TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 31 de Enero de 2011
200° y 151°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2011-3106

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la Abogada IVANA RODRIGUEZ CUELLAR, Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO, y del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio MILAGROS MANTILLA CALVETTE, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, respectivamente, el primero de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° del Código Orgánico Procesal Penal y el segundo en lo previsto y sancionado en el numeral 5° del artículo 447 Ejusdem, en contra de la decisión dictada el 07 de Octubre de 2010 con Resolución Judicial fundada de fecha 08 de Octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Droga.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 17 de Enero de 2.011, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.”

El primer Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por la Abogada IVANA RODRIGUEZ CUELLAR, Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO, dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende a los folios 87, 88 y 89 del presente cuaderno de incidencia, y, en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

En relación al segundo de los Recursos de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por la Abogada en ejercicio MILAGROS MANTILLA CALVETTE, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende a los folios 87, 88 y 89 del presente cuaderno de incidencia, y, en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

De tal manera, que los recursos propuestos cumplen con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS

La apelante Abogada MILAGROS MANTILLA CALVETTE, ha ofrecido como medio de prueba en su escrito de impugnación, las declaraciones de los ciudadanos LEURY NATACHA ESCOBAR GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-23.682.539, LILIANA CAROLINA PABON GAMBOA, titular de la cédula de identidad N° V-17.562.413 y JUAN MANUEL GARCIA PADRON, titular de la cédula de identidad N° V-5.143.332; sin embargo e la promoción de prueba la impugnante no especifica claramente que planteamiento en concreto pretende demostrar y por tanto no puede la Corte establecer su pertinencia. Aunado al hecho que la presente causa se encuentra en la fase de investigación y las declaraciones de los prenombrados ciudadanos podrán ser rendidas en la Fiscalia del Ministerio Público, previo requerimiento de la defensa, ello a los fines de que las mismas formen parte de la investigación, para posteriormente ser ponderadas por el Representante de la Vindicta Pública al momento de dictar el acto conclusivo correspondiente, razones por la cual este Colegiado declara inadmisible las pruebas en mención, por lo que no hay lugar a la audiencia para la evacuación de dichas pruebas, establecido en el segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consta en las actuaciones, que el Abogado ARMANDO JOSE TORRES, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO, fuera del lapso establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a cómputo cursante a los folios 87, 88 y 89 del presente cuaderno especial, por lo que el mismo no se admite por ser extemporáneo. Y ASI SE DECLARA.-

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictara la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de Octubre de 2010, con Resolución Judicial fundada de data 08/10/2010, el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicto decisión mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Droga, en los siguientes términos:

“Corresponde a este Tribunal fundamentar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a los imputados HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2°, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la libertad sin restricciones decretada a favor del imputado CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, por no llenarse los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

I
DE LAS ACTUACIONES

Cursa al folio 1 de las presentes actuaciones, escrito presentado por la ciudadana BRICCIA ALVARADO LORETO, Fiscal 39° Auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual deja constancia que le fue puesto a su disposición a los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, en virtud de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien solicitó la celebración de la Audiencia Oral prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 3 de las presentes actuaciones, Acta de Investigación de fecha 06/10/2010, suscrita por el funcionario ANGEL REINOSO, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO.

Cursa al folio 5 de las presentes actuaciones, Acta de Aseguramiento de fecha 06/07/2010, suscrita por el funcionario CARTAZA VICTOR, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia de las características de la sustancia presuntamente incautada.

Cursa al folio 14 de las presentes actuaciones, Inspección Técnica S/N de fecha 05/10/2010, suscrita por los funcionarios JULIO GIL y JOSE IGUARO, adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en la siguiente dirección: PUERTA CARACAS, CAMINO REAL LOS ESPAÑOLES, LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL, CASA N° 10.

Cursa al folio 18 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 06/10/2010, realizada a la ciudadana ESCOBAR GONZALEZ LEURY NATASHA, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

II
DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 07/10/2010, se celebró la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de la aprehensión efectuada a los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, y solicitada por la Fiscalía 39º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. En dicha Audiencia, la representación fiscal expuso a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, las cuales coincidieron con las descritas en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante éste Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a seguir no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmente los hechos que imputa como el delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas en relación a los ciudadanos HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, y el delito de POSESIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 ejusdem con relación al ciudadano CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, y solicitó la Medida Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 ordinales 2º, 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal con relación a los ciudadanos HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 2° y 3° ejusdem con relación al ciudadano CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

Una vez impuestos los imputados CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, de sus derechos y garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 130 y 131, y del deber en que se encuentra de identificarse según lo previsto en los artículos 126 y 127, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como informado como fue, de los hechos imputados en la presente audiencia, en forma clara y con palabras sencillas, se procedió a interrogar si deseaba rendir declaración en relación a tales hechos, manifestando los mismos que si deseaban rendir declaración, en la forma prevista en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia de lo siguiente:
“…CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 02/03/1990, de 20 años de edad, de estado civil Soltero, hijo de WILLIAMS JOSE SANABRIA (F) y de YAMILETH JOSEFINA BARRIOS (V), de profesión u oficio cocinero, residenciado en el Sector Providencia, Boulevard Brasil, Casa Nro. 76, Cerca de la Iglesia San Judas Tadeo, La Pastora, teléfono (0212) 860-76-25 y (0416) 916-12-70 y titular de la cedula de identidad N° 20.637.236; y en relación a los hechos que me imputan deseo manifestar lo siguiente: “Como dicen que yo y mi compañero teníamos un envoltorio, el que lo tenía era mi compañero. Lo tenia era él, lo tenia el agente y se dirigían hacia arriba nos devolvimos, nos esposaron y nos subieron a los dos, nos preguntaron donde habíamos conseguido eso y dijo que de otro lado, estaban viendo hacia la casa de los señores, en dado caso se le toca a ver que se le puede hacer toqué salió el señor, no lo conozco, se metieron en la casa se pusieron a revisar, lo sacaron esposado, no se si lo consiguieron en la casa o en el patio, quedé en tres y dos, y es que veo la broma que malo, nos preguntaron si lo habíamos comprado aquí y dijo que de otro lado, al señor no lo conozco, como diría lo compraron aquí, si lo conociera le dijera algo, no digo si era de ellos o no, ya nos habían alejado de la casa y montado en la patrulla. Es todo”. De seguidas el ciudadano Juez, a tenor de lo previsto en el artículo 132 de la normativa adjetiva penal, indica a las partes si desean dirigir las preguntas que consideren pertinentes al imputado. Procediendo el Ministerio Publico a formular las siguientes: 1.- Dice en su exposición, haber estado con otro compañero, como se llama esta persona? Contestó: “Gregory”. 2.- Hacia donde se dirigían? Contestó: “Hacia la casa de un muchacha, se llama Andreina es una amiga casi novia”. 3.- Usted vive por el sector? Contestó: “Mas abajo, vivo por el boulevard”. 4.- Señala que entre los dos cargaban el envoltorio. Usted es consumidor? Contestó: “Si”. 5.- Indique la frecuencia. Contestó: “No tan seguida”. 6.- Que tipo de sustancia consume? Contestó: “Marihuana”. 7.- Donde la compraron? Contestó: “Ya lo tenia, ya”. De igual modo la defensa, representada por Miguel Salazar, a los fines previsto en el artículo 132, expuso: 1.- Manifiesta que al momento de la detención los subió, puede explicar? Contestó: “Nos esposaron y subieron hacia el callejón”. 2.- A donde llegaron los agentes? Contestó: “Llegaron al final y nos preguntando donde era”. 3.- Vio testigos? Contestó: “No, ellos nombraron a la muchacha que estaba adentro”. 4.- Observaste cuando entraron? Contestó: “No, estaba en la puerta de atrás”. 5.- Vio alguna mujer presente, aparte de la señora Arelis Bracho? Contestó: “La muchacha la que le iba a planchar el cabello”; HIPOLITO ANTONIO OCHOA, nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 12/08/1953, de 57 años de edad, de estado civil Soltero, hijo de HERIBERTO OCHOA MENDOZA (F) y de MARIA JESUS NAVAS RODRIGUEZ (F), de profesión u oficio Trabajador Social, residenciado en Puerta de Caracas, Casa Nro. 10. Cerca de la Textilera Sanson, La Pastora, teléfono (0412) 962-75-20 y (0212) 838-57-19 y titular de la cedula de identidad N° 3.971.234; y en relación a los hechos que me imputan deseo manifestar lo siguiente: “Estoy en mi casa oigo un tiroteo, escándalo carero, estoy en cholas, estaba Leudy la testigo y peluquera , mi nuera, mi hijo que es Fiscal de los derechos humanos, yo soy promotor social de la Alcaldía, oigo una plomazón, cuando abro, esta mi señora veo a un tipo, me dice quieto, sin derecho me da un cachazo, me da por la cara, me pregunta. Donde venden la droga?, le digo no trabajo con droga, soy promotor social, llegan sin derecho a nada, soy asesor del Ministro de la Guardia Nacional, me sorprende esa situación, llegaron y se lanzaron, yo no trabajo con droga, soy es deportista, le firmé a Magglio Ordoñez y como a siete grandes ligas. Si soy deportista, voy a vender drogas? Llegan dándome carajazos (sic), me dicen que consiguieron una bolsa con 19 envoltorios, no puedo hacer algo contra mis principios, estaban buscando alguien, me dieron carajazos (sic), me dicen que esto, que lo otro. Yo, no trabajo con droga, sino con gente del gobierno, soy gente seria, me tienen envidia porque soy chavista, soy claro de los derechos universales, yo los conozco, se montan por mi casa corren hacia abajo, no abría la puerta porque estaba mi nieta, no consiguen nada, al rato se mete un tipo por el corral y dijo aquí esta esto, soy deportista y amo a mi patria. Es todo”. De seguidas el ciudadano Juez, a tenor de lo previsto en el artículo 132 de la normativa adjetiva penal, indica a las partes si desean dirigir las preguntas que consideren pertinentes al imputado. Procediendo la Defensa representada por la Dra. IVANNA RODRIGUEZ, a formular las siguientes: 1.- Indique, si anteriormente se le había presentado algún problema similar? Contestó: “Nunca he tenido problemas”. 2.- Los funcionarios le hicieron saber el motivo por el cual estaban ahí? Contestó: “No, y me dijeron: ¡ Conño (sic) viejo la próxima, te siembro dos kilos mas, por no colaborar !. Me tienen envidia por ser chavista”. 3.- Indique cuanto tiempo tiene residenciado en La Pastora? Contestó: “40 años”. 4.- El patio está cercado? Contestó: “Es un paso normal, ya una vez se metieron por allí había una persecución, pasaron y a mi hija y su esposo los consiguieron después, es un patio abierto”. Seguidamente el Tribunal interroga al imputado, en los siguientes términos: 1.- Conoce a la persona que le tocó a la puerta? Contestó: “No, nunca lo había visto”. 2.- Conoce a la testigo? Contestó: “Si, ella estaba en mi casa, es la que le iba a secar el pelo a mi esposa”. 3.- Si indica que su patio es abierto, pudo ingresar desde la calle? Contestó: “Si, por el Polvorín”. Se puede ingresar al interior de la vivienda o no? Contestó: “Si”. 4.- Consiguieron algo en el patio? Contestó: “Nada”. 5.- Cuantos funcionarios? Contestó: “Eran como 6 ó 7, yo estaba dentro de la casa”; ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, nacida en fecha 02/11/1952, de 57 años de edad, de estado civil Soltera, hija de LUCIA PORTILLO DE BRACHO (F) y de ALBERTO BRACHO, de profesión u oficio del hogar, residenciada en Puerta Caracas, Primera Estación, Casa Nº 10, cerca de la Bodega de Juan García, La Pastora, teléfono (0414).962.75.20 y titular de la cedula de identidad N° 5.315.769; y en relación a los hechos que me imputan deseo manifestar lo siguiente: El día que pasó yo estaba en mi casa, incluso la muchacha que está como testigo no es testigo, estaba conmigo, me iba a secar el cabello, estaba ella y mi nuera en el momento de los disparos, sale y tranca la puerta, entran los funcionarios y revisan, en ningún momento encontraron droga en mi casa, sintieron que cayó algo en el monte y no consiguieron nada soy inocente, esa que toman de testigo estaba conmigo. Es todo”. De seguidas el ciudadano Juez, a tenor de lo previsto en el artículo 132 de la normativa adjetiva penal, indica a las partes si desean dirigir las preguntas que consideren pertinentes al imputado. Procediendo la defensa representada por el DR. MIGUEL SALAZAR, a formular las siguientes: 1.- Acompañó a la revisión con los funcionarios? Contestó: “No, ella estaba conmigo porque me iba a secar el cabello” 2.- Donde consiguieron la supuesta sustancia? Contestó: “Atrás de la quebrada, eso pertenece a la casa pero es abierto hacia fuera”. 3.- Quien acompaño a revisar la casa? Contestó: “Yo estaba ahí presente, dentro de mi casa no consiguieron nada se metieron al monte y nadie los acompañó…”

