenderá como investigación penal el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características, la identificación de sus autores, así como el aseguramiento de sus objetos activos y pasivos.
Artículo 9: Son deberes comunes del órgano principal de los órganos de competencia especial y de los de apoyo a la investigación penal, el cuidado riguroso de los rastros materiales dejados en la comisión de un delito, su conservación y la no alteración o modificación del estado de las cosas, mientras se lleven a cabo las actividades que correspondan y los deberes previstos en la Ley.

Por consiguiente la cadena de custodia, permite preservar las condiciones de la fuente y obtención de las evidencias recolectadas del lugar de los hechos, por ende es pieza fundamental para el desenvolvimiento de la investigación y del material probatorio, garantizando la conservación e inalterabilidad de los mismos. Y al haber sido obtenido así y no haberse incorporado al proceso investigativo con el cumplimiento estricto de las formas y condiciones, por tratarse de un elemento ilícito, que no permite ni al juez ni a las partes, ejercer con posterioridad algún tipo de control ya que cualquier sustancia traída al proceso de esta manera ha de reputarse como ilícita y en consecuencia nula al nunca poder establecer la fuente de su origen y si es la misma en su identidad física menos aun servir como el elemento probatorio en contra de mi asistido.

Con la Medida cautelar de Libertad, decretada en contra del ciudadano CARLOS JOSE AGUDELO TORRES, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, o medida sustitutiva por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1º del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Vigésimo Séptimo (27º) en funciones de Control, en fecha 29-10-10 en contra del ciudadano CARLOS JOSE AGUDELO TORRES, y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al mismo, por adolecer de los fundados elementos de convicción a que se refiere el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni estar comprendida su detención dentro de los presupuestos constitucionales de restricción consagrados en el artículo 44, numeral 1º de la Norma Fundamental, o en todo caso, le sea acordada una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad, a fin de mantener la vigencia del principio fundamental de afirmación de libertad, presunción de inocencia y premisa del juzgamiento en libertad, salvo casos de extrema gravedad que justifiquen racionalmente la restricción total de la misma..”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folio 01 al 20 del presente expediente, decisión dictada en fecha 29 de octubre de 2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde en la celebración en la Audiencia para oír al imputado, emitió los siguientes pronunciamientos:

“…En la ciudad de Caracas en el día de hoy, Viernes 29 de Octubre de Dos mil diez (2010), siendo las tres y quince (03:15) horas de la tarde, oportunidad legal fijada por este Tribunal para que tenga lugar el ACTO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, Hace acto de presencia la DRA. IGLEDYS CHARINGA, Juez Vigésima Séptima (27º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el Secretario ABG. OCTAVIO ALEJANDRO BOSCHETTI, quien verificó la presencia de las partes, encontrándose presentes la ciudadana Fiscal Auxiliar Décima Tercera (13°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, DRA. BEATRIZ MEDINA, el imputado AGUDELO FEBRES CARLOS JOSÉ, a quien al preguntarle que si tenía abogado de su confianza que lo asistiera en el presente acto, manifestando el imputado no tener abogado de confianza, por lo que previa llamada a la unidad de defensa pública se le designo al DRA. LUCY FIGUEROA, defensora publica 20º Penal, quien encontrándose presentes, expuso: “Acepto el cargo como defensora del ciudadano AGUDELO FEBRES CARLOS JOSÉ. Es todo”. En este estado la ciudadana Juez informa a las partes que la presente audiencia no tiene carácter contradictorio, que deben obrar en base al principio de buena fe previsto en el Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido le fue cedida la palabra al Representante del Ministerio Público, quien seguidamente expone: "Esta Representación Fiscal presenta en este acto al ciudadano AGUDELO FEBRES CARLOS JOSÉ, en virtud de un hecho punible que se presento el día 28-10-2010, y quien fue aprehendido por Funcionarios adscritos a la Sub delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, (se deja constancia que el representante del Ministerio Publico narro los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado), solicito se siga el procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal ya que faltan diligencias por practicar, así mismo precalifico los hechos como DISTRIBUCION EN POCA CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica Drogas, y solicito se le imponga al ciudadano AGUDELO FEBRES CARLOS JOSÉ una medida Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres ordinales, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. Acto seguido fue impuesto el imputado por la ciudadana Juez del contenido del Artículo 49 Numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que le exime de declara en su contra y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como si quiere hacerlo, lo hará sin juramento, libre de presión y coacción, igualmente se le informó del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo fue impuesto a pesar de no ser la oportunidad legal de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, señalados respectivamente en los Artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 126 ejusdem, el imputado fue interrogado acerca de sus datos personales, quien manifestó ser y llamarse como queda escrito AGUDELO FEBRES CARLOS JOSÉ, quien es de nacionalidad Venezolano, Natural de Caracas, de 24 años de edad, nacido en fecha 12-07-1984, hijo de Ivon Febres (F) y de pare desconocido, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: San Martín, Los Eucaliptos, Calle 23, Casa Nº 16, titular de la Cedula de Identidad Nº V-16.021.807 quien en consecuencia expone: “ EL short que yo tenia no tenia bolsillo, yo estaba trabajando yo soy mecánico, yo vi la patrulla que venia y pidieron los papeles de los tres vehiculo, me pidieron que me montaran los ganchos, y que para justificar el sueldo, yo no tenia nada encima. Es todo”. A preguntas de la defensa: 1.- eso fue como a la una de la tarde. 2.- yo estaba en san martín detrás de la maternidad. 3.- mis patrones vieron la aprehensión son: Rudy que es el patrón, alex que es dueño del otro carro, y el señor Antonio que es el vigilante de la maternidad 4.- habían tres funcionario uno moreno alto, otro gordito bajito y uno blanquito que tenia una moto. 5.- los tres estaban de civiles. 6.- yo fumo crack. 7.- eso no era mío yo soy consumidor. 8.- ahorita fue que me entere que era por droga. Seguidamente se le da el derecho de palabra a la Defensora Publica, quien expuso: “…Solicito la nulidad del acta policial de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que se debe estar flagrantemente cometiendo delito, el acta de investigación dice que la persona se puso nerviosa, sino había sido denunciado o señalado por que practican el procedimiento, por eso es que este es un procedimiento forzado, no hay flagrancia, en este sentido y no obstante que el acta manifiesta que se hacen valer de un testigo, primero no se percibió de un ilícito, deben solicitar la exhibición de la sustancia, no se amparan en el 205 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no dan cumplimiento a las normas y condiciones establecidas, sin embargo, por estas razones no existen fundamentos para legitimar la aprehensión de mi defendido, así como tampoco concurren los plurales elementos de convicción previstos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, no se denota ningún acto de distribución de sustancias, tan es así, que el testigo dice que se le practica la aprehensión y le consiguen una droga, no se dice que esta persona estaba en la vía publica, ni que estaba en contacto con diferentes personas, por lo tanto el presunto hallazgo de una sustancia aun cuando haya sido en presencia de un testigo instrumental, en sentencia Nº 173 de fecha 05-03-2003 se establece que todos los delitos tiene que estar conformados por actos exteriores