Posteriormente le fue cedida la palabra al Dr. MIGUEL SALAZAR, en su carácter de defensor de los imputados CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, quien esgrimió sus alegatos correspondientes, señalando lo siguiente:
“…Leída y analizada el acta y subsiguientes diligencias de las actuaciones e igualmente escuchada por separado las declaraciones considero el procedimiento de los funcionarios oeste es violatorio de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto vulnera el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar llenos los requisitos para la practica de visita domiciliaria, no se estaba cometiendo, ni impidiendo su comisión, no eran perseguidos es un procedimiento arbitrario, por lo tanto solicito conforme a los artículos 190 y 191, la libertad inmediata y sin restricciones y obviamente se sustente la nulidad de la aprehensión, por otro lado no hay elementos de convicción que pueda señalar a mi defendido como autor o participe, no hay elementos de convicción de portar alguna sustancia, quien estableció, fue el otro, el en ningún momento la poseyó, y no hay testigos presénciales, fue un conejillo para perjudicar y practicar un procedimiento irrito. En cuanto a la señora Arelis Bracho, no hay elementos de haber sido encontrada la sustancia en su residencia, sino en un sitio abierto, ni le fue incautado objeto alguno de interés criminalístico, por lo cual se solicita la nulidad de la aprehensión y demás actuaciones, así como la libertad sin restricciones de los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO. Es todo…”

Posteriormente le fue cedida la palabra a la Dra. IVANNA RODRIGUEZ, en su carácter de defensor del imputado HIPÓLITO ANTONIO OCHOA, quien esgrimió sus alegatos correspondientes, señalando lo siguiente:
“…Es manifiesto en el presente caso inconsistencia se justifica por un supuesto señalamiento de los miembros, hay unas personas sin peligrosidad, sin especificar, ya que bien es sabido, a través del artículo 57 constitucional, esta prohibido el anonimato, versa sobre hechos infundados, de la lectura del acta, al no contrastar con la realidad, no tienen aspecto o pertenecen alguna organización, o transgresores de la ley en pro de la comunidad, se ha cuestionado, la justificación la actitud nerviosa, debe estar cometiéndose o recién cometido, por parte de esto, no hay conducta de trascendencia jurídica, de igual manera comparto la violación del domicilio, por tratarse de un procedimiento arbitrario, adjudicándosele el delito de ocultamiento de la sustancia, el procedimiento de inspección, no está entre los supuestos de excepción, no comprende la anuencia de testigo, de mínimo dos testigos instrumentales y hábiles, la Sala de Casación Penal, ha fijando posición, que la inspección realizada con un solo testigo, acarreará su nulidad. Ello conforme a la Sentencia Nro. 561, con ponencia de Blanca Rosa Mármol, de fecha 14/12 /06, siendo claro como formalidad esencial, darle credibilidad esta viciado decretarse la nulidad, no es suficiente un solo testigo, con ocasión a ello invoca la nulidad del allanamiento a tenor de lo previsto en los artículos 25 constitucional, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la libertad al ser irrito y manifiesto, no en la supuesta acta de aseguramiento no hay prueba de orientación, indicando los pasos a seguir en cuanto al aseguramiento de la sustancia, indicando la cantidad es inconsistente no se indica cantidad ni sustancia ilícita presente, es un criterio orientador para la subsunción de preceptos jurídicos y no se dan en este caso, no pudiendo admitir calificación jurídica alguna, proceso lleno de irregularidad e inconsistencia, la imposición de una medida severa y por ende la libertad, carece de elementos para soportar señalamiento o relación de causalidad. Es todo…”

Por último, este Tribunal, una vez oídos como fueron los alegatos de las partes, procedió a decretar en contra de los imputados de autos HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2°, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar su presencia en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y con relación al imputado CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, se decretó la libertad sin restricciones por no llenarse los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

De la medida cautelar

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
“…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:
“(…) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.
No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente (…)”.

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:
“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó a los ciudadanos HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (subrayado del Tribunal).

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.
Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (subrayado del tribunal).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:
“…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.
De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;
El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;
Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:
“…En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…”

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputados de autos HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, resultaron detenidos por los funcionarios policiales actuantes, momentos después de haber practicado la aprehensión del imputado CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, quien se encontraba supuestamente en compañía de un adolescente cuya identidad se omite, conforme al artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes aparentemente poseyendo sustancias de presunta droga, y quienes según los funcionarios policiales actuantes, le informaron que en la vivienda donde se encontraban los imputados HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, habían adquirido dicha sustancia, motivo por el cual, la comisión policial realizó un allanamiento del inmueble señalado, donde presuntamente se incautó, en el patio trasero de la vivienda, cierta cantidad de sustancia presuntamente droga, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

 Acta de Investigación de fecha 06/10/2010, suscrita por el funcionario ANGEL REINOSO, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO.

 Acta de Aseguramiento de fecha 06/07/2010, suscrita por el funcionario CARTAZA VICTOR, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia de las características de la sustancia presuntamente incautada.

 Inspección Técnica S/N de fecha 05/10/2010, suscrita por los funcionarios JULIO GIL y JOSE IGUARO, adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en la siguiente dirección: PUERTA CARACAS, CAMINO REAL LOS ESPAÑOLES, LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL, CASA N° 10.

 Acta de Entrevista de fecha 06/10/2010, realizada a la ciudadana ESCOBAR GONZALEZ LEURY NATASHA, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…
Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” (Subrayado del Tribunal).

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, toda vez que, el mismo excede al límite de diez años previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, es menester acotar que el delito por el cual fue imputado el mencionado ciudadano, es por OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:
“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…”
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad…”

Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, observa este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito.

Este criterio se encuentra reflejado en la sentencia N° 128 de fecha 19/02/2009, dictada en el expediente N° 08-1095 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:
“…Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente:
…omissis…
En este sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…
El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”…” (énfasis del Tribunal).

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las declaraciones rendidas en la audiencia de presentación de imputados, los ciudadanos HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, manifestaron en forma clara e inequívoca, conocer a la testigo que presenció el allanamiento practicado por los funcionarios policiales actuantes, lo cual hace presumir que los mismos podrían destruir o modificar los elementos de convicción traídos a los autos, a través la inducción a los testigos o víctimas para falsear sus dichos, o influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, nacida en fecha 02/11/1952, de 57 años de edad, de estado civil Soltera, hija de LUCIA PORTILLO DE BRACHO (F) y de ALBERTO BRACHO, de profesión u oficio del hogar, residenciada en Puerta Caracas, Primera Estación, Casa Nº 10, cerca de la Bodega de Juan García, La Pastora, teléfono (0414).962.75.20 y titular de la cedula de identidad N° 5.315.769 e HIPOLITO ANTONIO OCHOA, nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 12/08/1953, de 57 años de edad, de estado civil Soltero, hijo de HERIBERTO OCHOA MENDOZA (F) y de MARIA JESUS NAVAS RODRIGUEZ (F), de profesión u oficio Trabajador Social, residenciado en Puerta de Caracas, Casa Nro. 10. Cerca de la Textilera Sanson, La Pastora, teléfono (0412) 962-75-20 y (0212) 838-57-19 y titular de la cedula de identidad N° 3.971.234, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º y 3º Parágrafo Primero, 252 numeral 2°, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

De la libertad sin restricciones

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, merece protección cautelar, en virtud que esta acción antijurídica prevé una sanción con pena privativa de libertad.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (subrayado del Tribunal).

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.
Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (subrayado del tribunal).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:
“…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.
De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;
El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;
Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:
“…En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…”

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente observa este juzgador no se cumplen a cabalidad con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, no emergen suficientes elementos de convicción que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales, por las razones siguientes:

Observa este Tribunal que, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, resultó detenido por los funcionarios policiales, en virtud de haberle dado la voz de alto, y al hacerle la respectiva revisión corporal, presuntamente le fue presuntamente incautado una sustancia de presunta droga, hecho este que en principio, constituye el delito de POSESIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Sin embargo, de las actuaciones que cursan en la presente causa no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, toda vez que, únicamente existe el siguiente indicio:

 Acta de Investigación de fecha 06/10/2010, suscrita por el funcionario ANGEL REINOSO, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO.

 Acta de Aseguramiento de fecha 06/07/2010, suscrita por el funcionario CARTAZA VICTOR, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia de las características de la sustancia presuntamente incautada.

A criterio de este Juzgador, con este elemento de convicción, es insuficiente para dictar medida cautelar en contra del referido imputado, toda vez que, ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia patria, en señalar que la sola acta policial no puede ser un elemento suficiente para considerar la existencia de la culpabilidad en contra de ninguna persona, pues ello sólo constituye un indicio y no un elemento pleno de responsabilidad, como puede observarse en la Sentencia Nº 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 99-465 de fecha 19/01/2000, cuando se estableció que:
“…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad…”

Si no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es el autor o partícipe en el delito que nos ocupa, tampoco se puede establecer la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que, a pesar de ser una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no se ha acreditado en autos elementos suficientes que presuman la participación del imputado en tales hechos.

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la libertad sin restricciones al ciudadano CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 02/03/1990, de 20 años de edad, de estado civil Soltero, hijo de WILLIAMS JOSE SANABRIA (F) y de YAMILETH JOSEFINA BARRIOS (V), de profesión u oficio cocinero, residenciado en el Sector Providencia, Boulevard Brasil, Casa Nro. 76, Cerca de la Iglesia San Judas Tadeo, La Pastora, teléfono (0212) 860-76-25 y (0416) 916-12-70 y titular de la cedula de identidad N° 20.637.236, por no llenarse los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

De la nulidad

Ahora bien, considera este Juzgador que el Sistema de Justicia está concebido como uno de los pilares fundamentales dentro del estado de derecho, pues sin su presencia reinaría la anarquía, desidia e irrespeto a todas las instituciones al servicio público, e incluso la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello corresponde entonces, a los órganos jurisdiccionales competentes y conforme a lo estatuida en la Carta Magna, la obligación inequívoca e insoslayable de proteger la integridad de la Constitución –artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, utilizando para ello, como instrumento fundamental para la realización de la justicia, el proceso –artículo 257 ejusdem-, el cual coadyuva indudablemente con la protección de los postulados constitucionales.

En el proceso penal, el legislador patrio, incluyó obligatoriamente esta facultad constitucional, desarrollándola a través del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el artículo 19, atribuyó de acuerdo a la Carta Magna, el control constitucional, a fin de que los jueces velaran por la incolumidad de estos postulados.

En este sentido, observa este Juzgador, que el procedimiento penal contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, está plagado de una serie de derechos y garantías procesales, desarrolladas a través del texto constitucional y por esta ley. Dichas normas impuestas por el constituyente, se refieren a las contenidas en los artículos 26 –acceso a la justicia-, 49 –debido proceso y derecho a la defensa-, 51 –derecho de petición-, 55 –protección contra la delincuencia-, entre otros.

Bajo estas premisas constitucionales es que el legislador reguló la actividad procesal de las partes dentro del procedimiento, a fin de lograr una adecuada y transparencia en la administración de justicia, con la inclusión de todos los actores y sujetos procesales de una forma diáfana en procura del respeto a sus derechos e intereses dentro del procedimiento.

No menos importante que el resto de los derechos y garantías constitucionales, se encuentran los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 44 y 46 del texto constitucional, los cuales permiten realizar un proceso transparente y confiable en la administración de justicia.

El caso que nos ocupa, los defensores de los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, señalan una serie de hechos y circunstancias que en su concepto, constituyeron violaciones de normas de orden constitucional, como son el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual solicitaron la nulidad de las presentes actuaciones, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la institución de la nulidad ha sido interpretada en Sentencia Nº 168, de fecha 08/02/2006, dictada en el expediente Nº 05-1791, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se desprende lo siguiente:
“…Así, en sentencia 811 del 11 de mayo de 2005 examinó la casación de oficio en sede penal, y dejó establecido lo siguiente:
…omissis…
Igualmente, la Sala en el referido fallo, en cuanto a la nulidad de oficio estableció lo siguiente:
“A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.
Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Es por ello, que la Sala reitera “el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o ‘virtual’, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002)…”

Como se observa, la nulidad es una figura procesal que busca la depuración del proceso, a través de la anulación del acto viciado y el cual no es susceptible de saneamiento. Tales vicios es lo que se ha denominado por la ley como nulidades absolutas –de acuerdo al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, toda vez que atentan contra principios y garantías tanto constitucionales como legales, que no pueden ser corregidos con la rectificación, renovación o cumplimiento de la omisión que constituye el defecto.

Como bien lo ha establecido la sentencia in comento, el legislador patrio no diferencia las nulidades en absolutas o relativas, como lo contemplan la mayoría de los doctrinarios de la materia, pero parte de la idea de la existencia de la nulidad absoluta sin que expresamente señale la nulidad relativa, sino que por el contrario, se inclina por la idea de las nulidades implícitas, y éstas son aquellas susceptibles de saneamiento o convalidación.

En este sentido, y dado que se alega la violación de normas de carácter constitucional, que encierran principios procesales de obligatorio cumplimiento, por cuanto constituyen el norte del procedimiento penal, es que deben ser sometidos a análisis, a fin de considerar o no la existencia de un vicio de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:
“Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

Ahora bien, con relación a las nulidades absolutas, sostiene la jurisprudencia patria, en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, lo siguiente:
“…Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

Como se ha señalado en el transcurso de la presente decisión, observa quien aquí decide, que el principio de nulidad se encuentra íntimamente ligado al principio del Debido Proceso, como garantía constitucional, pues con ello se pretende depurar el proceso de una forma tal que no se vulneren los derechos o garantía de ninguna de las partes o lo sometidos al proceso. Tal aseveración se encuentra sustentada en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, de la cual se desprende lo siguiente:
“…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…”

Como corolario de lo anterior, observa quien suscribe, que las violaciones al debido proceso, no son susceptibles de saneamiento ni convalidación, pues va en detrimento de los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como expresamente lo señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, el remedio procesal resulta la nulidad del acto viciado, con el fin de preservar la incolumidad de la Carta Magna, el cual es un deber de todos los jueces de la República el control constitucional, en atención al contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, atendiendo al caso que nos ocupa, los defensores de los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, a los fines de fundamentar la pretendida nulidad, señalaron como bien fue referido anteriormente, una serie de hechos y circunstancias que este Juzgador proceder a resolver de la siguiente manera:

En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionaros actuantes, solicitada por las Defensorías Públicas Penales N° 30 y 23° de esta Circunscripción Judicial, por la presunta violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la inviolabilidad del domicilio, toda vez que, según los representantes de la defensa, los funcionarios actuantes no se hicieron valer de la correspondiente orden de allanamiento expedida por un órgano jurisdiccional.

Al respecto observa este tribunal, que del derecho constitucional alegado como violentado, existe como regla general, para los funcionarios policiales, que el ingreso al domicilio debe realizarse con previa orden emanada de un tribunal de la República, de allí el carácter de inviolable; sin embargo, también se prevé en la norma la excepción a esta regla, señalándose que se permitirá el allanamiento sin orden judicial, solamente en dos casos, los cuales están previstos en el artículo 210 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo del siguiente tenor:
“Artículo 210.- Allanamiento.
…Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;…”

En este sentido, observa este Tribunal, que del acta policial que cursa al folio 3 de las presentes actuaciones, el procedimiento policial devino del momento en el cual los funcionarios actuantes observan la presencia de dos (2) sujetos quienes fueron aprehendidos y al ser requisados presuntamente se les incautó una sustancia aparentemente droga, y quienes señalaron, según la comisión actuante, una vivienda en la cual adquirieron dicha sustancia, razón por la cual, y para impedir la perpetración de un delito de acción pública, perseguible de oficio y que amerita pena corporal, se realizó el allanamiento aquí cuestionado, motivo por el cual a criterio de este tribunal, no hay violación de la garantía constitucional, establecida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta se respetó el debido proceso establecido en el 49 de la carta fundamental.

Por otro lado, la defensa de los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, solicita la nulidad del allanamiento practicado, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la visita domiciliaria practicada por los funcionarios actuantes resulta violatoria a las normas constitucionales, por cuanto a su juicio, fue practicada con la presencia de un testigo y a criterio de la defensa produce la nulidad del allanamiento, fundamentándose en la sentencia Nro. 561, de fecha 14 de diciembre de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto, observa este tribunal como bien fue expresado anteriormente, que el allanamiento se practicó bajo la figura de la excepción contenida en el numeral 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, para impedir la perpetración del delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, que presuntamente se estaba cometiendo en dicha vivienda, lo cual y por tratarse de una excepción a la regla, considera este Juzgador, que no resulta un requisito sine quanon para la práctica del allanamiento, la existencia de dos testigos, basta la presencia de una persona que corrobore la actuación policial, argumento éste que se encuentra en consonancia con la Sentencia Nro. 578, de fecha 14/12/2006, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Por los fundamentos que antecede, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por los ciudadanos MIGUEL SALAZAR e IVANNA RODRIGUEZ, Defensores Públicos Penales N° 30 y 23 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensores de los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, de decretar la nulidad absoluta del procedimiento, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, nacida en fecha 02/11/1952, de 57 años de edad, de estado civil Soltera, hija de LUCIA PORTILLO DE BRACHO (F) y de ALBERTO BRACHO, de profesión u oficio del hogar, residenciada en Puerta Caracas, Primera Estación, Casa Nº 10, cerca de la Bodega de Juan García, La Pastora, teléfono (0414).962.75.20 y titular de la cedula de identidad N° 5.315.769 e HIPOLITO ANTONIO OCHOA, nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 12/08/1953, de 57 años de edad, de estado civil Soltero, hijo de HERIBERTO OCHOA MENDOZA (F) y de MARIA JESUS NAVAS RODRIGUEZ (F), de profesión u oficio Trabajador Social, residenciado en Puerta de Caracas, Casa Nro. 10. Cerca de la Textilera Sanson, La Pastora, teléfono (0412) 962-75-20 y (0212) 838-57-19 y titular de la cedula de identidad N° 3.971.234, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º y 3º Parágrafo Primero, 252 numeral 2°, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECRETA la libertad sin restricciones al ciudadano CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 02/03/1990, de 20 años de edad, de estado civil Soltero, hijo de WILLIAMS JOSE SANABRIA (F) y de YAMILETH JOSEFINA BARRIOS (V), de profesión u oficio cocinero, residenciado en el Sector Providencia, Boulevard Brasil, Casa Nro. 76, Cerca de la Iglesia San Judas Tadeo, La Pastora, teléfono (0212) 860-76-25 y (0416) 916-12-70 y titular de la cedula de identidad N° 20.637.236, por no llenarse los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por los ciudadanos MIGUEL SALAZAR e IVANNA RODRIGUEZ, Defensores Públicos Penales N° 30 y 23 de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensores de los ciudadanos CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, HIPÓLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, de decretar la nulidad absoluta del procedimiento, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.”

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11 de Octubre de 2.010, la Abogada IVANA RODRIGUEZ CUELLAR, Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, Apeló en contra de la decisión dictada el 07 de Octubre de 2010 con Resolución Judicial fundada de fecha 08 de Octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Droga, así:

“Yo, IVANA RODRIGUEZ CUELLAR, Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23°) del Área Metropolitana de Caracas, en mi carácter de representante técnico-jurídica del ciudadano OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO titular de la cédula de identidad número 3971234, a quien se le sustancia causa por ante ese honorable juzgado bajo la nomenclatura 13C.-14778-2010, acudo ante usted con el objeto de presentar bajo el amparo de lo propugnado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual postula que “…toda persona tiene derecho ... de disponer… de los medios adecuados para ejercer su defensa...”, (negrillas y subrayado de la Defensa) RECURSO DE APELACIÓN por comportar dicha actuación la cristalización del debido proceso.