que denoten que las personas están incursas en esos delitos, no se puede imputar por no imputar o calificar por calificar, sino que el tipo penal tiene que tener sustento, tan es así que a mi asistido no se le incauta dinero por eso la defensa se opone a la calificación jurídica, igualmente solicita la nulidad por que este procedimiento no registra o hay violación de la cadena de custodia, no consta planilla de registro de evidencia, la planilla de registro no tiene mención del funcionario que recibe la droga, entonces cualquier sustancia que traigan al procedimiento se desconoce su origen, aquí hay violación de la cadena de custodia legal de la evidencia, lo que no permite ejercer el control de la misma, para la defensa genera suspicacia este procedimiento, aquí hubo violación de la garantía de la libertad personal, la representación fiscal menciona que hay delito de delincuencia organizada, y no hay relación ya que no hay banda y esta defensa considera que el estado no puede causarles daños a los particulares sin necesidad, aquí no hay elemento o bien afectado, por lo que la defensa se opone a la medida privativa de libertad, por que no puede decirse que por que se califica por distribución no solo la pena probable, a pesar de que se amplió la pena, la mínima es de ocho años, el fue radiado y no presenta registro policial, no existe peligro de fuga ya que no excede de diez años, este ciudadano es venezolano no presente evidente capacidad socio económica, no hay daño social, en relación a que no registra antecedentes y por otro lado no hay peligro de obstaculización ya que en todo caso la evidencia se encuentra resguardada por el órgano policial, por ultimo la defensa solicita en amparo a1 articulo 25 numeral 5 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, se citen a los señores mencionados por mi defendido, Rudy Alex y Antonio, cuyos datos aportara la defensa, segundo que sea practicada una experticia toxicológica a los fines de determinar sin es consumidor y por otro lado una inspección técnica en el lugar la lo fines de demostrar si se encuentran el taller mecánico que dice mi asistido, en base al principio de la afirmación de inocencia, solicito se verifique si el ciudadano RAUL VILLALBA, ha sido funcionario de algún cuerpo de seguridad o policial del estado, solicito la libertad de mi asistido sin restricciones, y en caso de no acordarla solicito una medida menos gravosa que la extrema medida de privación de libertad. Es todo”. Terminadas las exposiciones de la partes, toma la palabra la ciudadana Juez de este Despacho, quien expone: "Oídas como han sido las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de Ley, este TRIBUNAL VIGÉSIMO SÉPTIMO (27º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda continuar la presente causa por la vía del procedimiento Ordinario, a tenor de lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta Juzgadora considera que faltan aun múltiples diligencias que practicar, para esclarecer el presente hecho. SEGUNDO: se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la Fiscal Auxiliar Décima Tercera (13º) del Ministerio público del Área Metropolitana de Caracas, como DISTRIBUCION EN POCA CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica Drogas. TERCERO: En relación a lo alegado por la defensa en cuanto a que no es un delito flagrante, es necesario acotar que no se esta solicitando la flagrancia, de hecho se acordó el Procedimiento Ordinario, en relación a que se puso nervioso el esta siendo presentado por el delito de droga, no por que estaba nervioso, para determinar que el procedimiento es forzado no existe elemento que pueda asegurar que fue forzado, cuando dice que no hay distribución el articulo 149 en su segundo aparte, tiene un verbo rector siendo que lo que permite la imposición de una eventual pena y es la cantidad de droga, y dentro de los limites establecidos por el legislador, la cantidad es de 8 gramos, por lo que se encuentran dentro de los parámetros establecidos, no establece que se estaba comercializando, sino que la cantidad estaba dentro de los limites, sin embargo la precalificación es provisional, por lo que puede variar durante el transcurso de la investigación, cuando dice que el estado no puede causar daño, el legislador crea normas que eviten precisamente dañar a la colectividad, cuando la defensa dice que la pena es de 8 años por lo que no se ajusta, es importante señalar que el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, habla del limite máximo, por lo que no podemos incluir el límite mínimo, por lo que no se ajusta el alegato de la defensa pública, en cuanto a la solicitudes al Ministerio Público de las diligencias, las mismas debe hacerlas por escrito por ante el despacho fiscal, en relación a que es consumidor la ley dice que no se toma en cuenta si es consumidor, sino la cantidad incautada, por lo que teniendo esta cantidad de 8 gramos va mas allá de la cantidad permitida, en cuanto a que no se ha acreditado el destino, no es destino lo que hace punible la conducta, y que no por el destino de la droga eso exonera de responsabilidad, tienen necesariamente el legislador sancionar este tipo de conducta. CUARTO: se decreta sin lugar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la y se decreta la Medida Judicial Privativa de Libertad por encontrase llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando como centro de reclusión la Casa de Reeducación e Internado Judicial El Paraíso “La Planta”. Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 ibídem.