Sobre el Debido Proceso, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia No 124 del 4/4/2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

“…Omissis…”

El debido proceso se ha perfilado como una garantía propia del Estado de Derecho, carácter que lo matiza de los ideales de justicia, legalidad y equidad motivos por los cuales, es de obligatoria contemplación en el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que por medio de dicha garantía, se hace posible la confluencia de una serie de derechos que han de imperar una vez que se activa los órganos jurisdiccionales, siendo la defensa uno de los derechos a cristalizar por el debido proceso, el cual, se materializa una vez que se hace efectiva la asistencia técnica jurídica del justiciable para oponerse a la pretensión punitiva y para hacer valer en el proceso otra serie de derechos y garantías inherentes a la condición humana del ciudadano sobre el cual pesa una imputación.

Capítulo I
INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Sección Primera
Pronunciamiento Cuestionado.

Esta defensa de conformidad a lo preceptuado en el artículo 447 del texto adjetivo penal vigente, formaliza por medio del presente escrito recurso de apelación en contra del pronunciamiento emitido el pasado 7-10-2010 por la afable Jueza Decimotercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas en la audiencia de presentación de imputado, que declaró la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad al justiciable, acordándole en consecuencia como lugar de reclusión el Internado Judicial Casa de Reeducación y Rehabilitación la Planta.

Sección Segunda
La temporalidad del ejercicio del medio impugnaticio.

En tal sentido, esta defensa con apoyo a lo establecido en criterio jurisprudencial contenido en sentencia No 1822, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, el 20/10/2006, el cual establece que “...Omissis…” ejerce el recurso de apelación de autos, por encontrarse dentro del termino estipulado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que desde el día que se emitió el pronunciamiento, es decir, el jueves 7-10-2010 hasta la presente fecha, (14-10-2010) han transcurrido cuatro días hábiles inclusives.

Sección Tercera
Precepto Jurídico Aplicable.

En tal sentido, esta defensa con base a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: “…Omissis…” cuestiona el pronunciamiento proferido por la honorable juzgadora Decimotercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto comporta un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental de la libertad personal del justiciable.

Capítulo II
Sección Primera

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Es de apreciar que el pasado 7 de octubre del año 2010, se llevó acabo por ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a modo de analizar la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, siendo que el ministerio público subsumió los hechos presuntamente realizados por el justiciable, en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS con el apoyo de una serie de elementos de convicción que no permiten establecer fehacientemente la presunción del fomus boni iuris, por las razones que a continuación explana la defensa.

Primero: Observa la defensa que el juzgador sólo apoya la procedencia de la medida privativa de libertad sobre lo que estipula el acta policial, suscrita por los funcionarios ENIS PERDOMO, MARCO GARCÍA ALVIAREZ ESEQUIEL, VICTOR CARTAYA, en la cual, se hace un allanamiento que supuestamente se llevó a cabo bajo la excepción que prevé el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual, se observa que no se cumplió a cabalidad con lo que dispone el marco legal, en razón de que no es explanó en el acta los motivos por los cuales se efectuó esa intromisión en la vivienda de mi patrocinado, ya que no se aprecia con claridad si se trataba del Primer supuesto, al cual refiere la norma, atinente PARA IMPEDIR LA PERPETRACIÓN DE UN DELITO o del segundo referente a LA PERSECUSIÓN DEL IMPUTADO PARA SU APREHENSIÓN, lo cual, devela que el actuar policial se llevó a cabo bajo una improvisación que se quiere amparar ante una excepción, puesto que mi patrocinado reside aproximadamente cuarenta años en el sector y en ningún momento ha destinado su vivienda para fines ilícitos, resulta perjudicado por formar parte el patio trasero de su residencia un paso común, en el que fue hallado unos envoltorio de los que se desconoce si realmente se trata de sustancias estupefacientes y psicotrópicas dado a que no se le efectuó prueba de orientación.

Toda vez, que se acotan en el acta una serie de irregularidades que bajo el actual sistema penal no pueden tener cabida, toda vez que se hace alusión el procedimiento tubo (sic) lugar en razón de una denuncia anónima de moradores del lugar, lo cual, suma una impresión más que induce en error al juzgador para decretar con lugar la procedencia de la medida privativa de libertad de mi patrocinado ya que como bien lo establece el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta proscrito (sic) al anonimato, puesto que emerge la necesidad de la responsabilidad de activar un procedimiento por parte de quien denuncia.

Por otra parte, resulta menester destacar que la institución del allanamiento no puede ser empleado por los funcionarios policiales para impulsar un proceso, mas bien este surge una vez que le precede una investigación, afirmación que formula la defensa con apoyo a lo que dispone el criterio jurisprudencia fijado por al Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 122, de fecha 8-4-2003, el cual entre otras cosas establece que:

“…Omissis…”

Segundo: No se indica en el acta de aseguramiento suscrita por funcionario CARTAYA VICTOR el tipo de sustancia que da lugar el presente procedimiento, ni la cantidad, a tal efecto se observa que dicha acta fue plasmada bajo los siguientes términos:

Se les incauto en la parte trasera de su residencia de rejas gris y bloques, ubicada en el callejón rosario, primera escalera de puerta caracas, la cantidad de (i) una bolsa, de tamaño regular; elaborada en material sintético, de color verde y negro contentiva en su interior de (19) envoltorios elaborada en papel de aluminio contentivo cada uno de trozo de semilla y vegetales de presunta droga…NO SE LE PRACTICÓ PRUEBA DE ORIENTACIÓN….

Es de observar que en el presente caso los funcionarios actuantes pasaron por alto lo que dispone el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en gaceta oficial el 15-9-2010, toda vez que según dispone la norma, que para el momento en el que se desarrolla la fase primigenia de la investigación sino se dispone de los mecanismos para efectuar la experticia botánica, el funcionario someterá la sustancia a la prueba de orientación el cual con el auxilio de las máximas de experiencia efectuara la identificación de la sustancia y la cantidad de que se trate. Aspectos valorativos de gran importancia para poder llevar a cabo la subsunción de la conducta y el supuesto de hecho de la norma.

Es por lo que advierte la defensa que no puede llevarse acabo en el presente caso adecuación típica alguna por cuanto no se efectuó en el procedimiento policial la identificación de la CANTIDAD Y EL TIPO DE SUSTANCIA ILICTA, en razón de que se desconoce hasta estos los momentos si los (19) envoltorios eran contentivos de sustancia ilícita o licita.

Así las cosas tenemos que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, erige como valores supremos la libertad, la justicia y la paz, por lo que para su desarrollo y cristalización se adopta como modelo de Estado, el Social, Democrático y de Derecho, en el que procurará instaurar las condiciones sociales que favorezcan la vida de los individuos, donde se hace necesario que la confluencia de el carácter social y democrático se encuentre regulado y controlado por el aspecto democrático, de ahí que la rama del derecho penal construya su misión, bajo la relación que supone una de cadena de funciones que se "condicionan en este orden: función del Estado, función del Derecho Penal, Función de la teoría del delito" por lo que se adopta una concepción funcionalista que parte desde un principio del conjunto de valores propios del Estado Social y Democrático de Derecho, entre los cuales cuentan principios tan frecuentemente cargados de contenido material como la dignidad humana.

Por lo que partiendo del equilibrio que brinda el actual modelo de Estado, se erige como criterio regulador para el ejercicio de la función jurisdiccional en el derecho penal, el aspecto del bien jurídico.

El bien jurídico se estatuye por consiguiente como limite del derecho punitivo del Estado, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos requeridos para una convivencia pacífica, próspera y participativa y se establece como limite en virtud a que restringe a seleccionar sólo los comportamientos que verdaderamente ostente la potencialidad de dañar los bienes jurídicos protegidos por la norma, por lo que se dicho criterio exhorta a verificar en cada caso si la conducta efectivamente lesionó ese valor supremo. Siendo que en el presente caso no se acreditado si quiera la puesta en peligro del mismo.

En lo que respecta al tipo objetivo del delito de OCUILTAMIENTO (sic) DE DROGA, la defensa observa que al efectuar el estudio de la antijuricidad material, que no hubo una lesión en el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, como lo es el de la salud ya que en ningún momento el agente se encontró realizando actos inherente al tipo de OCULTAMIENTO DE DROGA, ya que dicha conducta demanda la situación fáctica de tenencia, lo cual no esta establecida en el presente caso en razón de que la droga fue hallada en el patio trasero de la casa de donde reside mi patrocinado que de forma consetudinaria ha formado parte de un paso común de los moradores del sector----lo cual, resulta injusto que se le pretenda por tal razón incoársele un procedimiento penal y aún imponérsele la medida privativa de libertad, como medida cautelar----

Acerca del tipo subjetivo, resulta conveniente citar criterio jurisprudencia contenido en sentencia No 179, del 13/5/2003, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, el cual establece lo siguiente:

“…Omissis…”

De manera que el titular de la acción penal al momento de realizar la adecuación típica, ha de establecer en su pretensión punitiva no solo las consideraciones jurídicas y fácticas en cuanto al tipo objetivo, sino también del tipo, subjetivo, ya que sobre este último es sobre el cual se funda el juicio de culpabilidad, ya que afirmar lo contrario; implicaría la implementación de la responsabilidad objetiva en los delitos de DROGA.

En cuanto a la culpabilidad, vale acotar lo señalado por ferrajoli, el cual concibe a la misma, no como un pensamiento, ni como un mero aspecto interno del agente, sino como un elemento esencial del delito, una condición sine qua non del mismo. Así como lo sostenido por Von Liz, cuando refiere que el delito se configura por medio de una acción culpable. De manera que esta defensa al apreciar las concepciones fijadas en el citado criterio jurisprudencial, concluye que la imputación subjetiva es prescindible para efectuar una idónea calificación de la conducta, máxime si se trata de aquellos tipos penales que comprende una pluralidad de actos; como es el caso del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Tercero: De forma primigenia no se ha establecido la materialidad de la conducta que se pretende adjudicar a mi patrocinado.

Insiste la defensa que al no mediar en el presente caso una prueba de orientación o en su defecto indicación de la sustancia licita o ilícita de que se trata, así como la cantidad, no HAY MATERIALIDAD DE LA CONDUCTA que se pretende perseguir por lo que mal puede proceder la imposición en de una medida cautelar tan severa como o es la PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DEL CIUDADANO OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO titular de la cédula de identidad número 3971234.

De modo que la defensa observa que estamos ante un caso en donde es posible establecer la corporeidad del delito; al no existir en autos el medio idóneo para acreditar los elementos externos que constituyen el delito.

El delito, como conducta subjetivo-objetiva, se expresa por fenómenos que reflejan resultados o efectos, que inciden en el entorno y produce variaciones, alteraciones físicas, el resultado producto del impacto de la acción, constituyen los piezas materiales, los cuales se encuentran indisolublemente ligados con la conducta y la realización del tipo, por lo que se establece una relación directamente proporcional entre la materialidad y el suceso.

De modo que resulta imprescindible que en la sustanciación de un proceso concurra el habeas provatiomen, es decir, las piezas de convicción que nos permite apreciar la existencialidad de un evento en función de la reconstrucción que se efectúa del enlace que se lleva a cabo de los elementos recabados en la investigación, que no es más que el cuerpo del delito.

El cuerpo del delito, es aquel fenómeno que se produce en el mundo de la relación y transforma en el entorno dejando como resultado piezas materiales que sirve para fundar datos convíccionales puesto a que pueden ser apreciados sensorialmente, en razón de la materialidad del evento.

Por consiguiente, al imperar en autos la infactibilidad de comprobar la materialidad de una acción configurativa del delito, surge la imposibilidad de fundar algún juicio de probabilidad circunstancial de que el hecho ilícito penal se realizó, no concurre el presupuesto fomus boni iuris.

A tal erecto resulta conveniente traer a colación, jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de 12-12-2006, sentencia No 2260 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, el cual entre otras cosas señala, lo siguiente:

“…Omissis…”

En atención al criterio jurisprudencia se desprende que es necesario que se acredite la materialidad de las conductas que se quieren subsumir en el supuesto de hecho normativo, ya que si ello no ocurre, no se puede pretender procedencia de conductas delictivas en las que no se acreditan los extremos de ley, que no es más que la aplicación del principio dispositivo.

El principio dispositivo, viene a representar en el derecho procesal venezolano, el medio por el cual se cristaliza el derecho a la defensa, ya que, al ponerse una vez, en movimiento el órgano jurisdiccional, el mismo tiene como propósito la resolución de las controversias que surgen de las relaciones jurídicas, las cuales, pueden ser de índole particular o general, estando identificada la segunda con el orden Público y la acción penal, el cual son unas situaciones jurídicas, que implican la puesta en practica de un escenario que exige la intervención, de la victima y del victimario, binomio que hace posible la formación de pretensiones que han de ser reveladas en el desarrollo de un proceso desarrollado a la luz de la garantía constitucional del derecho a la defensa, entendido este como la expresión de igualdad que a de imperar entre las partes y por ende en el manejo de sus pretensiones y argumentaciones, el cual se cristaliza, cuando ambas tiene el control de lo que lo que va aportando en el proceso. Razón, por la cual es perfectamente viable la afirmación de que el principio dispositivo es aplicable a cualquier genero de proceso consagrado en el ordenamiento jurídico.

Sobre este punto, es oportuno traer a colación, las anotaciones que realizó el profesor Mario PESCI-FEL TRI MARTINEZ, en el Libro homenaje a José Andrés Fuenmayor en una publicación del Tribunal Supremo de Justicia, Volumen II (Pág. 135, 136,), el cual plantea que:

“…Omissis…”

Apreciándose del criterio doctrinal citado, que el principio dispositivo no ha de ser concebido como un principio exclusivo del proceso civil, por cuanto, desarrollar la garantía constitucional del derecho a la defensa, aspecto que lo hace extensible a todo tipo de proceso, como lo es el proceso penal.

Por lo que al no establecerse la materialidad al no indicarse CANTIDAD ni TIPO DE SUSTANCIA, queda inquebrantable La presunción de inocencia, el cual es un principio fundamental inherente a la condición humana, reconocido constitucionalmente, por cuanto no permite que la persona sobre la cual pesa la pretensión punitiva del estado, pierda o renuncie a sus derechos fundamentales, ni a sus libertades, por el hecho de inquirírsele una averiguación penal.

La presunción de inocencia es un estado jurídico, el cual lejos de representar para la dogmática penal un mero principio teórico, comporta para el sistema judicial uno de los pilares fundamentales medulares sobre el cual se erige el proceso penal acusatorio.

En tal sentido, ha de partirse de la premisa que todos los hombres sobre los que pesa una imputación son libres de culpa, en razón, de que se encuentra revestido de esa presunción por lo que se nos esta vedado a los que formarnos parte del sistema judicial, asignarle el tratamiento de culpable y por ende adelantarle las consecuencias de una sentencia condenatoria, en razón de cómo bien se desprende del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que “Nadie puede ser condenado sin un juicio previo ...” Así las cosa, por comportar el derecho penal una severa amenaza al derecho fundamental de la libertad personal, ha de existir la declaración de responsabilidad penal sobre el autor o participe, para que prospere una pena privativa de libertad como remedio a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual, no se justifica la imposición de medida privativas de libertad que se instaure en el proceso de forma permanente hasta tanto no medie una resolución que desvirtué fehacientemente el presunción de inocencia ya que de consentir lo contrario se estaría aplicando al justiciable en el proceso una pena anticipada, puesto que dicha situación conculca severamente el derecho de la libertad personal.

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, establece que El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: en el numeral segundo fija que 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Precepto que precisa a considerar inocente desde un primer omento del proceso a todo persona que adquiera la condición de imputado, lo que conlleva asegurarle el respeto a sus derechos fundamentales y en consecuencia conservar su estado natural de libertad.

De modo que apreciamos como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por su naturaleza erige preceptos tendientes ha establecer parámetros que fijen límites racionales al poder omnímodo de las estructuras del estado, por lo que para ello instaura a los órganos la competencia funcional en atención a los principios y garantías supremos de los derechos de los individuo.

Procurándose en consecuencia de esta forma el aseguramiento de una serie de garantías de los individuos, ante la amenaza o lesión que pueda derivarse de las desviaciones del poder, corno lo son el absolutismo y el autoritarismo, el cual con el afán de reprimir la delincuencia instaura medidas que lesionan derechos fundamentales y socavan las bases de la convivencia, en tal sentido, así como el delito puede entenderse como una agresión a bienes imprescindibles para la coexistencia, así como es preciso evitar que el hombre sea su propia amenaza y autodestrucción, y para ello se requiere de la preeminencia de los postulados de rango constitucional que controle a los individuos para así poner topes a la violencia que pueda derivar del ejercicio indiscriminado del poder, ya que como bien lo señalaba Beccarias, la erradicación de la delincuencia no yace en el aumento desmedido de las pena y de la restricción de las libertades, sino en la efectividad del cumplimiento de la sanción.

En este orden de de ideas, EDECI CÁRDENAS expone unas disertaciones significativas en cuanto al Derecho Penal y la autoridad del Estado:

“…Omissis…”

Es justamente, e interrelacionado lo expresado con anterioridad, la necesidad de evitar los desbordes autoritario del poder estatal, o lo que es igual, equipar la desigualdad contenida entre poder orgánicamente estructurado e individuo. Solo dotando e invistiendo al último de la valla protectora de las garantías, esencialmente las de origen constitucional.

Cuarto: Esta defensa luego de llevada a cabo la audiencia de presentación, tuvo por parte de los familiares de mí patrocinado información de que el mismo es una persona muy enferma, por lo que en razón a ello estima la defensa menester descartar lo siguiente:

El ordenamiento jurídico propugna permanentemente la conservación y resguardo de los valores fundamentales, entendiéndose por esos valores los aspectos y condiciones que son catalogados de esenciales por permitir el plano desarrollo del hombre en la sociedad, por lo que ha de dominar en cada ámbito de la vida el respeto de esos intereses vitales que asegura la existencialidad.

Así las cosas, ha de apreciarse que el sistema penitenciario no se escapa de la exigencia del respeto de los derechos fundamentales y es por ello que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en artículo 46 numeral 2 establece como una exigencia que han de velar los operadores de justicia, que Toda persona privada de su libertad sea tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, no obstante la realidad carcelaria más bien se aparta cada día más de lo que puede ser la humanización, por cuanto padecen de una serie de dificultades que retardan el objetivo, siendo una de ellas el hacinamiento el cual va engendrando grandes niveles de violencia en la población carcelaria.

Es por tanto esencial que los valores que se elijan y que se persigan en la propia vida se correspondan con la realidad del hombre, es decir, sean verdaderos. Porque sólo los valores verdaderos pueden conducir a las personas a un desarrollo pleno de sus capacidades naturales.

Por lo que trasladar esas consideraciones a la situación jurídica actual del ciudadano OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO titular de la cédula de identidad número 3971234 apreciamos que son inconciliables y se agravaba por cuanto, se encuentra muy delicado de salud Y EN EL CENTRO PENITENCIARIO NO LE PRESTARAN ESA ASISTENCIA MEDICA ESPECIALIZADA, a tal efecto para acreditar lo indicado se le anexa informe médico, el cual se explica por sí solo.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mi defendido la libertad sin Restricciones o en su defecto una medida cautelar de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con lo dispuesto en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesa! Penal, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2° del articulo 250 ejusdem y se revoque la Medida Cautelar Privativa de Libertad que le fuera impuesta al ciudadano OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO titular de la cédula de Identidad número 3971234.”

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de Octubre de 2.010, la Abogada en ejercicio MILAGROS MANTILLA CALVETTE, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 5° del Código Orgánico Procesal Penal, Apeló en contra de la decisión dictada el 07 de Octubre de 2010 con Resolución Judicial fundada de fecha 08 de Octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Droga, así:

“Yo, MILAGROS MANTILLA CALVETTE, venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio, titular de la cedula de identidad No. V7.229.160, inscrita en Inpreabogado bajo el No. 107.912, en mi condición de Defensora Privada de la Ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, identificada en autos de la Causa No. 13C-14778-10, seguida en su contra ante ese Tribunal, ante Usted acudo a los fines legales previstos en el artículo 447, ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer el presente Escrito contentivo de la Apelación de Auto, de fecha 07 de Octubre de 2.010, dictado por ante ese Tribunal, en los siguientes términos:

DEL CONTENIDO DEL AUTO APELADO

En fecha 07 de Octubre de 2.010, el tribunal 13 de Control, antes conocedor de esta Causa, emitió un Auto razonado mediante el cual DECRETA MEDIDAS DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendida ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO y contra el Ciudadano HIPOLITO ANTONIO OCHOA NAVAS, por considerarlos presuntamente incursos en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILICITA, tipificado en el articulo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar llenos los extremos exigidos en el articulo 250 Ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que considera dicho juzgado que los hechos se circunscriben en la presunta comisión del delito en referencia.
Aparte de considerar el Juzgador que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima el mismo que existe una presunción razonable de peligro de fuga a tenor de lo previsto en el artículo 251 ordinal 3ro. Ejusdem., por la magnitud del daño causado: y la existencia de peligro de obstaculización según lo establecido en el artículo 252 jusdem., por parte de mi defendida ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO y del Ciudadano HIPOLITO ANTONIO OCHOA NAVAS.