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO
De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de la recurrente y al efecto se expresa:

La abogada LUCY FIGUEROA, Defensora Publica Vigésimo (20º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano CARLOS JOSE AGUDELO FEBRES, ejerce recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Octubre del año 2010, por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a su defendido la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º, y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º parágrafo 1º 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el expediente y el cuaderno especial, observa esta Alzada que se encuentra acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad, existiendo fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano CARLOS JOSE AGUDELO FEBRES ha sido partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, y acogiendo igualmente por el órgano jurisdiccional en la audiencia oral de presentación del imputado, convicción que dimana de:

“…Acta de investigación Penal suscrita por los funcionarios el Agente Argenis CORTEZ, adscrito a ésta Sub-Delegación de éste Cuerpo Policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido eh el artículo 44° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 111°, 112°, 169°, 284° Y 3030 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 17° y 21° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: "En esta misma fecha, siendo las 02: 1 O horas de la tarde, encontrándonos en labores de Investigaciones por la avenida San Martin, a bordo de la unidad placas 30890, en compañía del funcionario Álvaro Rodríguez, realizando labores de patrullaje, específica mente adyacente a La Maternidad Concepción Palacios, municipio Libertador, avistamos a un sujeto, quien al notar nuestra presencia adopto una actitud sospechosa y evasiva, por lo que procedimos a darle la voz de alto, a su vez avistamos a un transeúnte a quien le solicitamos que fungiera como testigo del procedimiento el mismo quedó identificado como Raúl Villalba, (los datos completos de los testigos se reservan en las actas, según los artículos 1°,2°,3°,4°,7° de la Ley de Protección de Víctimas y Testigos y demás Sujetos Procesales) procediendo a realizar la respectiva inspección corporal al sujeto en mención amparado en el artículo 2050 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en el bolsillo derecho de la parte trasera del short (18) envoltorios contentivo de un polvo de color blanco de los cuales (17) en bolsas negras atados con hilo de color rojo y (01) en bolsa de blanco con hilo de color rosado, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga (COCAINA), razón por la que procedimos a realizar la aprehensión del referido sujeto, no sin antes imponerlo de sus derechos como imputado contemplado. en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125°, del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo quedó identificado como Carlos José Agudelo Febres, de 24 años de edad, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 12/07/1984, estado civil soltero, de profesión u oficio mecánico, residenciado en el Barrio Los Eucaliptos, calle 23, casa sin número, municipio Libertador, Distrito Capital, portador de la cédula de identidad N° V.-16.021.807. Acto seguido trasladamos el procedimiento en su totalidad a la sede de nuestro despacho conjuntamente con el testigo, lugar donde me trasladé a la Sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de la Información, con la finalidad de verificar ante el sistema Integrado de Información Policial (S.U.POL) los posibles registros policiales o solicitudes que pudiese presentar el ciudadano aprehendido, siendo atendido por la funcionaria MILDRED FERNANDEZ, credencial 30.107, a quien luego de manifestarle el motivo de mi visita y luego de una breve espera me indico que el ciudadano antes mencionado no tiene registro policial, seguidamente se le notificó si Jefe de investigaciones de este Despacho Inspector Jefe JOSE BRICEÑO, quien ordenó que el ciudadano aprehendido fuese presentado el dia de mañana 29-10-2010, ante la oficina Distribuidora de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se notificó mediante llamada telefónica al número (0414) 330.58.15, al Abogado Florangel Piñango, Fiscal 43° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas de guardia en esta oficina, quien se dio por notificada. Por lo antes expuesto esta Oficina aperturo las Actas Procesales 1-526.065, por uno de los Delitos Contemplados en la Ley Orgánica Contra Droga, no obstante en la sede de este despacho se procedió a realizar el respectivo pesaje de la presente droga incautada, la misma se realizo en una balanza electrónica, sin marca y serial aparente, arrojando el siguiente peso bruto: (8) gramos, mediante la presente acta se consigno copia de los Derechos del imputado…” (folio 3)