DEL RECURSO DE APELACION

El Auto que se pretende atacar es un Auto Decisorio Razonado, toda vez que en la audiencia oral de presentación de mi defendida, se desestimaron los alegatos presentados por la defensa, alegando la juzgadora que habida cuenta que del acta policial de aprehensión, se desprende la presunta comisión de un hecho flagrante y en segundo término que es un hecho cierto que se produjo presuntamente por cuanto los funcionarios policiales actuaron para impedir la perpetración de un delito el cual fue previamente notificado a la comisión policial y que en la audiencia se precalifico como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILLlCITA (sic), previsto y sancionado en el articulo 151 de la Ley Orgánica de Drogas. Dicho Auto, evidentemente se tocan cuestiones de fondo, como es la fijación del criterio jurisdiccional del Juez al considerar que faltan diligencias probatorias que realizar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado. Ordenándose en la audiencia oral la aplicación del procedimiento ordinario; y por ello esta Apelación debe ser ventilada y decidida por vía del artículo 447 numeral 5; 448 y siguientes ejusdem.
Considero que el Auto recurrido causa un gravamen irreparable a mi representada ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, quien actualmente cumple tratamiento medico por presentar desde el 17-07 2.008, diagnostico de “TRASTORNO BIPOLAR EN FASE DEPRESIVA CON SINTOMAS PSICOTICOS; según se evidencia de Informe Medico suscrito por la Dra. KATY SOJO Medico Psiquiatra adscrita al Instituto “IPASME” Dr. Julio De Armas”, Caracas, el cual acompaño al presente escrito en original y copia fotostática, previa certificación en auto sa devuelto el original. Es por ello que la vía invocada es la prevista en el numeral 5to de la norma adjetiva citada, para que el Ministerio Publico prosiga la investigación, y no impedir que a través del procedimiento debidamente establecido en el código adjetivo penal se emita un pronunciamiento que podría ser beneficioso para mi defendida No puede pretenderse (como se pretende en el Auto atacado), que están llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto al realizar un análisis exhaustivo de la causa; encontramos que en primer lugar no se evidencia en la misma Experticia Toxicológica alguna de la Sustancia presuntamente encontrada, por lo que sería prematuro determinar que estamos en presencia de Droga o cualquier sustancia ilícita, mucho menos afirmar que estamos en presencia de un hecho punible; en segundo lugar, no se evidencia en las actas que existan fundados elementos de convicción para estimar que mi defendida sea autora o participe en la comisión de un hecho punible; manifiesta el Juzgador en su decisión, específicamente en el PUNTO PREVIO: “En cuanto a la nulidad solicitada de conformidad 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la visita domiciliaria practicada por los funcionarios actuantes resulta violatoria con lo establecido en el artículo 210 del citado texto adjetivo, aunado al hecho que fue practicada con la presencia de un testigo y a criterio de la defensa produce la nulidad del allanamiento, fundamentándose en la sentencia Nro. 561, de fecha 14 de diciembre de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Marmol. Al respecto observa este tribunal que en principio, para la practica del allanamiento debe solicitarse autorización judicial, de acuerdo a los requerimientos y condiciones previstas en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal...” Es evidente ciudadanos magistrados que vayan a conocer de esta apelación que el juez aquo no cumplió con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:
“…Omissis…”

Aquí Ciudadanos magistrados cabe preguntar: Porque presumir que hay responsabilidad penal por parte de mi representada? o acaso hay que presumir la mala fe y no la buena? No se entiende el porque este juzgador emite tal pronunciamiento cuando no consta en autos la experticia toxicológica ni examen alguno para determinar tal presunción. Por otra parte, estima el juzgador que en el presente expediente existe una presunción razonable de peligro de fuga a tenor de lo previsto en el artículo 251 Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado, por cuanto presume un hecho punible, demostrando de esa manera interés por satisfacer las pretensiones del Ministerio Publico, siendo que mi defendida es una de las partes mas interesadas en que se lleve una adecuada investigación, que tenga por única finalidad la veracidad de los hechos, para así dejar clara su responsabilidad en los mismos, Es evidente que para la investigación de estos hechos se requiere de una actuación minuciosa por parte de los Órganos investigadores, lo cual en un lapso de 45 días es poco probable que ello ocurra, quedando demostrado que no existe peligro de fuga por cuanto mi defendida posee suficiente arraigo en el país determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, por lo que no existe posibilidad alguna de abandono del país ni mucho menos obstaculización de la investigación. Más aun cuando mi defendida esta interesada en que honorable reputación quede limpia después de una investigación sana; es por lo que ofrezco a los fines de nutrir la investigación a los Ciudadanos LEURY NATACHA ESCOBAR GONZALEZ, de profesión peluquera, titular de la Cedula de Identidad No. V-23.682.539, domiciliada en Puerta Caracas, Primera Estación No. 0219 La Pastora, Caracas, Distrito Capital, quien se encontraba cuando ocurrieron los hechos en el domicilio de los presuntos imputados, desempeñándose en su labor de peluquera, por cuanto en ese momento se disponía a arreglarle el cabello a la Ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO; LILIANA CAROLINA PABON GAMBOA, Venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad No. V-17.562.413, de oficios del hogar, domiciliada en Puerta Caracas, Primera Estación, casa N° 10, La Pastora, Caracas; y el Ciudadano JUAN MANUEL GARCIA PA
DRON, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-5.143.332, Comerciante, domiciliada en Puerta Caracas, Primera Estación, casa NO.37, La Pastora, Caracas; por considerar que son vecinos del lugar, y conocen la trayectoria que tienen dentro de la comunidad los presuntos imputados Ciudadanos HIPOLITO ANTONIO OCHOA NAVAS Y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, por lo que su declaración es de gran importancia para la investigación; es por ello que solicito sean citados en las direcciones arriba indicadas.

A través del Auto atacado, el Juez no aplicó el Proceso Debido, el cual esta específicamente señalado en la normativa adjetiva Penal y en el artículo 49 de nuestra Constitución; además violentó disposiciones constitucionales relacionadas con la Tutela Judicial efectiva, contempladas en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, normas estas que deben ser inviolables por los administradores de Justicia.

PETITORIO FINAL

Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a esa Honorable Corte de Apelaciones REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA EN CONTRA DE MI DEFENDIDA ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO por el Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en su defecto se decrete una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente,”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer término pasa esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho IVANNA RODRIGUEZ CUELLAR, Defensoría Vigésima Tercera (23°) en materia de Penal Ordinaria del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO, al encontrar llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2, 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso que se interpone conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal, en el que se solicita la revocatoria de la decisión dictada por el Tribunal A quo, la libertad sin restricciones de su representado o en su defecto la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, acorde con lo previsto en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con fundamento en las consideraciones que de seguida se explanan:

• Que la resolución judicial impugnada menoscaba el derecho fundamental de la libertad personal, así como el principio de la presunción de inocencia, razón por la cual “le esta vedado a los que formamos parte del sistema judicial, asignarle el tratamiento de culpable y por ende adelantarle las consecuencias de una sentencia condenatoria, en razón de cómo bien se desprende del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que “Nadie puede ser condenado sin un juicio previo…” Así las cosas por comportar el derecho penal una severa amenaza al derecho fundamental de la libertad personal, ha de existir la declaración de responsabilidad penal sobre el autor o participe, para que prospere una pena privativa de libertad como remedio a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual, no se justifica la imposición de medidas privativas de libertad que se instaure en el proceso de forma permanente hasta tanto no medie una resolución que desvirtúe fehacientemente el (sic) la presunción de inocencia ya que de consentir lo contrario se estaría aplicando al justiciable en el proceso una pena anticipada, puesto que dicha situación conculca severamente el derecho de la libertad personal.”

• Que en el presente caso no existen elementos de convicción que permitan al Tribunal de Control establecer el “Fomus Boni Iuris”.

• Que no se encuentra lleno el extremo legal exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrida apoyó su decisión sólo en el Acta Policial en la que se dejó sentado el allanamiento practicado por los funcionarios policiales, sin cumplir con las formalidades previstas en el artículo 210 ejusdem; aunado al hecho que a la supuesta droga incautada no se le practicó la prueba de orientación ni se le determinó su peso, lo cual viola lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Droga.

• Que el presente proceso se vulneró la norma contenida en el artículo 57 del Texto Constitucional, habida cuenta que el proceso se inició a consecuencia de una denuncia anónima.

• Que no se estableció la materialidad del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por tanto, no se determinó la corporeidad del delito al no existir en el expediente medios idóneos a los fines de acreditar los elementos externos del delito.

En cuanto al planteamiento efectuado por la recurrente, en el sentido que la decisión impugnada viola el derecho fundamental a la Libertad personal, según el cual, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso; observa este Colegiado que tal Derecho encuentra sus excepciones en razones determinadas por la ley, las cuales deben ser apreciadas por el Juez en cada caso en particular, habida cuenta que las mimas se hallan asociadas a la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existen fundados elementos de convicción en su contra en relación a la comisión de un ilícito penal, así como el temor fundado del órgano jurisdiccional competente de que el imputado no se someterá a la persecución penal, supuestos éstos que constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de solicitar medidas cautelares contra el imputado, tal como lo ha referido la Sala Constitucional en sentencia N° 1591 del 21/10/2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Conforme a lo expresado tenemos, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas de acuerdo con las disposiciones que regulan la materia en la Ley Adjetiva Penal y mediante resolución judicial fundada, tal como ocurrió en el presente caso, donde el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Droga, al considerar que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la prosecución del proceso, sin que ello implique que necesariamente éste concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Por otra parte destaca la Corte que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, implica que a todo procesado se le considere inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, presunción que se mantiene incólume en el proceso penal hasta tanto no se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria; no obstante, tal aseveración no significa necesariamente que el procesado deba ser juzgado en libertad, ello en virtud que el propio Texto Constitucional admite limitaciones sobre este particular. En este sentido, la Ley Adjetiva Penal permite que se decreten medidas cautelares personales, a objeto de garantizar las resultas del proceso penal y lograr el esclarecimiento de los hechos investigados, siempre y cuando tales medidas se adopten bajo criterio de razonabilidad y proporcionalidad, tal como lo expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1728 del 10/12/2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan.

Conforme con lo expresado, este Colegiado considera que en este particular, no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, al dictar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento y en aras de garantizar las resultas de proceso penal seguido en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, sin que tal medida de coerción personal signifique la aplicación de una pena anticipada, dado que si bien es cierto que tales medidas poseen en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ellas persigan el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate, criterio este sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 492 del 1/04/2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.

Aduce la recurrente que no existen elementos de convicción en el expediente que permitan establecer el “Fomus Boni Iuris” o apariencia de buen derecho, toda vez que no se estableció la materialidad del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al no existir en el expediente medios idóneos que acrediten los elementos externos del delito.

Sobre este particular, destaca esta Alzada que en la decisión impugnada el juez de la recurrida establece cuál es el hecho punible presuntamente cometido por los imputados, cuando expresa:

“…la pretensión del fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado en los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Droga.

(…) existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputados de autos HIPOLITO ANTONIO OCHOA y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, resultaron detenidos por los funcionarios policiales actuantes, momentos después de haber practicado la aprehensión del imputado CRISTIAN ALEJANDRO BARRIOS, quien se encontraba supuestamente en compañía de un adolescente cuya identidad se omite, conforme al artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescentes aparentemente poseyendo sustancias de presunta droga, y quienes según los funcionarios policiales actuantes, le informaron que en la vivienda donde se encontraban los imputados…, habían adquirido dicha sustancia, motivo por el cual, la comisión policial realizó un allanamiento del inmueble señalado, donde presuntamente se incautó, en el patio trasero de la vivienda, cierta cantidad de sustancias presuntamente droga, hecho este que a criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas.”

Coligiéndose de lo anterior, que el Tribunal de Control consideró que en el caso bajo análisis existe apariencia de buen derecho (Fumus Boni Iuris), al extraer de las actas que conforman el expediente –acta policial del 06/10/2010-, un convencimiento sobre lo acontecido, que lo llevan a presumir que las acciones ejercidas por los ciudadanos OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, se subsumen en la comisión de un ilícito penal, como lo es el delito e OCULTAMENTO DE DROGAS, tipificado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, sin que para esta etapa del proceso se pueda exigir plena prueba en cuanto al hecho imputado, puesto que es precisamente en el devenir del proceso, concretamente cuando el representante del Ministerio Público, concluya la investigación y presente el acto conclusivo correspondiente, en cuyo caso de ser acusación, deberá contener aquellos medios de pruebas que llevara al debate oral y público, a través de los cuales pretenderá demostrar el hecho punible objeto de la acusación.

Conforme con lo expresado en los párrafos que anteceden considera este Colegiado que la razón no le asiste al impugnante en lo que respecta a la falta de elementos de convicción a objeto de acreditar el “Fumus Boni Iuris”.

Alega la recurrida que la decisión impugnada no cumple con el extremo legal exigido en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al no acreditar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, no obstante, este Colegiado luego de revisar exhaustivamente el contenido de las actas que conforman el expediente original, observa que de éste se desprenden los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta de Investigación de fecha 06/10/2010, suscrita por el funcionario Inspector ÁNGEL REINOSO, adscrito a la Sub Delegación de Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“…realizando labores de investigaciones relacionadas con las actas procesales asignadas previamente, me traslade en compañía de los funcionarios Inspector Enis PERDOMO, Detectives Julio GIL, Marcos GARCIA, agentes Pita YICKSON, Ezequiel ALVIAREZ y Víctor CARTAYA,…hacia el sector de puerta de caracas parroquia las pastora, una vez en dicha zona fuimos alertados por residentes del sector quienes nos indicaron que tuviésemos precaución ya que por dicho lugar se encontraba unos azotes consumiendo drogas y portando armas de fuego; con la prudencia del caso proseguimos por el sector cuando pudimos observar dos (02) sujetos quienes al notar la presencia de la comisión optaron por tomar una actitud nerviosa y evasiva, seguidamente se les dio la voz de alto y una vez aprehendidos y amparados en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizarles una revisión corporal lográndoseles incautar a cada uno un envoltorio de papel aluminio contentivo de semillas y restos vegetales presuntamente droga a lo cual nos informaron que ellos eran consumidores de marihuana y que esa droga la acaban de adquirir en una residencia adyacente al lugar donde fueron aprehendidos y que no tenían inconvenientes en indicarnos cual era la referida vivienda , seguidamente por lo imperioso de la información obtenida nos dirigimos a una residencia de rejas gris y bloques ubicada en el callejón rosario primera estación de puesta caracas y procedimos a solicitarle la colaboración a una ciudadana que transitaba por el sector a los fines de que sirviera a la comisión del procedimiento que se iba a practicar la misma quedo identificada como Leury Natasha Escobar Gonzalez, seguidamente uno de los ciudadanos aprehendidos procedió a tocar en la puerta de la referida vivienda indicada por ellos como el inmueble donde comercien drogas, a lo que inmediatamente salió del inmueble un ciudadano quien manifestó que cuanta droga quería; inmediatamente procedimos a aprehender al referido ciudadano y amparados en el artículo 208° del Código Orgánico Procesal Penal por existir indicios suficientes de que en dicho inmueble existen rastros del delito consumado procedimos a perpetrar en compañía de la testigo el inmueble en cuestión donde pudimos observar que dentro de la vivienda se encontraba una ciudadana quien manifestó ser la concubina del ciudadano aprehendido y en el área del patio trasero del inmueble se encontraba una bolsa plástica de color verde y negra contentiva de diecinueve (19) envoltorios de papel aluminio contentivos de restos y semillas vegetales presunta droga, seguidamente procedimos a trasladar a los ciudadanos aprehendidos a la sede este despacho, quienes quedaron identificados de la siguiente manera: 1) Cristian Alejandro Barrios, …2) Gregori Miguel Albujas …”

2.- Acta de Aseguramiento suscrita por el funcionario Agente CARTAYA VICTOR, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, en la que se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“Encontrándome en la Sede de este despacho…se procedió a describir la sustancia incautada a los ciudadanos BARRIOS CRISTHIAN ALEJANDRO,… y al Adolescente ALBUJAS BANGRES GREGORI MIGUEL,…se le incautó en los bolsillo delantero del pantalón tipo jeans,…la cantidad de dos (2) envoltorios, contentivo en su interior de un trozo de semilla y vegetales de presunta droga, y a los ciudadanos OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO,…ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, …a los cuales se le incautó en la parte trasera de su residencia de rejas gris y bloques, ubicada en el callejón Rosario, primera estación de Puerta Caracas, la cantidad de Una (01) bolsa, de tamaño regular, elaborado en material sintético, de color verde y negro, contentiva en su interior de diecinueve (19) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos cada uno de un trozo de semilla y vegetales de presunta droga, no se le practicó la prueba de orientación NARCO-TEST, por carecer de la misma…”

3.- Acta Criminalística suscrita por los funcionarios JULIO GIL y JOSE IGUARO, donde se refleja Inspección Técnica realizada en la siguiente dirección: Puerta Caracas, Camino Real Los Españoles, La Pastora, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, Casa N° 10, en la que se lee:

“…se hace un minucioso rastreo en búsqueda de otras evidencias física de interés criminalística logrando visualizar en el área que funge como el Patio Posterior de la vivienda una bolsa de color Negro y Verde, la cual al ser revisada se lograron observar diecinueve (19) envoltorios elaborados en papel de aluminio tamaño pequeño contentivos en su interior de restos Vegetales de presunta Droga, la cual se procede a colectar como material de interés criminalístico…”

4.- Acta de entrevista rendida el 06 de octubre de 2010, por la ciudadana ESCOBAR GONZALEZ LEURY NATASHA, en la sede de la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que expresó:

“Resulta ser que el día de hoy 06/10/10, com a las 10:10 horas de la noche, iba caminando por las adyacencias Puerta Caracas, Camino Real, Los Españoles, La Pastora, ya que iba camino a mi casa, y en ese momento se me acercó un funcionario de PTJ y me solicitó que colabora sirviéndole de testigo en un procedimiento que ellos iban a realizar, le indiqué que no había problema y lo acompañé, cuando fuimos a un lugar cerca de donde yo estaba habían otros funcionarios para que los acompañara al interior de una casa, la cual revisaron en mi presencia y encontraron en el patio trasero una bolsa que en su interior tenía unos cuadritos de papel aluminio con un monte adentro, creo que era droga, una droga que se conoce como marihuana…SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE: …PREGUNTA: Diga usted, cuantos sujetos fueron aprehendidos por la comisión del CICPC? CONTESTO: Eran Dos señores mayores y también tenían a dos jóvenes.”…PREGUNTA: Diga usted, para el momento de los hechos que le consiguieron a las personas aprehendidas por la comisión policial? CONTESTO: “Consiguieron en el patio trasero de la casa una bolsa con unos cuadro de aluminio con un monte adentro, que presumo que eso era droga, una que se conoce como marihuana...”

Los anteriores elementos de convicción transcritos, denotan que la razón no le asiste al apelante, toda vez que de los mismos se desprenden la existencia de suficientes elementos como para estimar que el ciudadano OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO, es presunto autor en la comisión del hecho punible que se le atribuye, habida cuenta que de ellos se deriva, que el día 06 de octubre de 2010, en horas de la noche, en el sector de Puerta Caracas, Parroquia La Pastora, se practicó la aprehensión de los ciudadanos Cristian Alejandro Barrios y Gregori Miguel Albujas, al habérsele incautado a cada uno, un envoltorio contentivo de semillas y restos vegetales presuntamente droga, quienes luego de manifestar que eran consumidores de marihuana, le informaron a los funcionarios policiales aprehensores que la misma la acababan de adquirir en una residencia cercana la cual identificaron, por lo que éstos funcionarios solicitaron la colaboración de la ciudadana Leury Natasha Escobar González, a objeto de que los acompañara y fungiera como testigo del procedimiento, una vez en el inmueble mencionado procedieron a tocar la puerta, saliendo del inmueble un ciudadano quien inquirió a los prenombrados ciudadanos en cuanto a la droga que querían, por lo que de inmediato los funcionarios policiales procedieron a su aprehensión, quedando identificado como Hipólito Antonio Ochoa Navas y conforme al artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a penetrar en el inmueble en referencia dentro del cual se encontraba una ciudadana que manifestó ser su concubina –Arelis Claret Bracho-, localizando en el patio trasero del inmueble una bolsa plástica de color verde y negra contentiva de diecinueve (19) envoltorios de papel aluminio contentivos de restos de semillas y vegetales, presunta droga.

De modo que la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra fundamentada en los elementos de convicción antes mencionados, los cuales dan cuenta de la presunta participación en el hecho imputado del ciudadano OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO.

Argumenta la recurrente, que el único elemento en que el Juez de la recurrida funda su decisión es el acta policial, donde se dejó constancia de la practica de un allanamiento realizado por los funcionarios policiales actuantes, sin cumplir con las formalidades previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre este particular, cabe destacar que tal como se dejó sentado en los párrafos anteriores, tal afirmación carece de veracidad, toda vez que el sustento de la decisión impugnada no sólo lo constituye el acta policial en referencia, sino también otros elementos de convicción especificados en el fallo recurrido, aunado al hecho que las circunstancias esgrimidas por la apelante en cuanto el allanamiento practicado, se plantearon durante la celebración de la audiencia de presentación para oír a los imputados, siendo resuelto en dicha oportunidad por el Tribunal de Control correspondiente, cuando declaró sin lugar la nulidad solicitada, pronunciamiento éste que no fue objeto de apelación por parte de la impugnante.

Arguye la apelante, la violación de lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Droga, por cuanto a la sustancia incautada no se le practicó prueba de orientación ni se le determinó su peso, con respecto a tal planteamiento, destaca este Colegiado, que la realización de tal prueba se encuentra condicionada al hecho que durante la fase preparatoria de la investigación no se haya podido identificar la sustancias incautada por medio de la experticia, aspecto este no verificado para el momento en que la defensa interpone recurso de apelación, habida cuenta que para la fecha de su interposición la fase preparatoria de investigación no había concluido, razón por la que este Órgano Jurisdiccional no advierte infracción alguna de la norma denunciada como violada.

Plantea la recurrente el quebrantamiento de la norma prevista en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta que el proceso que dio origen a la decisión impugnada, se inició a consecuencia de una denuncia anónima, no obstante, este Colegiado luego de revisar exhaustivamente las actas que conforman el presente expediente, constata la falta de veracidad de lo denunciado por la apelante, toda vez que conforme al contenido del acta policial levantada el 06 de octubre de 2010, inserta a los folios 3 y 4 del expediente original, se verifica que la actuación policial que concluyó con la aprehensión de los ciudadanos OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, se sustenta en la información suministrada por los ciudadanos Cristian Alejandro Barrios y Gregori Migual Albujas Bandres, no constatándose por tanto el supuesto anonimato argüido por la recurrente, ni la infracción de la norma denunciada como infringida.