“…Acta de entrevista del ciudadano RAUL VILLALBA, de nacionalidad colombiana, natural de Barranquilla, Colombia, donde nació en fecha 03/02/1989, de 21 años de edad, los demás datos quedan en la base de información de este despacho, amparados en los artículos 3°, 4°, 7° Y 9°, de la ley de Protección de Testigos, Víctimas y Demás sujetos Procesales, quien en conocimiento del hecho que se investiga, manifestó no tener impedimento alguno en rendir entrevista y en consecuencia expone: "Resulta que el día de hoy 28-10-2010, como a las 02:30 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba cerca a la maternidad concepción palacios avenida San Martín, cuando vi que una comisión de la PT J estaba parando a un señor vestido con un short de color anaranjado, una franela negra y una gorra negra, el mismo se puso demasiado nervioso y los funcionarios me solicitaron que estuviese presente para revisar e indagar que tenía el señor dentro de sus pertenencias, el mismo en el interior del bolsillo polvo blanco presuntamente (cocaína), por lo que los policías procedieron a detener a la persona, de igual forma me acompañara a la sede de la PT J de Chacao con el fin de rendir declaración al hecho ocurrido, es todo'. Diga usted, el lugar, hora y la fecha en que ocurri6 lo antes narrado? CONTESTO: "Eso ocurrió adyacente al materno concepción palacios, detrás de !a avenida Municipio Libertador, Distrito Capital, como a las 02:30 horas de la tarde del día de hoy 28-10-2010'. §,EGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuántas personas se encontraban para el momento en que los funcionarios policiales realizaron el procedimiento? CONTESTO: 'Yo estaba solo ya que se encontraba lloviznando: TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato comunicación a los ciudadanos que se encontraban en el procedimiento? CONTESTO: ''No'. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que al sujeto que los funcionarios le practicaron la revisión corporal, le hayan incautado alguna presunta droga? CONTESTO: "Sí, le encontraron, polvo blanco envuelto en bolsa plástica, creo que era cocaína'. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cómo fue la conducta del ciudadano aprehendido para el momento de! procedimiento? CONTESTO: "Normal'. SEXTA PREGUNTA: ¿Oiga usted, en el lugar fue incautada algún arma de fuego? CONTESTO: "No, solo presuntas drogas'. SÉPTIMA. PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce al ciudadano aprehendido por algún apodo en el sector? CONTESTO: "No'. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, resultó alguna persona lesionada para el momento del procedimiento policial? CONTESTO: "No'. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, cómo fue la conducta de los funcionarios para el momento de realizar dicho procedimiento? CONTESTO: "Ellos realizaron un procedimiento normal'. DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, lo que a continuación se le pone de vista y manifiesto le fue incautado a las personas que resultaron aprehendidas (EL FUNCIONARIO RECEPTOR, DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO DE VISTA Y MANIFIESTO Al ENTRA VIST ADO DIESIOCHO (18) ENVOLTORIOS CONTENTIVO DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, DE LAS CUALES DIECISIETE (17) DE LOS MISMOS, SE ENCONTRABAN, EN BOLSAS DE COLOR NEGRA ATADAS CON HILO DE COLOR ROJO Y UN (01) ENVOLTORIO EN BOLSA BLANCA ATADA CON HILO DE COLOR ROSADO? CONSTESTO: SI, ESO FUE LO QUE LE ENCONTRASRON AL MUCHACHO” DECIMA Pregunta: Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: No, es todo”… (Folio 5 y 6).

De los anteriores elementos de convicción y de la decisión apelada se puede apreciar que efectivamente el Juez de la recurrida, estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el imputado AGUDELO FEBRES CARLOS JOSE, para el momento en que se celebró la audiencia de presentación para oír al imputado, se le precalifico el delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, prevista y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta Alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, vale decir el acta suscrita por los funcionarios policiales adscritos a la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el acta de entrevista del ciudadano RAUL VILLABA, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, sin violentar el principio de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, quedando de esta manera desvirtuada la consideración hecha por la defensa “…en que la presunta información aportada por los funcionarios policiales y el dicho del presunto testigo instrumental no deben resultar tomados como elementos serios para justificar la imposición de medidas de coerción personal…”, por cuanto son suficientes los elementos de convicción que justifican la medida cautelar impuesta, por el A-quo respetándose en todo momento el derecho a la defensa que le asiste, una vez impuesto el imputado del motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual, el Juzgado 27º en funciones de Control, considero llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al artículo 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero 252 y numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerarlos apropiada al daño causado, aplicando el principio de equidad, en la evidencia de un delito grave.

La defensa hace referencia en su escrito de apelación que la cadena de custodia no fue preservada por el organismo aprehensor; ahora bien se entiende que de la presunta droga incautada en el acta policial se dejo claramente constancia de ello, estableciendo las formalidades exigidas de conformidad con los artículos 117 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, y no obstante de las resultas emanadas de la experticia Química Botánica suscrita por los funcionarios competentes.

La recurrente en su cuestionamiento efectuado denuncia presuntas violaciones de la disposición constitucional prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que conduce a la nulidad absoluta prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues lo mencionado en el acta policial, de que el ciudadano AGUDELO FEBRES CARLOS JOSE, exteriorizo una conducta sospechosa y evasiva, y los funcionarios actuantes al realizarle la efectiva requisa, le incautaron la sustancias estupefasivas (cocaína), que resultaron ser treinta y dos (32) gramos con novecientos (900) miligramos de cocaína, tal y como consta de la experticia realizada por los expertos adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursantes en los folios que rielan 60 y 61 del expediente original, y derivado del procedimiento hubo un resultado de la droga que se encontraba en poder del imputado antes nombrado.

Ahora bien, en lo referente a lo alegado por la Defensa, que el hecho que una persona se encuentre en la vía pública y asuma una aptitud esquiva o nerviosa no constituye la comisión de un hecho punible, esta Alzada considera irrelevante dicho alegato en vista que ha constatado que no hay ruptura del nexo causal entre la acción y el resultado en el procedimiento cuestionado.

En cuanto a la providencia del principio de presunción de inocencia del ciudadano AGUDELO FEBRES CARLOS JOSE, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, este se mantiene incólume, en virtud que la carga de la prueba le corresponde al órgano acusador, y la medida privativa judicial preventiva de libertad, es un instrumento eficaz a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Aduce la apelante que no se encuentra acreditado ningún elemento de convicción que se adecue al delito precalificado por el Tribunal A-quo, y que en tal caso se modifique dicha calificación jurídica a la de Posesión de Sustancias Estupefacientes, la Corte observa que la vinculación prima facie que efectúo la vindicta publica actuante, se subsume en la presunta comisión del delito de Distribución en Poca cuantía prevista y sancionada en el artículo 149 segundo aparte del la Ley Orgánica de Drogas, constatando esta Sala que hasta la presente etapa del proceso surge un adecuada correlación entre los hechos y la calificación jurídica atribuida provisionalmente pues los elementos de convicción se encuentran sustentados en la constitución del hecho punible atribuido, concluyendo en lo tocante e a este punto, que el delito admitido por el tribunal de Control se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos

En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas estén afectadas de algunos de los vicios que acarreen Nulidad, y estando satisfechas las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada LUCY FIGUEROA, Defensora Publica Vigésimo (20º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano CARLOS JOSE AGUDELO FEBRES, quien ejerce recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Octubre del año 2010, por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a su defendido la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al artículo 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido por la abogada LUCY FIGUEROA, Defensora Publica Vigésimo (20º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano CARLOS JOSE AGUDELO FEBRES, quien ejerce recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Octubre del año 2010, por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a su defendido la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al artículo 251 numerales 1, 3, y 4, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.

LA JUEZ PRESIDENTA

ELSA JANETH GOMEZ MORENO

LAS JUECES INTEGRANTES

ARLENE HERNANDEZ R. CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA

EL SECRETARIO,

ABG. LUIS SEQUERA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
EL SECRETARIO,

ABG. LUIS SEQUERA

EXP:3098-10
EJGM/AHR/CTB/LS/mh