Como último argumento de apelación alega la recurrente que la decisión impugnada no estableció la materialidad del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al no existir en el expediente los medios idóneos a los fines de acreditar los elementos externos del referido tipo penal.

Al respecto observa este Colegiado que el artículo 3 de la Ley Orgánica de Droga, indica como referencia de interpretación del mencionado texto normativo lo que debe entenderse por ocultación, definiéndola como toda acción vinculada a ocultar y simular la posesión ilícita de sustancias a las que hace referencia la ley; de modo que para que se configure el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, debe ejecutarse una acción dirigida a esconder, disfrazar o encubrir la sustancia en referencia, cuestión que consideró acreditada el Tribunal de Control, conforme a los elementos de convicción expresamente señalados en la decisión hoy impugnada, en el que destaca el acta policial levantada con ocasión al procedimiento policial efectuado el 06 de octubre de 2010 y, el acta de entrevista rendida por la ciudadana LEURY NATASHA ESCOBAR GONZALEZ, quien fungió como testigo del allanamiento realizado, de los que se desprende que la supuesta sustancia ilícita se incautó dentro de una bolsa de color verde y negro en el patio trasero de la residencia habitada por los ciudadanos OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO.

Evidenciándose de lo anterior que la decisión recurrida estableció la materialidad del delito imputado por el Ministerio Público, así como indicó en el texto de su fallo los elementos de convicción que le sirvieron de sustento para adoptar tal precalificación, advirtiendo esta Corte de Apelaciones que dicha precalificación jurídica podría variar tomando en cuenta el estado incipiente en que se encuentra el proceso para la fecha en que se interpone el recurso de apelación objeto de análisis, por lo que considera este Colegiado que la razón no le asiste a la recurrente en cuanto a este planteamiento.

Es púes, en consonancia con lo antes expuesto que esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho IVANNA RODRIGUEZ CUELLAR, en su carácter de defensora de los ciudadanos OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 07 de octubre de 2010, con resolución fundada el 08 del mismo mes y año, mediante el cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°,2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° Parágrafo Primero, 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, CONFIRMA la decisión recurrida.

En segundo término procede esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio MILAGROS MANTILLA, Defensora de la ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, en el que solicita la revocatoria de la decisión impugnada y la aplicación de una medida menos gravosa a su patrocinada, con fundamento en los planteamientos siguientes:

• Que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Que no se cumplió con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Que se le causa un gravamen irreparable a su defendida, toda vez que ésta presenta problemas de salud, tal como se evidencia del informe médico consignado en el expediente.

• Que en la decisión impugnada el Juez “no aplicó el Proceso Debido, el cual esta específicamente señalado en la normativa adjetiva Penal y en el artículo 49 de nuestra Constitución”, además que infringió el artículo 26 del Texto Constitucional referido a la tutela judicial efectiva.

Refiere la impugnante que la decisión recurrida no cumple con los extremos legales exigidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se evidencia en el expediente “Experticia Toxicológica” alguna que determine si efectivamente estamos en presencia de Droga o cualquier sustancia ilícita, por lo que no se puede dar por acreditado la existencia de un hecho punible; al igual que no constan a las actuaciones fundados elementos de convicción a los fines de considerar a su defendida autora o partícipe en el hecho que se le imputa; finalmente aduce que del expediente se desprende que su patrocinada tiene suficiente arraigo en el país determinado por su domicilio, residencia habitual, por lo que no existe posibilidad alguna de abandono del país ni mucho menos obstaculización de la investigación.

Al efecto, observa esta Alzada que en la decisión emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se efectúo un juicio de ponderación necesario para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal de la ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, ya que de su texto se evidencia que el mencionado órgano jurisdiccional examinó todas y cada una de las situaciones fácticas que rodean el caso, al igual que contrastó todos los elementos con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando de manera expresa los elementos de convicción en base a los cuales consideró que los ciudadanos OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, pudiesen estar incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Droga, así como las razones por las cuales estimó que en el caso bajo análisis existe una presunción razonable del peligro de fuga, tomando en cuenta la magnitud del daño causado y la pena establecida por el Legislador para este ilícito penal, la cual sobrepasa en su límite máximo de diez (10) años.

En cuanto al peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, señaló el juez de la recurrida, lo siguiente:

“El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, en un presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, toda vez que, el mismo excede al límite de diez años previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, es menester acotar que el delito por el cual fue imputado el mencionado ciudadano, es por OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad (…)

Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, observa este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito. (…)

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgadora, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las declaraciones rendidas en la audiencia de presentación de imputados, los ciudadanos OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, manifestaron en forma clara e inequívoca, conocer a la testigo que presenció el allanamiento practicado por los funcionarios policiales actuantes, lo cual hace presumir que los mismos podrían destruir o modificar los elementos de convicción traídos a los autos, a través la inducción a los testigos…para falsear sus dichos, o influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad….”

Conforme con lo anterior, advierte este Colegiado que el Juez de recurrida estableció en su decisión las razones en base a las cuales presumió el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado y la pena a imponer, por lo que esta Alzada considera que las circunstancias expresadas en la decisión recurrida dan cuenta que en el presente caso existe una presunción razonable de que la ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, evada la acción de la justicia, constatando por tanto éste Órgano Jurisdiccional que le Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en su contra, se dictó con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamento explicito y coherente, que no han sido enervados por la defensa a través del medio de impugnación utilizado.

Denuncia la apelante, la violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el allanamiento practicado en la presente causa se realizó con la presencia de un solo testigo, en relación al punto, observa la Sala que de las actuaciones cursantes al expediente original, se evidencia que a los folios 3 y 4 riela “ACTA DE INVESTIGACION” fechada 06/10/2010, donde el funcionario Ángel Reinoso, dejó sentado que de acuerdo a información suministrada por los ciudadanos Cristian Alejandro Barrios y Gregori Miguel Albujas Bandres, en una residencia adyacente al lugar donde se encontraban habían adquirido la droga que se les había incautado, por lo que procedieron a trasladarse hasta el inmueble en referencia, no sin antes solicitarle colaboración a la ciudadana Leury Natasha Escobar Gonzalez, a los fines de que sirviera de testigo del procedimiento a practicarse, por lo que una vez en dicho inmueble penetraron y en el área del patio trasero del mismo hallaron una bolsa plástica contentiva de diecinueve (19) envoltorios de papel aluminio con restos y semillas vegetales de presunta droga.

Desprendiéndose de lo anterior que en dicho procedimiento fungió como testigo la ciudadana Leury Natasha Escobar Gonzalez, quien en su declaración rendida ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 18 y su vto., ratificó lo expresado por los funcionarios policiales en el Acta Policial levantada al efecto, dejando expresa constancia de lo incautado, no verificándose por tanto ninguna contradicción entre lo manifestado por los funcionarios policiales en el acta correspondiente y la ciudadana que fungió como testigo.

En razón de lo expuesto este Tribunal Colegiado desestima lo alegado por la Defensa, al considerar que el procedimiento policial efectuado produjo un resultado como fue la incautación de la presunta droga, no verificándose ruptura del nexo causal entre la acción y el resultado, de modo que conforme al principio de la trascendencia utilizado en materia de nulidad tenemos que no puede existir una nulidad sin perjuicio; de modo que la irregularidad del acto debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales, o que irrumpa las bases propias del debido proceso, no observando por tanto esta Corte de Apelaciones que en el presente caso se haya vulnerado o violado derecho fundamental alguno a los imputados producto de la actuación policial a la que se refiere la impugnante, por el contrario se denota de la misma que hasta la etapa de investigación las acciones desplegadas por los imputados constituyen delito.

En cuanto al argumento esgrimido por la recurrente en el sentido de que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a su defendida, toda vez que ésta presenta problemas de salud, advierte este Tribunal de Alzada que el Tribunal de Control dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, al considerar llenos los extremos legales previstos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3; 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, de modo que si la citada ciudadana padece de la patología alegada por su defensora e indicada en el Informe Médico suscrito por la psiquiatra Dra. Katy Sojo P, “TRASTORNO BIPOLAR FASE DEPRESIVA CON SINTOMAS PICOTICOS”, este Colegiado en aras de garantizarle su derecho a la Salud, ordena al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, librar oficio al centro de reclusión correspondiente a fin de que se le suministre a la mencionada ciudadana el tratamiento médico prescrito por el prenombrado galeno, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostiene la recurrente, que el Juez de Control al emitir su decisión “no aplicó” las disposiciones contenidas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, al respecto, observa este Colegiado, que la apelante omite expresar en el recurso, el fundamento de tal alegato; no obstante, en aras de garantizar los derechos antes mencionados, procede esta Corte de Apelaciones a verificar si de las actuaciones que rielan al expediente se constata alguna violación de los derechos constitucionales esgrimidos por la defensa, observando al respecto, que de las mismas no se desprende infracción alguna al debido proceso, toda vez que a los imputados de autos no se impidió intervenir en el proceso penal incoado en su contra, así como tampoco se le privó de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamentos de la potestad penal que contra ellos ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que lo excluya o atenúe, sino que por el contrario de tales actuaciones se evidencia que los imputados de autos tuvieron asistido de su abogado de confianza, que se les escuchó de la manera prevista en la ley, se les otorgó el tiempo y los medios necesarios para imponer sus defensas, se le dio respuesta a sus planteamientos, de manera que se les garantizó en todo momento el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que éstas se encuentran afectadas de alguno de los vicios que acarreen su nulidad, y estando satisfechas las exigencias contempladas en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, así como las contenidas en el artículo 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada MILAGROS MANTILLA CALVETTE, en su carácter de Defensora de la ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, quien ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de lo expuesto se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada IVANA RODRIGUEZ CUELLAR, Defensora Pública Penal Vigésima Tercera (23°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 07 de Octubre de 2010 con Resolución Judicial fundada de fecha 08 de Octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Droga.

SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio MILAGROS MANTILLA CALVETTE, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 5° del Código Orgánico Procesal Penal, Apeló en contra de la decisión dictada el 07 de Octubre de 2010 con Resolución Judicial fundada de fecha 08 de Octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Droga.

TERCERO: CONFIRMA la decisión dictada el 07 de Octubre de 2010 con Resolución Judicial fundada de fecha 08 de Octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos OCHOA NAVAS HIPOLITO ANTONIO y ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Droga.

CUARTO: Se ORDENA al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, librar oficio al centro de reclusión correspondiente a fin de que se le suministre a la ciudadana ARELIS CLARET BRACHO PORTILLO, el tratamiento médico prescrito por la galena Katy Sojo, cuyo informe médico reposa al folio 22 del presente cuaderno de incidencia, ello en aras de garantizarle el derecho previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO

LA JUEZ, LA JUEZ,

ARLENE HERNÁNDEZ R. JESUS MARIA BOSCAN URDANETA
PONENTE

EL SECRETARIO,

LUIS SEQUERA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

LUIS SEQUERA

Exp. Nº. 2011-3106
EJGM/AHR/CTBM/LS/mfm